결 론. 사내하도급의 확산 이유를 근로자파견이 허용되는 업무가 매우 제한 되어 있다는 데에서 찾는 입장에 따르면, (네거티브 방식으로 전환하는 등으로) 파견 허용 업무를 확대하여 탈법적 사내하도급의 남용을 줄이고 합법적인 근로자파견으로의 전환을 유도하는 것이 필요하다고 한다. “불 법파견 및 위장도급의 확산문제는 인력활용의 유연성을 목적으로 비정 규직법의 개선이 우선되어야 해결될 수 있을 것으로 보인다. 특히 파견 법 시행령에서 규정하는 파견허용업종을 가능한 확대하고, 중장기적으로 는 파견허용업종을 네거티브 방식으로 전환하며 파견기간을 연장하는 방안을 적극적으로 추진할 필요가 있다. 이를 통해서 근로자파견을 사용 할 수 있는 업종과 사업에서는 탈법적 사내하도급의 남용을 줄이고 합법 적인 근로자파견으로 전환할 수 있는 여지가 확대될 것이다.”100) 이러한 입장은 우리나라의 파견법이 비교가능한 다른 나라들에 비해 지나치게 엄격하다는 점을 근거로 든다. 우리나라의 파견법이 일견 파견 허용 업 무를 좁게 규정하고 있는 것처럼 보인다는 점에서는 그러한 지적이 타 당할지도 모른다. 그러나 이러한 제안에 대해서는 일단 다음과 같은 유보가 필요하다. 첫째, 현행 파견법은 적어도 상시 허용 업무(파견법 제5조 제1항)에 대 해서는 아무런 사유를 요구하지 않는다는 점이다. 모든 업무에 대해서
결 론. 정되고 있다. 다만, 그러한 위험 전가가 아무런 유보 없이 마냥 허용될 수는 없는 것이기 때문에 최소한의 절차적 제한을 두고 있을 뿐이다. 그 런데 파견 허용 업무를 확대하는 것은 근로자 측의 아무런 견제 장치도 없는 상태에서 위험 전가를 확대 허용하는 것이기 때문에 부당하다. ‘경 영전권’을 행사하려면 그에 따른 위험도 전적으로 부담하는 것이 옳다. 경영위험을 근로자에게 전가하려면 공동결정으로 가는 것이 옳다. 【부 록】 <부록 1> 사내하도급과 일본 노동법 <부록 2> 사내하도급과 독일 노동법 <부록 3> 사내하도급과 프랑스 노동법 <부록 4> 사내하도급과 미국 노동법 85 <부록1> 사내하도급과 일본 노동법 <부록 1>
결 론. <국문초록> <ABSTRACT>
결 론. 위에서 살펴본 바와 같이 부쟁조항을 무효로 판시한 대법원의 추상적 결론 자체는 일응 타 당하다고 보여지지만, 그 이론구성에 있어서 다소 상세하지 못하고 정치하지 못한 아쉬움이 있고, 본건의 사실관계를 살펴보면 취소사유에 크게 기여한 사용권자로 하여금 취소심판을 청구할 수 있도록 허용한다고 하는 결론이 과연 구체적 타당성을 가질 것인지 하는 의문이 제기됨을 어찌할 수 없다. 물론 결과적으로 상표권자보다는 상표사용권자에게 유리한 판례 는 외국의 유명상표를 많이 사용해야 하는 국내실정에 비추어서 국내의 상표사용권자를 보 호할 수 있게 되고 따라서 국수주의적인 입장에서 합리화될 수 있는 견해라고 위안을 삼을 수는 있을지 모르지만, 대법원이 부쟁조항을 무효로 보는 합리적이고 보다 설득력있는 근거 를 제시하면 더 좋았을 것이라는 아쉬움이 남는 것을 부인할 수 없다. 다른 한편, 본건에서 의 대법원판결에 관하여 긍정적으로 볼 수 있는 측면을 지적한다면, 그것은 무엇보다도 상 표권 등의 지적소유권을 행사함에 있어서 지적소유권법에 내재되어 있는 제한이 있음을 확 인하고 따라서 지적소유권을 토대로 한 계약을 체결함에 있어서도 다양한 제한이 있을 수 있음을 잘 보여주었다는 점이다. 주1)
결 론. Ⅰ. 서 론 2011년 10월 11일 EU집행위원회(European Commission)는 “보통유럽매매법에 관한 규 칙을 위한 제안(Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law: 이하 CESL)”1)을 공표하였다. 이는 회원국 간의 역 내무역의 장벽을 제거하고 소비자에게 더 넓은 선택의 폭과 명확한 소비자의 권리를 정함 으로써 높은 수준의 보호를 제공하기 위해 EU의 국제거래에 대한 단일규칙의 틀로 제시한 것이다. 그 동안 EU역내의 국제물품매매에 관해서는 공통의 국제사법에 의해 준거법으로 지정된 각 회원국의 법률이 적용되거나, 대부분의 유럽 국가들이 비준한 “국제물품매매계약에 관 [논문접수일: 2014. 11. 28. / 심사개시일: 2014. 12. 07. / 게재확정일: 2014. 12. 25.] * 청주대학교 법학과 교수
결 론. 이상 국제건설계약에서 발생하는 분쟁과 그 해결방안에 관하여 살펴보았다. 본고의 결론 에 갈음하여 다음과 같은 실무적, 제도적 개선점을 지적하고자 한다. 먼저 그동안은 국제건설계약분쟁을 해결함에 있어 주로 중재에 의하는 방안이 논의되었 고 재정(adjudication)을 비롯한 다양한 대체적 분쟁해결방안은 논의 되지 않았다. 이러한 여러 가지 분쟁해결방안에 대한 체계적인 검토가 필요함을 지적하고자 한다. 특히 DAB와 DRB를 포함한 재정에 의한 분쟁해결방법은 당해 건설계약의 진행상황을 잘 아는 전문가 가 판단한다는 점과 그 판단에 일응의 구속력이 부여된다는 점에서 건설현장과 유리된 상 태에서 분쟁에 대한 당사자의 책임문제를 주로 다루는 중재나 소송에 비하여 큰 장점이 있 다고 할 것이다. 이를 위해서는 재정절차를 담당할 재정인(adjudicator)의 양성이 선행되어 야 할 것이다. 건설기술에 정통한 법률전문가를 교육하여 재정인단을 확보할 필요가 있을 것이다. 향후 재정제도에 대한 심도 있는 논의를 제창한다.
