Common use of Considerazioni conclusive Clause in Contracts

Considerazioni conclusive. Fatta una ricognizione delle tesi sostenute in tema di disciplina dei derivati embedded, si condivide l’ipo- tesi di un’autonoma configurazione della categoria giuridica di derivato implicito (49). È dubbia la riconducibilità del derivato embedded alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento del 2009, che identifica tale tipologia di prodotto finanziario con l’ipotesi di collegamento negoziale (50). Preclude la riconducibilità alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia il fatto che l’Autorità di Vigilanza, nel qualificare i prodotti composti, li individui come “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati che realizzano un’unica operazione economica”. Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesa, non è certamente un’ipotesi di colle- gamento negoziale ma integra un contratto con causa di finanziamento mista a causa aleatoria (51), poten- dosi così la funzione scomporre in due cause, pro- spettandosi l’applicabilità delle norme relative ai tipi corrispondenti. Si tratta, a parere di chi scrive, di un unico contratto, in cui il finanziamento, accordato al cliente, si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre per la natura mista di queste ipotesi contrattuali. Un primo argomento è quello letterale. In buona sostanza il derivato implicito altro non è che una pattuizione inserita nel contratto host, mera clausola negoziale. Il finanziamento, in altri termini, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato dal contratto principale. Un secondo argomento attiene ai profili strutturali del contratto: il finanziamento accordato al cliente si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea, infatti, l’intima funzionalità del contratto di finanziamento e concorre nel deter- minare la causa giustificativa dell’operazione. In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti del contratto principale e incide sulla causa di finanziamento, che si alimenta dell’elemento aleatorio. Che l’alea contrattuale sia funzione che, per sua stessa natura, si presti ad essere plasmata e modulata dalle parti contraenti, è dato noto; in questo caso l’alea assume una diversa colorazione e incide sulla quali- ficazione complessiva del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabile. Ciò è quanto si verifica, analogamente, in altre fatti- specie per c.d. ibride ricorrenti sempre in ambito finanziario in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività della ragione economica. Solo per citare alcune fra le ipotesi contrattuali in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema di derivati impliciti, si pensi alle polizze linked e united linked (52). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridica.

Considerazioni conclusive. Fatta Le recenti riforme che hanno interessato la materia successoria hanno sicuramente “rotto l’immobilismo del codice”232, imponendosi all’attenzione degli studiosi di diritto, non solo perché costellate di dubbi esegetici, ma anche per un’innegabile carica innovativa. Sicuramente gli strumenti utilizzati dal Legislatore non si sono dimostrati all’altezza delle aspettative: nel caso, ad esempio, del patto di famiglia, come si è avuto modo di sottolineare nel presente lavoro, il Legislatore introduce una ricognizione delle tesi sostenute in tema disciplina assai lacunosa che pone diversi problemi interpretativi non solo per ciò che dice ma ancora di disciplina dei derivati embeddedpiù per ciò che non dice. Ciò è dimostrato anche dal fatto che, si condivide l’ipo- tesi di un’autonoma configurazione della categoria giuridica di derivato implicito (49)pur essendo stato accolto con entusiasmo dai primi commentatori, ad oggi, pochissime, se non quasi nulle, sono state le applicazioni pratiche dell’istituto. È dubbia chiaro che, comunque sia, un passo avanti è stato fatto in quanto con l’istituto del patto di famiglia “l’autonomia privata guadagna uno spazio aggiuntivo”233nell’ambito del passaggio generazionale dell’azienda e delle partecipazioni societarie. Accanto al testamento ed agli istituti contrattuali ad esso alternativi elaborati dalla dottrina si insedia il nuovo istituto il cui effetto più originale, nonché il più apprezzato, è quello di disattivare i meccanismi dell’azione di riduzione e della collazione che, insieme al divieto dei patti successori, costituiscono i principali limiti all’autonomia privata in ambito successorio. Del resto è questa la riconducibilità direzione di rinnovamento che è stata suggerita dalla dottrina maggioritaria ed anche dagli organismi comunitari. Anche i consociati chiedono maggiore autonomia nella sistemazione dei loro rapporti patrimoniali per il tempo in cui avranno cessato di vivere, autonomia che si esplica in una maggiore libertà di scelta dei modi e delle forme più appropriate a seconda della natura dei beni coinvolti e dell’identità dei successori predestinati. 232 XXXXXXXX, Regole successorie e continuità dell’impresa, op. cit., 157 ss. 233 BUCCELLI, op. ult. cit. In tal senso anche XXXXXX, Il contratto con causa successoria. Contributo allo studio del derivato embedded patto di famiglia, op. cit., 68. Il testamento, d’altro canto, pur essendo uno strumento di indubbia vitalità, sembrerebbe non essere più sufficiente ad assecondare le istanze di chi intenda pianificare la propria successione. L’insoddisfazione verso l’atto mortis causa per eccellenza, infatti, è rappresentata non tanto dal decadimento dell’istituto testamentario ma dalle tutele riconosciute ai più stretti congiunti del de cuius. Questi ultimi, infatti, all’apertura della successione, possono stravolgere il volere del disponente nell’ipotesi in cui quest’ultimo li abbia pretermessi oppure li abbia indicati nel testamento in una quota inferiore a quella spettante loro per legge: l’esito vittorioso dell’azione di riduzione da parte dei legittimari “scolora la volontà testamentaria sino alla fattispecie misura necessaria a reintegrare quei diritti”234. Il testamento, tuttavia, garantisce al disponente un’autonomia maggiore rispetto al contratto, consentendogli di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento decidere la sorte dei propri beni per il tempo in cui non sarà più in vita senza dover condividere tale scelta con altri, senza dover tener conto dell’affidamento generato nei beneficiari, poiché la libertà testamentaria trova il suo unico limite nell’illiceità dei motivi. L’atto di ultima volontà, infatti, consente all’ereditando la conservazione della ricchezza e la possibilità di cambiare idea fino all’ultimo istante della vita. La scelta del 2009legislatore di escludere il contratto dalla regolazione mortis causa del passaggio generazionale, che identifica tale tipologia di prodotto finanziario scelta ricavabile dal combinato disposto degli artt. 457 e 458 c.c., infatti, non si giustifica tanto con l’ipotesi di collegamento negoziale (50). Preclude la riconducibilità alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia l’inadeguatezza dello strumento contrattuale a far circolare i beni oggetto del patrimonio ereditario, bensì con il fatto che l’Autorità detto strumento non garantisce al disponente la possibilità di Vigilanzacambiare idea fino all’ultimo istante della propria vita235. 234 Così BONILINI, nel qualificare i prodotti compostiLe successioni mortis causa e la civilistica italiana. La successione testamentaria, li individui come in Nuova giur. civ. comm., 3/1997, 223 ss. 235 Sul contratto ereditario si veda BONILINI, Le successioni mortis caussa e la civilistica italiana. La successione testamentaria, in Nuova giur. civ. comm., 3/1997, 223 ss., il quale afferma “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati personalmente, sono contrario al contratto ereditario; esso denuncia lo spirito che realizzano un’unica operazione economicaapprezza tutto in danaro, che considera che tutto può essere oggetto di vendita; non mi pare dannosa scelta quella di lasciare un alone di mistero almeno nei confronti della morte”. Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesaPer di più, non è certamente un’ipotesi di colle- gamento negoziale ma integra un contratto con causa di finanziamento mista a causa aleatoria (51), poten- dosi così la funzione scomporre svolta dall’atto di ultima volontà non può essere in due cause, pro- spettandosi l’applicabilità delle norme relative ai tipi corrispondenti. Si tratta, a parere di chi scrive, di un unico contratto, in cui il finanziamento, accordato al cliente, si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre tutto e per la natura mista di queste ipotesi contrattuali. Un primo argomento è quello letterale. In buona sostanza il derivato implicito altro non è che una pattuizione inserita nel contratto host, mera clausola negoziale. Il finanziamento, in altri termini, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato tutto svolta dal contratto principale. Un secondo argomento attiene ai profili strutturali del contratto: si considerino le disposizioni di ultima volontà a contenuto non patrimoniale, come il finanziamento accordato al cliente si coniuga con la scommessa sull’oscillazione riconoscimento del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea, infatti, l’intima funzionalità del contratto di finanziamento e concorre nel deter- minare la causa giustificativa dell’operazione. In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti del contratto principale e incide sulla causa di finanziamentofiglio naturale, che solo per via testamentaria possono essere predisposte. Sul versante patrimoniale, inoltre, se pur esistono valori che meglio si alimenta dell’elemento aleatorio. Che l’alea contrattuale sia funzione cheprestano ad una circolazione negoziata, per sua stessa naturae di fatto circolano già attraverso contratti, si presti ad essere plasmata e modulata dalle parti contraentipur non aventi causa successoria, “è dato noto; in questo caso l’alea assume una diversa colorazione e incide sulla quali- ficazione complessiva del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabile. Ciò è quanto si verifica, analogamente, in altre fatti- specie per c.d. ibride ricorrenti sempre in ambito finanziario doveroso riconoscere al testamento assoluta vitalità ed attualità tutte le volte in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività della ragione economica. Solo per citare alcune fra le ipotesi contrattuali natura del bene non desti perplessità in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema di derivati impliciti, si pensi alle polizze linked e united linked (52). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridicaordine ad una loro destinazione successoria decisa unilateralmente dal disponente”236.