결 론. 그렇다면 이 사건 처분 중 유일교섭단체 조항(별지1 목록 순번 1)에 관하여 한 부 분은 적법하고, 해고자 조합원 자격 조항, 전임자 처우 조항, 비전임자 처우 조항, 시설 편의 제공 조항(같은 목록 순번 2 내지 9)에 관하여 한 부분은 위법하므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 기각하며, 행정소 송법 제23조 제2항을 적용하여 직권으로 이 사건 처분에 대하여 이 사건 판결이 확정 될 때까지 그 효력을 정지하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 최지경
결 론. 韓國法制硏究院 副硏究委員, 法學博士
결 론. 오늘날 각국의 소비자신용입법은 개별법에 의한 소해결과 포괄적인 입법에 의한 대해결로 나누어지고 사실상 대해결로 그 해법을 찾아가고 있는데, 그 이유는 이른바 현대의 채무자 감옥문제를 해결하기 위하여 판매신용과 대부신 용에 대한 포괄적인 규율의 필요성과 거래조건개시의 강화를 들 수 있다. 또 한 소비자의 보호를 위하여 상업적인 신용과 소비자신용의 구별 필요성에서 비롯된 것으로 사료된다. 우리 나라에서도 소비자신용법의 제정을 주장하는 견해가 있지만 2002년 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률의 제정에서 보듯이 아직까지는 소비 자신용에 대한 포괄입법의 공감대를 형성하고 있지 아니한 것으로 판단된다. 더욱이 소비자보호의 일반화에 편승한 민법전에로의 소비자신용의 편입은 요 원한 것으로 보인다. 그렇지만 각종의 소비자신용입법의 통일성이 결여된 난 립은 소비자보호의 중대한 취약점으로 작용하고 있어서 소비자신용에 대한 포 괄적인 입법이 요구된다. 따라서 소비자신용법(가칭)의 제정은 (폐지된)이자 제한법, 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률 및 할부거래법을 통합하는 것이 주된 입법의 내용에 해당되고 또한 사업자가 소비자에게 제공한 각종의 금융보조계약 및 특수한 분할공급계약도 그 대상이 된다. 그러므로 이 법에서 는 신용계약에 대한 새로운 내용도 상당부분을 차지하고 있어서 소비자신용의 포괄적인 규율과 거래조건개시를 가능하게 한다. 즉 소비자신용법의 제정에서 는 독일의 민법전에 있어서 소비자소비대차계약과 소비자소비대차중계계약 그 리고 독일의 구소비자신용법을 주된 자료로 이용할 수 있는데, 먼저 ‘소비자와 사업자사이의 소비자소비대차계약’에 있어서는 우리 민법의 금전소비대차에서 몇 개의 관련조항을 제외하고는 전부 새로운 입법사항에 해당된다. 다만, 독 일법에서 소비자소비대차계약을 서면형식에 한정하고 있는데, 우리 법에서는 전자적 방식도 가능하도록 완화하는 것이 타당하다. 다음으로 ‘소비자와 사업 자사이의 금융보조계약’에 있어서 우리 할부거래법을 대부분 수용할 수 있지 만, 할부거래법이 지나친 의욕을 가진 부분(예컨대, 할부거래법 제4조제4항의 기재사항)과 통일적인 규율이 필요한 부분(예컨대, 철회기간) 등에서 새롭게 개선되어야 하고, 이에 대한 개정은 독일민법을 참고하여도 커다란 문제는 없 을 것으로 사료된다. 이상에서 살펴본 것처럼 소비자신용을 통합하는 소비자신용법의 제정은 소 비자신용의 공정한 거래질서를 추구한다 라는 점에서 타당하다고 볼 수 있지 만, 소비자신용은 민법전의 소비대차계약과 중복된다. 따라서 차후에는 독일 의 민법전 개정에서처럼 민법전에 소비자신용법을 편입하여 현행 민법전의 낡 은 소비대차를 개선하여 민법전의 실효성을 높여야 하는 것도 고려할 수 있을 것으로 사료된다.