Considerazioni conclusive. Fatta una ricognizione Alla stregua delle tesi sostenute in tema di disciplina dei derivati embeddedprecedenti argomentazioni, sembra infine opportuno riepilo- gare i risultati dell’analisi, civilistica e fiscale, effettuata. Sotto il profilo civilistico, si condivide l’ipo- tesi è giunti a tali conclusioni: a) il contratto di un’autonoma configurazione credito di firma può presentare uno scopo indiretto di finanzia- mento, inteso come generico accrescimento delle risorse del soggetto che sti- pula il contratto con la banca, il quale ottiene dal terzo garantito qualcosa che altrimenti non avrebbe potuto ottenere. Il beneficio economico può apprezzar- si solo in concreto e a posteriori, quale differenza tra le risorse ottenute con il supporto di una garanzia bancaria e quelle ottenibili senza l’intervento della categoria giuridica banca. b) Il credito di derivato implicito firma può essere stipulato isolatamente, ovvero collegarsi ad un negozio di apertura di credito (49c.d. apertura di credito di firma). È dubbia Le due ipotesi devono tenersi distinte, poiché: - l’effetto giuridico del singolo contratto di credito di firma isolatamente consi- derato, non si rinviene nella concessione / erogazione di una disponibilità eco- nomica, bensì nell’obbligazione della banca a prestare una garanzia; - quando il contratto di credito di firma si collega ad un contratto di apertura di credito in conto corrente non può escludersi a priori l’apprezzamento dello stesso in termini di “inerenza” ad un’operazione di finanziamento unitariamen- te intesa. In tale ipotesi infatti il credito di firma potrebbe essere apprezzato in quanto modalità di svolgimento del rapporto contrattuale, ovverosia quale possibile forma di utilizzazione della disponibilità concessa tramite il contratto di apertura di credito. a) per il contratto di credito di firma puro e semplice dovrebbe confermarsi l’esclusione dall’ambito dell’imposta sostitutiva e la riconducibilità conseguente applicabilità del derivato embedded alla trattamento ordinario, consistente nell’esenzione IVA ex art. 10, n. 1) del DPR 633/72, nel pagamento dell’imposta fissa di registro ex art. 40 DPR 131/86 in termine fisso o in caso d’uso a seconda che la garanzia stessa sia concessa per atto pubblico o scrittura privata autenticata (art. 6 Tariffa, Parte I), ovvero per scrittura privata non autenticata o sotto forma di corrisponden- za (art. 1 Tariffa, Parte II); b) per la c.d. apertura di credito di firma in conto corrente potrebbe sostenersi l’inclusione nel campo di applicazione dell’imposta sostitutiva ex art. 15 del DPR 601, quale contratto comunque “inerente” all’operazione di finanziamento unitariamente intesa. Conclusivamente, la prospettata ricostruzione giuridica della fattispecie impli- cherebbe degli interessanti risvolti impositivi in tutte le ipotesi in cui sia prevista la dazione di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento un’ipoteca, importando un’apprezzabile differenza di carico impositivo ri- spetto a quello attualmente previsto per i contratti in parola, qualora figurasse tra le imposte sostituite, ex art. 15 del 2009DPR 601/73, anche quella ipotecaria. Infatti, fermo restando che identifica tale tipologia l’ipoteca iscritta a garanzia di prodotto finanziario un contratto di credito di firma dovrebbe scontare la normale imposta ipotecaria nella misura del 2 %, si potrebbe ricondurre la dazione dell’ipoteca nell’orbita dell’imposta sostitutiva qualora il credi- to di firma fosse collegato ad un’apertura di credito. (26) 1) Com’è noto, il contratto di fideiussione è il contratto con l’ipotesi il quale una parte, obbligandosi personal- mente verso l’altra (il creditore), garantisce l’adempimento di collegamento negoziale un’obbligazione altrui (50art. 1936 c.c.); in particolare, si vengono a creare due rapporti giuridici, ovverosia quello tra debitore e cre- ditore (rapporto principale) e quello tra fideiussore e creditore (rapporto accessorio). Preclude Nel contratto di fideiussione il beneficiario dei suoi effetti (debitore) non partecipa in alcun modo alla costituzio- ne del negozio; non è neppure necessaria la riconducibilità alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia prestazione del consenso. Entrambi i rapporti hanno il fatto che l’Autorità di Vigilanzamedesimo oggetto (identità del debito), sicché l’inesistenza del rapporto principale o la sua inva- lidità (indeterminatezza dell’oggetto) comportano automaticamente inesistenza o invalidità della fideiussione. Il fideiussore deve eseguire la prestazione come se egli stesso fosse il debitore prin- cipale, nel qualificare i prodotti composticaso in cui quest’ultimo non la esegua (Cass. N. 2471/1970). FRAGALI, li individui come “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati che realizzano un’unica operazione economica”Delle obbligazio- ni, in Commentario del Codice Civile, a cura di Xxxxxxxx e Branca, Bologna-Roma, 1958, pag. Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesa46; ID., non è certamente un’ipotesi di colle- gamento negoziale ma integra un contratto con causa di finanziamento mista a causa aleatoria Fideiussione (51diritto privato), poten- dosi così la funzione scomporre in due causeEnc.Dir., pro- spettandosi l’applicabilità XVI, Milano, 1968, pag. 350. 2) Così POLO, Applicazione dell’imposta di bollo ai contratti bancari di garanzia: l’interpretazione dell’Agenzia delle norme relative ai tipi corrispondenti. Si tratta, a parere di chi scrive, di un unico contrattoEntrate, in cui Il fisco, 2005, pag. 3547 ss., secondo il finanziamento, accordato al cliente, si coniuga con quale la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre per la natura mista di queste ipotesi contrattuali. Un primo argomento è quello letterale. In buona sostanza il derivato implicito altro non è che una pattuizione inserita nel contratto host, mera clausola negoziale. Il finanziamento, in altri termini, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato dal contratto principale. Un secondo argomento attiene ai profili strutturali del contratto: il finanziamento accordato al cliente si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea, infatti, l’intima funzionalità causa del contratto di credito di firma non sarebbe dissimile da quella propria dell’apertura di credito. La differenza sarebbe data esclusivamente dal fatto che il credito è accordato in modo indiretto, attraverso la prestazione della garanzia ed il corrispettivo è costituito di regola da una commissione invece che dall’applicazione di interessi sulle somme corrisposte. 3) Così testualmente GIORGIANNI, Credito e creditore, in Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1959, IV, pag. 1111 ss, che sottolinea come la nozione strettamente giuridica si identifichi con il concetto di credito quale “bene”, ossia come porzione del patrimonio del creditore e così intesa può essere a sua volta oggetto dei più vari rapporti giuridici. 4) FRAGALI, Finanziamento, in Enc. Dir., 1968, XVII, Milano, pag. 605. 5) Di conseguenza, dalla mera concessione del finanziamento non sorge alcun rapporto di credito- debito. Infatti, i terzi creditori non possono aggredire la mera “disponibilità” di denaro: solo di fronte ad un credito liquido ed esigibile entrato nella sfera patrimoniale di un soggetto è ammissi- bile da parte dei terzi creditori agire tramite surrogazione, sequestro, pignoramento. 6) XXXXXXXXXX, I crediti disponibili, Milano, 1974, pag. 249 e concorre nel deter- minare ss. 7) FRAGALI, op. cit., pag. 605, secondo il quale “non è senza importanza che taluno si impegni a forni- re la causa giustificativa dell’operazioneprovvista per la soddisfazione di un bisogno di un altro, si obblighi insieme a questo per la controprestazione come se il bisogno fosse pure suo, o prometta l’adempimento dell’obbligazione inerente a tale controprestazione, ove l’obbligato non vi provveda: è come se ponesse le proprie risorse economiche a disposizione immediata di chi ha l’interesse finale al contratto, per accre- scerne le disponibilità o formargliele”. 8) Xxxxxx, il convincimento di fondo che ha ispirato i redattori del Codice civile del 1942 è stato quello di lasciare l’attività bancaria alla libera iniziativa del mercato, in quanto attività prettamente priva- tistica dominata dal principio dispositivo. In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti Il legislatore non ha sentito l’esigenza di intervenire con una disciplina organica e compiuta dei relativi contratti. Xxxxxx, I contratti bancari di credito tipici e atipici, in I Contratti, 2005, pag. 300 e ss. 9) Cass. 23 marzo 1994 n. 2786 in Dir. fall., 1994, II, 916. 10) Così MOLLE, I contratti bancari, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1981, pag. 218, secondo il quale “nell’obbligazione che la banca assume si concreta l’utilizzazione del contratto principale e incide sulla causa di finanziamentocredito da essa concesso all’accreditato, ma nei confronti del terzo, è posto in essere un negozio giuridico autonomo, che si alimenta dell’elemento aleatoriocollega con l’apertura di credito in funzione di nego- zio di adempimento. Che l’alea contrattuale sia funzione cheEsattamente quindi si dice che aprendo il credito, la banca assume un obbli- go di contrarre.” Una classificazione dei crediti di firma basata sulle tipologie di obbligazioni garantite è impossibile per sua stessa natural’ampia varietà degli obblighi per i quali può essere richiesta la garanzia bancaria. Tuttavia può essere utile evidenziare una dicotomia fondata sulla destinazione della garanzia, sullo scopo ad essa attribuito da parte dell’affidato, sicché si presti ad essere plasmata identificano i crediti di firma con cui l’affidato garan- tisce alla controparte il proprio adempimento in una transazione commerciale e modulata dalle parti contraentiche evitano all’affidato un ulteriore impiego di risorse finanziarie, è dato noto; in questo da quelli richiesti per agevolare l’ottenimento di finanziamenti o per ridurne l’onerosità, ove l’affidato si propone il reperimento di risorse o la ri- duzione del relativo onere. In tale secondo caso l’alea assume la garanzia bancaria avrebbe natura finanziaria e l’apprezzamento sarebbe assimilabile a quello dei prestiti per cassa. CACCIAMANI, Crediti di firma e grandi banche: verso una diversa colorazione e incide sulla quali- ficazione complessiva del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabile. Ciò è quanto si verifica, analogamentenuova fase di sviluppo, in altre fatti- specie per c.dBancaria, 1994, fasc. ibride ricorrenti sempre 9, pag. 62 e ss. 11) Di conseguenza, tali garanzie sarebbero autonomamente tassabili. Così XXXXX – XXXXXXXX, in ambito finanziario Casi e questioni della riforma tributaria, Caso n. 1433, 1997, in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività della ragione economicaBanca Dati tributaria BIG, Ipsoa. Solo nell’improbabile caso che la banca abbia concesso la garanzia gratuitamente, l’assenza del corri- spettivo terrebbe l’operazione fuori dal campo IVA e quindi estranea al principio di alternatività con l’imposta di registro di cui agli artt. 5 e 40 del DPR 131/86. Quest’ultimo tributo sarebbe do- vuto in misura proporzionale (aliquota 0,50 per citare alcune fra cento) ai sensi dell’art. 6, Tariffa, Parte I). 12) Consultabile su fisconline. 13) L’effetto sostitutivo è quindi da ricollegarsi alla circostanza che il rapporto è regolato in conto cor- rente. Per le ipotesi contrattuali fideiussioni “passive”, ovverosia rilasciate dalla banca a favore della clientela a ga- ranzia dell’adempimento di un’obbligazione, l’ABI si era già pronunciata per l’assoggettamento ad imposta del relativo contratto, pur se redatto in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema forma di derivati impliciticorrispondenza, si pensi alle polizze linked sul presupposto che tali operazioni fossero riconducibili alla categoria delle “operazioni di prestito e united linked finanziamento” già contemplate nel richiamato elenco allegato alla Legge n. 154/1992 (52Legge 17 febbraio 1992, n. 154, Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridica.Cfr. parere ABI

Considerazioni conclusive. Fatta La negoziazione “smart” rappresenta lo stadio ultimo del processo di oggettivazione dell’accordo e di esaltazione dell’autonomia privata, quale strumento propulsivo dell’innovazione tecnologica97. Può discutersi se, alla luce di questa evoluzione, debba riconsiderarsi l’opinione di quanti, già da tempo, prospettavano di includere tra le fonti del diritto classiche – oramai incapaci di regolamentare la realtà globalizzata – lo stesso contratto98. Di certo la commistione – anch’essa già studiata – tra diritto e tecnica si presenta oggi in una ricognizione nuova veste, richiedendo al giurista una riflessione consapevole. Lo studio circa l’attualità delle tesi sostenute categorie tradizionali – nella presente sede condotto con specifico riferimento ai concetti di “accordo” e ai rimedi – appare essenziale, proprio al fine di orientare i giudizi di responsabilità, in tema un contesto che vede la componente umana sovrastata da quella tecnologica. Si è già osservato che quest’ultima, da mero strumento, diviene in grado di disciplina limitare il godimento dei derivati embeddeddiritti, conformare la volontà contrattuale e condizionarne l’espressione. Del resto, gli interrogativi che emergono in ambito contrattuale (quelli relativi alla imputazione della volontà negoziale) non differiscono dai quesiti che si condivide l’ipo- tesi pongono in relazione ai criteri per il riparto della responsabilità civile derivante dall’uso di un’autonoma configurazione della categoria giuridica di derivato implicito (49). È dubbia la riconducibilità del derivato embedded alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento del 2009, che identifica tale tipologia di prodotto finanziario con l’ipotesi di collegamento negoziale (50). Preclude la riconducibilità alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia il fatto che l’Autorità di Vigilanza, nel qualificare i prodotti composti, li individui come “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati che realizzano un’unica operazione economicasmart devices”. Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesa, non è certamente un’ipotesi In entrambi i casi emerge una medesima opzione di colle- gamento negoziale ma integra un contratto con causa fondo: se orientare il criterio di finanziamento mista a causa aleatoria (51), poten- dosi così la funzione scomporre in due cause, pro- spettandosi l’applicabilità delle norme relative ai tipi corrispondenti. Si trattagiudizio sull’uomo che, a parere di chi scrivemonte, di un unico contrattoabbia progettato il prodotto (nel caso della R.C.99) o istruito il software (nel caso della negoziazione 97 XXXX, in cui X.: “New economy e libere professioni: il finanziamentodiritto privato e l’attività forense nell’era della rivoluzione digitale”, accordato al clienteContr. impr., si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera2000, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre p. 1180: «Il contratto diviene così – nella sua figura regolamentare – non solo il mezzo più diffuso per la natura mista realizzazione di queste ipotesi contrattuali. Un primo argomento è quello letterale. In buona sostanza contatti e rapporti nella società dell’informazione, ma anche il derivato implicito altro non è che una pattuizione inserita nel contratto hostmezzo per fissare le regole inerenti il luogo e il tempo della conclusione»; nello stesso senso anche XXXXXXX, mera clausola negoziale. Il finanziamentoF.: “Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio”, in altri terminiivi, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato dal contratto principale. Un secondo argomento attiene ai profili strutturali del contratto: il finanziamento accordato al cliente si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera2000, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea, infatti, l’intima funzionalità del contratto di finanziamento e concorre nel deter- minare la causa giustificativa dell’operazione. In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti del contratto principale e incide sulla causa di finanziamento, che si alimenta dell’elemento aleatorio. Che l’alea contrattuale sia funzione che, per sua stessa natura, si presti ad essere plasmata e modulata dalle parti contraenti, è dato noto; in questo caso l’alea assume una diversa colorazione e incide sulla quali- ficazione complessiva del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabile. Ciò è quanto si verifica, analogamente, in altre fatti- specie per c.d. ibride ricorrenti sempre in ambito finanziario in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività della ragione economica. Solo per citare alcune fra le ipotesi contrattuali in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema di derivati impliciti, si pensi alle polizze linked e united linked (52). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridicap. 189.