결 론. 거래계에서 널리 이용되고 있는 도산해제조항의 효력을 인정할 것인가 아니면 부정할 것인 가라는 문제는 그 중요성이 매우 크다. 도산해제조항의 효력 인정 여부에 따라 계약 당사자 중 일방에 대해 도산절차가 개시된 경우 당해 계약에 따른 법률관계에 많은 차이가 발생하기 때문이다. 현행 법령상 도산해제조항의 효력 등에 관한 명시적인 규율이 존재하지 않기 때문 에 도산해제조항을 어떻게 취급할 것인가를 둘러싸고 많은 논란이 있다. 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다38263 판결에서는 원칙적으로 도산해제조항의 효력을 인정하는 취지의 판단을 하였다. 동 판결에서는 도산해제조항의 효력을 전면적으로 부정하기는 어렵다고 하면서도, 다만 미이행 쌍무계약의 경우에는 도산해제조항으로 인해 관리인과 파산관재인의 선택권이 침해될 수 있으므로 그 효력을 부정할 여지가 있다고 하였다. 위 대법원 판결이 선고되기 이전에는 학설상 도산해제조항의 효력을 인정할 수 없다는 견해가 대부분이었다. 하지만 위 대법원 판결이 선고된 이후에는 개별 계약유형에 따라서 그 효력을 달리 인정할 수 있다는 견해가 등장하였다. 특히 도산해제조항의 효력과 미이행 쌍무계약에 대한 관리인과 파산관재인의 선택권이 충돌하는 경우가 문제되는데, 현재 우리나라에서는 관리인과 파산관재인의 선택권을 침해하는 한도에서 도산해제조항의 효력을 인정할 수 없다는 데에는 학설과 판례상 이견이 없어 보인다. 연혁적인 측면에서 본다면 모든 유형의 계약에서 도산해제조항은 파산절차 또는 청산절차의 개시를 이유로 파산자 또는 도산한 회사로부터 그 소유의 재산을 배제하는 내용의 계약조항은 공서에 반하여 무효라는 도산법상의 기본원칙인 재산박탈금지의 원칙에 반할 소지가 크다. 비교법적으로 보더라도 미국과 영국 등에서는 원칙적으로 도산해제조항의 효력을 인정하지 않고 있으며, 유엔국제거래법위원회의 도산법입법지침과 유럽연합의 유럽도산법원칙에서도 그 효력을 부정하고 있다. 결론적으로 도산해제조항의 효력은 원칙적으로 부정함이 타당하며, 이 문제는 입법적으로 해결할 필요가 있다. 다만 현행 법령상 도산해제조항의 효력을 부정하는 명문의 규정이 없기 때문에 대법원 판결의 취지에 따라 개별ㆍ구체적인 사안별로 도산해제조항의 효력을 판단하는 것이 부득이할 수 있다. 이에 따라 각 계약 유형에 따라 판단을 달리할 경우 명확한 기준을 정립하기가 용이하지 않을 수 있고, 판단 결과가 형평에 반한다는 문제가 제기될 수 있다. 입법적 해결이 이루어지기 전이라도 실무상 객관적이고 공평한 판단 기준을 적용하여야 할 것이다. ▧ (논문접수 : 2013. 9. 10. / 심사개시 : 2013. 9. 13. / 게재확정 : 2013. 10. 4. ) [국내문헌] 김석주, “독일 도산법상 법정 잔여채무면책제도와 비면책채권”, 외국법제정보 (2010) 김성용, “도산조항의 효력”, 사법 , 제4호(2008) 김재형, “2007년 민법 판례 동향”, 민법론Ⅳ , 박영사, 2011 남효순, “倒産節次와 契約關係-履行未完了雙務契約의 法律關係를 중심으로-”, 倒産法講義 , 법문사, 2005 박병대, “破産節次가 契約關係에 미치는 영향”, 파산법상의 제문제(상) , 재판자료 제82집(1999) 백창훈ㆍ임채홍, 會社整理法(上)(第2版) , 韓國司法行政學會, 2002 오수근, “도산실효조항의 유효성”, 판례실무연구 Ⅸ , 박영사, 2010 임종헌, “破産節次가 未履行契約關係에 미치는 影響”, 인권과 정의 , 제241호(1996) 임지웅, “도산해지조항의 효력 및 범위-Flip In 조항의 효력에 관한 영국과 미국의 판례분 석을 중심으로-”, 도산법연구 , 제1권 제2호(2010) 장상균, “합작투자계약상 도산해제조항의 효력 등-대법원 2007. 9. 6. 선고 2005 다38263 판결-”, 사법 , 제2호(2007) 장완규, 도산법 개론 , 한국학술정보㈜, 2009 한 민, “미이행쌍무계약에 관한 우리 도산법제의 개선방향”, 선진상사법률연구 , 통권 제53호(2011) [영미문헌]