Considerazioni conclusive. Fatta Con la pronuncia in commento la Corte di cassazione si inserisce nel filone giurisprudenziale che, trovando la sua spinta propulsiva nella sentenza delle Sezioni Unite Cass. Civ., SS.UU., n. 3947/2010 e sorretto anche da autorevole dottrina, mira a tracciare nette linee di demarcazione tra contratto autonomo di garanzia e fi- deiussione. Nel caso di specie, gli ermellini hanno avuto modo di occuparsi del profilo funzionale. L’impianto teorico nel quale l’ordinanza è stata formulata è quello di un pacifico riconoscimento del con- tratto autonomo di garanzia come garanzia atipica, caratterizzata da mancanza di accessorietà e, conseguen- temente, indipendenza nei confronti del rapporto principale. Ciò non impedisce, tuttavia, di riconoscere ad essa natura causale, più precisamente una ricognizione delle tesi sostenute funzione inden- nitaria, a fronte di un rischio di parziale o totale inadempimento del debitore. In questo si apprezza il distacco con il contratto di fideiussione, la cui causa è riscontrabile nel garantire al beneficiario l’esatto adempimento della prestazione dedotta nel rapporto principale. Questa prima puntualizzazione consente alla Suprema Corte di muovere un passo ulteriore, sottolineando come una eventuale identità di oggetto - sia qualitativa che quantitativa - tra la prestazione emergente dal rapporto di provvista e quella dovuta in tema base al rapporto di disciplina dei derivati embedded, si condivide l’ipo- tesi di un’autonoma configurazione della categoria giuridica di derivato implicito (49). È dubbia la riconducibilità del derivato embedded alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento del 2009, che identifica tale tipologia di prodotto finanziario con l’ipotesi di collegamento negoziale (50). Preclude la riconducibilità alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia il fatto che l’Autorità di Vigilanza, nel qualificare i prodotti composti, li individui come “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati che realizzano un’unica operazione economica”. Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesavaluta, non è certamente un’ipotesi sia di colle- gamento negoziale ma integra un contratto con causa di finanziamento mista per sé valida a causa aleatoria configurare uno slittamento verso la figura della garanzia tipica. Sono (51), poten- dosi così la funzione scomporre in due cause, pro- spettandosi l’applicabilità delle norme relative ai tipi corrispondenti. Si tratta, a parere di chi scrive, di un unico contratto, in cui il finanziamento, accordato al cliente, si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre per i) la natura mista unicamente indennitaria dell’accordo sottoposto ad esame e (ii) l’autonomia da quello principale che risultano per se sufficienti ad identificare univocamente il contratto come autonomo di queste ipotesi contrattuali. Un primo argomento è quello letterale. In buona sostanza il derivato implicito altro non è che una pattuizione inserita nel contratto host, mera clausola negoziale. Il finanziamento, in altri termini, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato dal contratto principale. Un secondo argomento attiene ai profili strutturali del contratto: il finanziamento accordato al cliente si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea, infatti, l’intima funzionalità del contratto di finanziamento e concorre nel deter- minare la causa giustificativa dell’operazione. In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti del contratto principale e incide sulla causa di finanziamento, che si alimenta dell’elemento aleatorio. Che l’alea contrattuale sia funzione che, per sua stessa natura, si presti ad essere plasmata e modulata dalle parti contraenti, è dato noto; in questo caso l’alea assume una diversa colorazione e incide sulla quali- ficazione complessiva del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabile. Ciò è quanto si verifica, analogamente, in altre fatti- specie per c.d. ibride ricorrenti sempre in ambito finanziario in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività della ragione economica. Solo per citare alcune fra le ipotesi contrattuali in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema di derivati impliciti, si pensi alle polizze linked e united linked (52). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridicagaran- zia.

Considerazioni conclusive. Fatta Xxxxxx chiudere con poche battute sul tema più generale, sfiorato in precedenza. Credo che oggi un problema centrale della nostra cultura giuridica sia la crisi del normativismo. Ho cercato di costruire il ragionamento, sopra sommariamente svolto, leggendo la storia della cul- tura giuridica europea nell’ultimo secolo come la ripresa, in un quadro politico valutativo ben diverso da quello dei diritti premoderni, di una ricognizione delle tesi sostenute concezione normativistica del diritto, e considerando la conce- zione normativistica del diritto uno strumento po- tente per realizzare un’evoluzione dei contenuti e un rafforzamento della tutela di valori fondamentali. Naturalmente questo significa anche accettare una concezione a gradi dell’ordinamento, e significa accettare una concezione della norma giuridica co- me “periodo ipotetico” e non come mero comando. Oggi, tuttavia, questa concezione è in tema crisi, a fa- vore di disciplina dei derivati embeddedun’altra concezione che possiamo chiamare decisionistica (o giusrealistica, in senso lato, anche se pochi giuristi, in Italia, si condivide l’ipo- tesi di un’autonoma configurazione della categoria giuridica di derivato implicito (49professano apertamente giusrealisti). È dubbia una concezione che possiamo anche definire “post-moderna” (come la riconducibilità del derivato embedded alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento del 2009chiama Xxxxxxx Xxxxx, che identifica tale tipologia ha mostrato una certa simpatia, in un re- cente scritto, verso di prodotto finanziario con l’ipotesi di collegamento negoziale (50essa). Preclude È un atteggiamento diffuso, che ha influenzato anche il recente contributo di Xxxxxxxx Xxxx, che parla di crisi della fattispecie (come dato storico, non co- me programma o auspicio dell’autore); un saggio brillante, e che dà da pensare, come tutti i saggi di Xxxxxxxx Xxxx, ma che io leggerei non nel senso che oggi sia in crisi la riconducibilità fattispecie come categoria concet- tuale – perché, sul piano della teoria generale for- male, la fattispecie non può essere in crisi, se conti- nuiamo a concepire la norma giuridica come perio- do ipotetico - ma nel senso che oggi sia in crisi pro- prio il normativismo come teoria generale del dirit- to. zioni di principio e, con esse, ai diritti fondamentali; nonché sulla gerarchia e sul bilanciamento fra prin- cipi). Tutto ciò come premessa per l’utilizzazione razionalmente controllabile degli stessi nell’interpretazione e applicazione delle norme di rango inferiore. Ciò si può fare senza abbandonare quell’impostazione normativistica che, ai fini di un controllo razionale e di una confrontabilità delle de- cisioni, costituisce tuttora – a mio avviso – una frontiera di civiltà, alla fattispecie quale credo che non do- vremmo rinunciare. | 219 Q u a l c h e r i f l e s s i o n e s u l l ’ e f f i c a c i a i n d i r i t t o p r i v a t o d e l l e n o r m e s u i d i r i t t i f o n d a - m e n t a l i d e i T r a t t a t i e u r o p e i ( M a r i o L i b e r t i n i ) Oggi il dilagare, che Xxxx vede con preoccupazio- ne, di prodotto composto individuata da Banca d’Italia il fatto valori e principi nel ragionamento dei giuristi, può portare a una esaltazione del decisionismo, co- me sicuramente è nelle possibilità reali (che l’Autorità di VigilanzaXxxx non vede certo adesivamente, anche se non si esprime a fondo, purtroppo, nel qualificare i prodotti compostipensare una pars construens). Decisionismo che, li individui come “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati che realizzano un’unica operazione economica”. Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesain una versione estrema, può portare all’affermazione di un modello di giustizia del caso concreto, ma può anche sfociare in una vi- sione del diritto in cui l’impostazione normativa non è certamente un’ipotesi del tutto abbandonata, ma è incentrata sull’uso giurisprudenziale, anziché sul primato della legge5. Personalmente ritengo, invece, che l’affermazione di colle- gamento negoziale ma integra valori e principi nei ragionamenti dei giuristi possa costituire anche la base per un contratto con causa di finanziamento mista a causa aleatoria (51), poten- dosi così la funzione scomporre in due cause, pro- spettandosi l’applicabilità delle norme relative ai tipi corrispondenti. Si tratta, a parere di chi scrivepercorso diverso, di razionalizzazione del diritto contemporaneo sul piano di un unico contrattonormativismo avan- zato, in cui che continua a riconoscere il finanziamentoprimato della legge, accordato al clientema inquadra la fonte legislativa, si coniuga con e la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta esterasua in- terpretazione, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre per la natura mista nella rete di queste ipotesi contrattuali. Un primo argomento è quello letteraleprincipi ricavabili dal si- stema costituzionale multi-livello. In buona sostanza il derivato implicito altro non è che questo quadro, diviene componente essenziale del metodo giuridico una pattuizione inserita nel contratto host, mera clausola negoziale. Il finanziamento, in altri termini, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato dal contratto principale. Un secondo argomento attiene ai profili strutturali del contratto: il finanziamento accordato al cliente si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea, infatti, l’intima funzionalità del contratto di finanziamento e concorre nel deter- minare la causa giustificativa dell’operazione. In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti del contratto principale e incide sulla causa di finanziamento, che si alimenta dell’elemento aleatorio. Che l’alea contrattuale sia funzione che, per sua stessa natura, si presti ad essere plasmata e modulata dalle parti contraenti, è dato noto; in questo caso l’alea assume una diversa colorazione e incide sulla quali- ficazione complessiva del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabile. Ciò è quanto si verifica, analogamente, in altre fatti- specie per c.d. ibride ricorrenti sempre in ambito finanziario in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività della ragione economica. Solo per citare alcune fra le ipotesi contrattuali in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema di derivati impliciti, si pensi discussione razionale sui principi (i.e. sul contenuto da attribuire alle polizze linked e united linked (52). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridica.disposi-

Considerazioni conclusive. Fatta una ricognizione delle tesi sostenute in tema di disciplina Il settore dell’intermediazione finanziaria è annoverabile tra quelli nell’ambito dei derivati embeddedquali ha trovato espressa mani- festazione la tendenza del legislatore nazionale al neoformalismo negoziale, si condivide l’ipo- tesi di un’autonoma configurazione della categoria giuridica di derivato implicito (49). È dubbia la riconducibilità del derivato embedded alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento del 2009, che identifica tale tipologia di prodotto finanziario con l’ipotesi di collegamento negoziale (50). Preclude la riconducibilità alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia il fatto che l’Autorità di Vigilanza, nel qualificare i prodotti composti, li individui come “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati che realizzano un’unica operazione economica”. Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesa, non è certamente un’ipotesi di colle- gamento negoziale ma integra un contratto con causa di finanziamento mista a causa aleatoria (51), poten- dosi così la funzione scomporre in due cause, pro- spettandosi l’applicabilità delle norme relative ai tipi corrispondenti. Si trattaquale esplicazione, a parere livello normativo, dell’intento di chi scriveproteggere il processo di formazione della volontà negoziale attraverso una tutela di tipo formale, fun- zionale a condurre il contraente in posizione di un unico debolezza contrattuale alla piena consapevolezza della scelta operata con la stipulazione del contratto. Al detto fine il decreto legislativo n. 58 del 1998 ha imposto, in sede di stipulazione dei contratti relativi alla pre- stazione dei servizi di investimento, il requisito della forma scritta ad substantiam, la cui inosservanza è sanzionata con la nullità c.d. di protezione: la specialità di quest’ultima risiede nella regola della legittimazione ad agire differenziata, essendo il contraente debole, rectius protetto, l’unica parte contrattuale legittimata al relativo rilievo in via giudiziale. Nell’ipotesi di contratti derivati stipulati dagli enti locali la concorrenza tra il requisito formale prescritto dal Tuf e il rigore formale tipico della contrattualistica pubblica è stata risolta, dalla giurisprudenza di legittimità, con il ricono- scimento della prevalenza della disciplina recata dal regio decreto n. 2440 del 1923. Ciò in ragione dell’esigenza – sottesa all’imposizione della forma scritta ad substantiam – consistente nella tutela degli interessi generali della collet- tività, i quali soverchiano quelli – seppure pubblici, ma, comunque, settoriali – dell’ente locale che è parte del contratto, in cui il finanziamento(108) Corte conti, accordato al clienteSez. contr. reg. Trentino-Alto Adige, si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta esteran. 35/2018, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre per la natura mista di queste ipotesi contrattuali. Un primo argomento è quello letterale. In buona sostanza il derivato implicito altro non è che una pattuizione inserita nel contratto host, mera clausola negoziale. Il finanziamento, in altri termini, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato dal contratto principale. Un secondo argomento attiene ai profili strutturali del contratto: il finanziamento accordato al cliente si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea, infatti, l’intima funzionalità del contratto di finanziamento e concorre nel deter- minare la causa giustificativa dell’operazione. In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti del contratto principale e incide sulla causa di finanziamento, che si alimenta dell’elemento aleatorio. Che l’alea contrattuale sia funzione che, per sua stessa natura, si presti ad essere plasmata e modulata dalle parti contraenti, è dato noto; in questo caso l’alea assume una diversa colorazione e incide sulla quali- ficazione complessiva del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabile. Ciò è quanto si verifica, analogamente, in altre fatti- specie per c.d. ibride ricorrenti sempre in ambito finanziario in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività della ragione economica. Solo per citare alcune fra le ipotesi contrattuali in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema di derivati impliciti, si pensi alle polizze linked e united linked (52). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridicacit.

Considerazioni conclusive. Fatta Qualche conclusione può essere tratta. La distinzione ontologica tra i due meccanismi di protrazione del vincolo non soltanto non giustifica, in sede di rinnovo, la necessità, in caso di diniego, di quello stesso onere motivazionale che è, invece, richiesto alla «prima» scadenza triennale del contratto. Ma, proprio l’affievolimento dell’affidamento in capo al conduttore che ne consegue, giustifica invece la possibilità, per il locatore, al termine della proroga biennale, di comunicare sic et simpliciter la rinuncia al rinnovo, senza motivare alcunché. Una conclusione differente, oltre a evocare una ricognizione delle tesi sostenute in tema sorta di disciplina insofferenza al vincolo di legge[35], finisce per frustrare gli scopi stessi posti alla base della previsione dei derivati embedded, si condivide l’ipo- tesi contratti oggetto di un’autonoma configurazione della categoria giuridica di derivato implicito (49)autonomia negoziale assistita. È dubbia la riconducibilità del derivato embedded alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento del 2009, che identifica tale tipologia di prodotto finanziario con l’ipotesi di collegamento negoziale (50). Preclude la riconducibilità alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia il fatto che l’Autorità di VigilanzaEd invero, nel qualificare i prodotti compostidisdettare le esigenze sottese alla promozione del mercato locatizio, li individui come “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati che realizzano un’unica operazione economica”la scelta di ancorare l’onere motivazione alla seconda scadenza del contratto paralizza inutilmente le prerogative di una parte - quella del locatore – condizionandole ad una regolamentazione vincolata e per nulla in linea con la dimensione pratica del negozio. Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesaDimensione pratica che, non è certamente un’ipotesi nell’involgere una valutazione economica del rapporto in termini di colle- gamento negoziale ma integra un contratto con causa di finanziamento mista a causa aleatoria (51), poten- dosi così la funzione scomporre in due cause, pro- spettandosi l’applicabilità delle norme relative ai tipi corrispondenti. Si tratta, a parere di chi scrive, convenienza della fruizione dell’immobile al pari di un unico contratto, in cui il finanziamento, accordato al cliente, si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre per la natura mista diritto di queste ipotesi contrattuali. Un primo argomento è quello letterale. In buona sostanza il derivato implicito altro non è che una pattuizione inserita nel contratto host, mera clausola negoziale. Il finanziamento, in altri termini, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato dal contratto principale. Un secondo argomento attiene ai profili strutturali del contratto: il finanziamento accordato al cliente si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea, infatti, l’intima funzionalità del contratto di finanziamento e concorre nel deter- minare la causa giustificativa dell’operazione. In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti del contratto principale e incide sulla causa di finanziamento, che si alimenta dell’elemento aleatorio. Che l’alea contrattuale sia funzione che, per sua stessa natura, si presti ad essere plasmata e modulata dalle parti contraentigodimento[36], è dato noto; in questo caso l’alea assume una diversa colorazione invece valorizzata dalla soluzione di agganciare lo stringente onere motivazionale alla scadenza del primo triennio locativo e incide non già alla scadenza del successivo biennio di proroga, il quale, esaurendo il rapporto, apre semmai alla possibilità che le parti ritornino sulla quali- ficazione complessiva del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabile. Ciò è quanto si verifica, analogamente, in altre fatti- specie per c.d. ibride ricorrenti sempre in ambito finanziario in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività della ragione economica. Solo per citare alcune fra le ipotesi contrattuali in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema stipula al solo fine di derivati impliciti, si pensi alle polizze linked e united linked (52). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridicarinnovare il contratto.

Considerazioni conclusive. Fatta una ricognizione La Corte, stante l’abrogazione dell’istituto della solidarietà difensiva di tipo B - disposta dalla normativa del 2016 -, ha segnalato al Ministero la necessità di accelerare le procedure amministrative che consentano la completa estinzione dell’arretrato, ancora particolarmente consistente emerso a seguito dell’indagine svolta. In relazione, invece, all’effettivo impatto che le somme erogate abbiano avuto sulla situazione di crisi economica delle tesi sostenute aziende richiedenti il contributo, l’amministrazione ha precisato di non essere in tema grado di disciplina fornire specifiche indicazioni. In particolare, ha sottolineato che le proprie competenze, per disposizione legislativa (art. 5 d.l. n. 148/1993), sono limitate esclusivamente alla mera emanazione dei derivati embeddeddecreti di concessione nonché alla successiva erogazione del contributo. Pertanto, non essendo essa tenuta alla rilevazione di quei dati che, possano evidenziare le conseguenze della contribuzione statale sull’effettivo risanamento economico delle aziende beneficiarie, non può fornire chiari elementi sul punto. Poiché le informazioni da essa detenute - relative alle aziende in crisi -, si condivide l’ipo- tesi interrompono al termine del periodo di un’autonoma configurazione solidarietà, tuttavia, l’amministrazione, avendo rilevato che il numero delle aziende in fase di liquidazione, di fallimento, o di cessazione appare abbastanza esiguo, ha presunto che tale dato potesse essere letto come rappresentativo di un superamento della categoria giuridica crisi stessa, anche grazie al contributo di derivato implicito (49)solidarietà di tipo B difensivo. È dubbia Inoltre, non disponendo di un dato aggregato riportante il numero totale ed i contenuti delle circa 15.000 relazioni, prodotte trimestralmente dagli Uffici ispettivi - a fronte delle 3293 domande di contributo richiesto -, il Ministero non dispone delle risorse economiche e umane per estrapolare le informazioni idonee a giustificare il ricorso a tale strumento da parte delle aziende interessate né, tantomeno, di una piattaforma informatica contenente i singoli referti ispettivi. Al riguardo questa Sezione ha ritenuto che, per accertare il grado di efficacia, nonché di efficienza dell’azione svolta dall’amministrazione, in generale appaia indispensabile che quest’ultima preveda criteri di misurazione dell’attività stessa, sia per migliorare i servizi che per valutarne i risultati rispetto a quanto il legislatore ha indicato. Nel caso specifico, sarebbe stato opportuno che il Mlps, nell’individuare gli obiettivi cui indirizzare la riconducibilità del derivato embedded alla fattispecie sua attività - ossia l’erogazione dei contributi di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento del 2009solidarietà di tipo B difensivi -, si fosse preoccupato di verificare che le aziende beneficiarie della contribuzione statale, avessero superato o, quanto meno, ridotto la situazione di crisi economica in cui versavano. Alla luce delle risultanze istruttorie persistono, invero, ancora, alcuni elementi meritevoli di maggior attenzione: 1) l’anomala distribuzione delle risorse autorizzate rispetto a quelle richieste, che identifica tale tipologia di prodotto finanziario con l’ipotesi di collegamento negoziale (50). Preclude la riconducibilità alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia il fatto che l’Autorità di Vigilanza, nel qualificare i prodotti composti, li individui come “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati che realizzano un’unica operazione economica”. Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesaè emersa a tratti particolarmente marcata, non è certamente un’ipotesi stata sufficientemente chiarita dal Ministero. Più precisamente, seppur appare ragionevole che le somme autorizzate, a seguito delle verifiche effettuate, possano risultare inferiori rispetto a quelle richieste dalle aziende, tuttavia non è stato dimostrato come in alcuni casi- Asti, Medio-Campidano tra i tanti- le risorse concesse siano, al contrario, superiori rispetto agli importi necessari alle imprese per uscire dalla crisi. Il Ministero, in sede di colle- gamento negoziale ma integra un contratto con causa di finanziamento mista adunanza, non ha fornito alcuna argomentazione aggiuntiva rispetto a causa aleatoria quanto già comunicato; 2) in riferimento alla differenza tra gli importi liquidati complessivi (51200.204.851,79 milioni) e quelli autorizzati (296.105.507,82 milioni), poten- dosi il Ministero ha chiarito che la differenza delle somme liquidate rispetto a quelle autorizzate fosse imputabile al fatto che i totali delle prime si riferissero anche ad anticipazioni; in tal modo si giustificherebbe tale discrasia. Naturalmente questa giustificazione da parte dell’amministrazione non ha comprovato né l’esattezza certificata dei pagamenti effettuati sulla base degli impegni autorizzati né, L’amministrazione, in adunanza, non ha fornito alcuna argomentazione aggiuntiva rispetto a quanto già comunicato; 3) la verosimile mancanza di un’effettiva programmazione relativamente all’esame delle istanze pervenute per la necessaria autorizzazione. In adunanza, il Ministero ha dichiarato che, nella procedura seguita dalla direzione generale competente, nell’erogazione del contributo di solidarietà per i contratti difensivi di tipo B, sin dall’emanazione di tale tipologia contrattuale, avvenuta nel 1993, l’azione amministrativa è stata sempre indirizzata nell’osservanza delle istruzioni dettate, innanzitutto dalla norma (art. 5, c.i 5 e 8, del d.l. n. 148/1993) e, successivamente, dalle circolari n. 20/2004 e n. 28/2014, nonché le indicazioni operative - condivise con la ex direzione generale per l’attività ispettiva- , emanate con circolare n. 8781/2009 e, da ultimo, le numerose indicazioni fornite su casi specifici (della cui soluzione sono stati informati gli uffici coinvolti nel procedimento). La Sezione, nonostante l’amministrazione abbia evidenziato la conformità alla normativa di settore, ha chiarito che, ciononostante, la programmazione riconosciuta in capo alle singole direzioni generali ministeriali ha lo scopo di armonizzare l’organizzazione complessiva della struttura e degli uffici, definendo le specifiche funzioni e le conseguenti responsabilità del personale, i flussi documentali e decisionali, nonché i procedimenti e i processi interni. La pianificazione così effettuata consente di assicurare, all’interno delle diverse articolazioni degli uffici una più corretta e adeguata definizione dei ruoli e delle funzioni per semplificare e rendere più celere l'intera azione amministrativa, nel rispetto, comunque, dei principi di legalità, imparzialità, ragionevolezza, buon andamento, trasparenza e pubblicità, che ne caratterizzano contenuti e finalità; 4) la funzione scomporre difformità, per il 2015, tra l’attività riguardante le istanze provenienti dall’area Nord, in due causecui risultano evase oltre l’84 per cento delle richieste, pro- spettandosi l’applicabilità rispetto al Sud e Isole, regioni per le quali la percentuale si riduce a circa il 66 per cento. Il rappresentante del Ministero, in adunanza, non ha fornito alcuna argomentazione giustificativa; 5) la mancanza di criteri determinativi nella predeterminazione delle norme relative ai tipi corrispondentimodalità di erogazione dei contributi e di accertamento della loro effettiva legittimità. Il Ministero, in adunanza, non ha fornito alcuna argomentazione giustificativa; Inoltre, rispetto all’ingente mole di arretrato che si è venuta a creare, l’amministrazione ha riferito che la situazione di particolare criticità è stata aggravata non solo dal trasferimento logistico degli uffici ma anche dalla variazione di indirizzo di posta elettronica che non veniva automaticamente notificata agli utenti. Questi fattori, secondo il Ministero, hanno inciso negativamente sulla speditezza del procedimento amministrativo, soprattutto dilatando i tempi inerenti le fasi di acquisizione e di analisi delle istanze da parte della divisione III la quale si è, spesso, trovata ad affrontare diverse problematiche, allorquando il periodo di solidarietà era già in fase di avanzata attuazione ed erano, quindi, pervenute le prime relazioni ispettive trimestrali. Il Ministero sul punto, in adunanza, ha evidenziato l’attuale giacenza di n. 67 istanze per la cui evasione sono, comunque, in corso contatti, sia con le aziende coinvolte, sia con gli Ispettorati del lavoro competenti per territorio. Si tratta, a parere di chi scrivesempre secondo l’amministrazione, di un unico contrattosituazioni particolarmente complesse, le cui criticità potranno pervenire a soluzione solo all’esito degli ulteriori approfondimenti condotti dai rispettivi uffici del territorio. Fra le istanze ancora in esame vi sono anche situazioni dove risulta intervenuta l’autorità giudiziaria e procedure già concluse, ma per le quali il destinatario del provvedimento ha deciso di ricorrere alla giustizia amministrativa e, quindi, in cui il finanziamento, accordato al cliente, si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre per la natura mista di queste ipotesi contrattuali. Un primo argomento è quello letterale. In buona sostanza il derivato implicito altro non è che una pattuizione inserita nel contratto host, mera clausola negoziale. Il finanziamento, in altri termini, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato dal contratto principale. Un secondo argomento attiene ai profili strutturali del contratto: il finanziamento accordato al cliente si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea, infatti, l’intima funzionalità del contratto di finanziamento e concorre nel deter- minare la causa giustificativa dell’operazione. In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti del contratto principale e incide sulla causa di finanziamento, che si alimenta dell’elemento aleatorio. Che l’alea contrattuale sia funzione che, per sua stessa natura, si presti ad essere plasmata e modulata dalle parti contraenti, è dato noto; in questo caso l’alea assume una diversa colorazione e incide sulla quali- ficazione complessiva del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabile. Ciò è quanto si verifica, analogamente, in altre fatti- specie per c.d. ibride ricorrenti sempre in ambito finanziario in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività della ragione economica. Solo per citare alcune fra le ipotesi contrattuali in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema di derivati impliciti, si pensi alle polizze linked e united linked (52). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridicaattesa degli esiti.

Considerazioni conclusive. Fatta Il notaio che procederà all’autentica dovrà, a mio avviso, esercitare quel controllo sulla corretta identificazione dei soggetti dell’accordo conciliativo che gli accertamenti ipotecari e catastali nel ventennio gli consentono per obbligo di ministero e per dovere professionale di ausilio alle parti nella valutazione dell’atto posto in essere. Per le modalità redazionali valgono i principi già esposti, con la precisazione che l’assenza di effetto traslativo elide l’obbligo, per l’accordo conciliativo, dell’inserimento delle menzioni in materia di legittimità urbanistica e conformità catastale37; nel caso di elusione fraudolenta dei principi di circolazione dei beni, ponendo in essere le parti un accordo conciliativo che maschera un trasferimento contro pagamento di un prezzo o una ricognizione delle tesi sostenute in tema donazione, l’accordo sarà nullo essendo il negozio simulato privo dei requisiti di disciplina dei derivati embedded, si condivide l’ipo- tesi di un’autonoma configurazione della categoria giuridica di derivato implicito (49)validità del negozio dissimulato. È dubbia la riconducibilità del derivato embedded In relazione alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento del 2009tassazione dell’atto, che identifica tale tipologia dovrà essere curata dal notaio, l’art. 17, commi 2 e 3, del D. Lgs. n. 28/2010 dispone che tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di prodotto finanziario mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. La norma (comma 3) prevede che il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di € 50.000,00 , altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente. Per concludere con l’ipotesi un sussulto effervescente, voglio affidare alla riflessione della dottrina la problematica sollevata dalla nuova norma in relazione alla possibilità di collegamento negoziale (50)rivitalizzare l’autorevole tesi38 che da sempre ritiene trascrivibili gli atti che accertano documentalmente l’intervenuto acquisto per usucapione, data la contiguità del negozio di accertamento con l’accordo conciliativo. Preclude L’esempio della ripetizione formale del contratto e della rinnovazione del consenso e la riconducibilità alla fattispecie ridotta infungibilità tra accertamento privato e accertamento giurisdizionale tracciano oramai una traiettoria operativa. La dottrina notarile, elaborate le formule39 ed il trattamento tributario40, anche prima della riforma in commento, aveva ragionato sulla ricevibilità di prodotto composto individuata da Banca d’Italia il fatto che l’Autorità un negozio di Vigilanzaaccertamento di avvenuto acquisto per usucapione41 . 37 Cfr. X. XXXXXXXXXXXXX, nel qualificare i prodotti compostiCondono edilizio – Formalità e nullità degli atti tra vivi, li individui come “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati che realizzano un’unica operazione economica”Milano, 1991, p. 305 . Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesa38 Cfr. X. XXXXXX’, non è certamente un’ipotesi di colle- gamento negoziale ma integra un contratto con causa di finanziamento mista a causa aleatoria (51)La trascrizione, poten- dosi così I, Milano, 1973, p. 151. Per la funzione scomporre in due cause, pro- spettandosi l’applicabilità delle norme relative ai tipi corrispondenti. Si trattatrascrizione, a parere fini di chi scrivenotizia, di un unico contratto, in cui il finanziamento, accordato al cliente, si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambioex art. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre per la natura mista di queste ipotesi contrattuali2651 c.c. Un primo argomento è quello letterale. In buona sostanza il derivato implicito altro non è che una pattuizione inserita nel contratto host, mera clausola negoziale. Il finanziamento, in altri termini, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato dal contratto principale. Un secondo argomento attiene ai profili strutturali del contratto: il finanziamento accordato al cliente si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea, infatti, l’intima funzionalità del contratto di finanziamento accertamento dell’avvenuta usucapione, X. XXXXXXX, Effetti, forma e concorre nel deter- minare la causa giustificativa dell’operazionetrascrizione del contratto di accertamento, in Contratti, 5/1996, p. 521 e segg. In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti virtù dei limiti dettati dal principio di causalità e dal formalismo negoziale, l’accertamento ha normalmente effetto solo fra le parti; per una prima valutazione sul tema, cfr. X. XXXXXXXXX, L’intrascrivibilità del contratto principale e incide sulla causa negozio di finanziamento, che si alimenta dell’elemento aleatorioaccertamento volontario dell’usucapione nella perdurante criticità dell’art. Che l’alea contrattuale sia funzione che, per sua stessa natura, si presti ad essere plasmata e modulata dalle parti contraenti, è dato noto; in questo caso l’alea assume una diversa colorazione e incide sulla quali- ficazione complessiva 11 del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabileD. Lgs. Ciò è quanto si verifica, analogamente28/2010, in altre fatti- specie per c.dVita not., 1/2013, p. 137 e segg. ibride ricorrenti sempre in ambito finanziario in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività .‌ 39 Cfr. X. XXXXXXXX, Formulario notarile commentato, Milano, 2001, II, p. 1001. L’Autore precisa che se l’accertamento viene affiancato da una confessione stragiudiziale assume carattere definitivo e stabile, con preclusione della ragione economicaprova contraria. Solo per citare alcune fra L’identità di struttura negoziale comporta necessariamente identità di meccanismi effettuali e identità di impronta pubblicitaria. 40 Cfr. X. XXXXXXXXXXX e X. XXXXXXX, Il notaio e le ipotesi contrattuali in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema imposte indirette, Roma, 1998, p. 293 e segg. ; gli Autori ritengono applicabili le normali imposte di derivati impliciti, si pensi alle polizze linked e united linked (52). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridicatrasferimento.

Considerazioni conclusive. Fatta una ricognizione delle tesi sostenute in tema di disciplina dei derivati embeddedLa soluzione proposta, si condivide l’ipo- tesi di un’autonoma configurazione della categoria giuridica di derivato implicito (49). È dubbia la riconducibilità del derivato embedded alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia nel provvedimento del 2009senza dubbio coerente sotto il profilo sistematico e dogmatico, che identifica tale tipologia di prodotto finanziario con l’ipotesi di collegamento negoziale (50). Preclude la riconducibilità alla fattispecie di prodotto composto individuata da Banca d’Italia il fatto che l’Autorità di Vigilanza, nel qualificare i prodotti composti, li individui come “gli schemi negoziali composti da due o più contratti tra loro collegati che realizzano un’unica operazione economica”. Nello specifico l’operazione finanziaria complessiva- mente intesa, non è certamente un’ipotesi di colle- gamento negoziale ma integra un contratto con causa di finanziamento mista a causa aleatoria (51), poten- dosi così la funzione scomporre in due cause, pro- spettandosi l’applicabilità delle norme relative ai tipi corrispondenti. Si tratta, a parere di chi scrive, di un unico contratto, in cui il finanziamento, accordato al cliente, si coniuga con la scommessa sull’oscillazione del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. Occorre quindi considerare in sequenza gli argomenti che possono deporre per la natura mista di queste ipotesi contrattualilascia irrisolte nume- rose problematiche applicative. Un primo argomento è quello letterale. In buona sostanza il derivato implicito altro non è che una pattuizione inserita nel contratto hostesempio riguarda l’individuazione dell’esatta portata della nozione di minuta o puntua- zione, mera clausola negoziale. Il finanziamento, in altri termini, include una componente “derivativa” in quanto il derivato non è in radice contratto separato dal contratto principaleproblema interamente rimesso alla valutazione discrezionale del giudicante (37). Un secondo argomento attiene rapidissimo sguardo ai profili strutturali repertori rivela però che l’approccio al tema da parte della giurisprudenza di merito non risulta mai del contratto: il finanziamento accordato al cliente si coniuga con tutto uniforme e coerente, generando decisioni talvolta di segno contrario (38). Permane, inoltre, una tendenziale difficoltà di raccordo tra la scommessa sull’oscillazione ricostruzione privatistica prescelta e la disciplina fiscale (39). A partire dalla Ris. 63/E del valore della valuta estera, cui fa riferimento la clausola rischio cambio. L’aleatorietà permea25 febbraio 2008, infatti, l’intima funzionalità l’Agenzia delle Entrate ha chiarito che “l’obbligo della registrazione e del pagamento della relativa imposta in capo al mediatore sorge dal momento in cui viene accettata la proposta di acquisto, indipendentemente dalla successiva stipula di un contratto preliminare”, così ravvi- sando la conclusione dell’affare anche in una proposta di finanziamento acquisto, accettata dalla controparte, contenuta in uno dei tipici formulari normalmente in uso agli inter- mediari immobiliari (40). Resta, infine, la delicata questione della tutela della figura professionale del mediatore (41) il quale, specie ove le parti si siano rese protagoniste di un’inaspettata e concorre nel deter- minare la causa giustificativa dell’operazioneimprovvisa inversione di rotta, non maturerà alcun compenso per l’attività svolta anche quando abbia mediato intese sì parziali e, tuttavia, suscettibili di essere agevolmente tradotte in accordi definitivi (42). In questa ipotesi l’alea contrattuale insiste sugli effetti del contratto principale e incide sulla causa di finanziamento, che si alimenta dell’elemento aleatorio. Che l’alea contrattuale sia funzione genere se è vero che, per sua stessa naturaattingendo alla figura della mediazione atipica (43), si presti ad essere plasmata l’autonomia privata ben potrebbe sopperire con la previsione di specifiche pattuizioni a garanzia dell’operato del professionista (44), più auspicabile risulterebbe una rilettura delle regole richiamate meno rigida e modulata dalle parti contraenti, è dato noto; in questo caso l’alea assume una diversa colorazione e incide sulla quali- ficazione complessiva del contratto stesso e sulla disciplina ad esso applicabile. Ciò è quanto si verifica, analogamentepiù sbilanciata, in altre fatti- specie per c.d. ibride ricorrenti sempre linea con la volontà del codificatore, in ambito finanziario in cui la funzione suffissante deve essere individuata alla luce dell’effettività della ragione economica. Solo per citare alcune fra le ipotesi contrattuali in cui si propongono ragionamenti analoghi a quelli svolti in tema di derivati impliciti, si pensi alle polizze linked e united linked favore del riconoscimento del compenso provvigionale (5245). Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale su queste polizze è noto: si definiscono “prodotti misti assicu- rativo-finanziari” (53) proprio per evidenziarne l’am- bivalente natura giuridica.