Common use of BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Clause in Contracts

BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 98. de conformidade inclui em si o de compatibilidade, pois enquanto a compatibilidade significa apenas não infringir nenhum dispositivo legal, a conformidade significa que a Administração só pode atuar se houver previsão para tanto no ordenamento jurídico96. Além disso, como bem asseverou Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, mesmo que considerássemos a existência de uma aparente antinomia, no caso da especialidade são necessárias, por vezes, considerações mais sutis para responder à questão do concurso, ou seja, pode-se ligar à norma mais geral determinados efeitos anexos (por exemplo medidas de correção e segurança) que ainda não estão completamente abrangidos pelo estatuto indicado na disposição especial e que são compatíveis com esta97. Utilizando-se tal raciocínio, fica evidente que a Lei n. 8.935/1994, apesar de plenamente aplicável ao caso em comento, deixou de prever algumas situações, que no ensinamento de Xxxxxxxxx tal lacuna é classificada como “vício por avaliação”, ou seja, quando uma norma jurídica pelo seu teor, sem complemento, é aplicável sem contradição, mas exige uma correção por razões de justiça. São identificadas sobretudo nos casos em que as normas jurídicas estão formuladas de modo demasiado restrito ou demasiado amplo, nas quais não incluem casos que precisam de regulação ou então abrangem aqueles casos que seriam de excluir da regulação, como por exemplo aplicar a norma relativa ao aborto também contra aqueles médicos que interrompiam uma gravidez para salvar a vida da mãe98. Como anteriormente visto, a observância das garantias dos administrados é imprescindível para a manutenção de diversos dos princípios processuais previstos na Constituição. São critérios específicos de realização do princípio da finalidade: o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total o parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei” (art. 1º, parágrafo único, II) e “a interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (art. 1º, parágrafo único, XIII)99. Além disso, a doutrina vem se manifestando no sentido de que o art. 26 da LINDB soterrou a dúvida sobre a possibilidade de a Administração Pública acordar e celebrar

BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Curso de direito administrativoDireito Administrativo. 30ª ed, ver, atual.. São Paulo: Malheiros, 20082013. p. 98pp 744/750. perto os registros da empresa; (b) poder de conformidade inclui alteração unilateral de cláusulas regulamentares, que confere a possibilidade de alteração das condições de funcionamento do serviço, desde que o objeto não seja descaracterizado pelas alterações impostas, (c) poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente firmado, sempre que o interesse público assim recomendar (encampação) ou por inadimplência do concessionário (caducidade); (d) poder de intervir na concessionária e assumir a gestão direta do serviço, quando for indispensável para assegurar a regularidade do serviço; (e) poder de aplicar sanções ao concessionário inadimplente previstas no edital (o contrato não poderia inovar; ao participar da licitação, o interessado já deveria ter conhecimento das possíveis sanções a que estaria sujeito) ou em si regulamento anterior à concessão. São poderes decorrentes de uma posição de supremacia da Administração Pública, que garantiriam ao poder concedente as prerrogativas de unilateralmente alterar, rescindir, intervir, fiscalizar e punir a concessionária prestadora do serviço.22 Xxxx Xxxxxxxx, por sua vez, entende que o poder de compatibilidadealterar unilateralmente os contratos sequer poderia ser considerado uma cláusula exorbitante, pois enquanto seria uma competência típica dos contratos de concessão: Logo, não é exato falar de cláusulas exorbitantes ou de competência extraordinária ao se tratar de alterações unilaterais dos contratos administrativos – pois estas só são excessivas em relação às contratações de direito privado. Se tais prerrogativas exorbitam do direito privado, elas orbitam no direito público. A relação administrativa concessionária tem como nota típica essa característica natural aos contratos administrativos: a compatibilidade significa apenas não infringir nenhum dispositivo legal, a conformidade significa competência detida pela Administração de modifica-los unilateralmente.23 Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx afirma que a Administração só pode atuar teria também um poder de direção e controle, que se houver previsão para tanto no ordenamento jurídico96manifestaria inclusive através de “ordens, atos de disposição, organização, direção e planejamento do serviço público”, mas pondera que este poder “deve ser exercido dentro de limites razoáveis, não podendo a fiscalização fazer-se de tal modo que se substitua a gestão da empresa”24. Além dissoda supremacia do interesse público como fundamento das cláusulas exorbitantes, como bem asseverou Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, mesmo que considerássemos a existência de uma aparente antinomia, no caso da especialidade são necessárias, por vezes, considerações mais sutis para responder à questão do concurso, ou seja, pode-se ligar à norma mais geral determinados efeitos anexos (por exemplo medidas de correção e segurança) que ainda não estão completamente abrangidos pelo estatuto indicado na disposição especial e que são compatíveis com esta97. Utilizando-se tal raciocínio, fica evidente que a Lei n. 8.935/1994, apesar de plenamente aplicável ao caso em comento, deixou de prever algumas situações, que no ensinamento de Xxxxxxxxx tal lacuna é classificada como “vício por avaliação”, ou seja, quando uma norma jurídica pelo seu teor, sem complemento, é aplicável sem contradição, mas exige uma correção por razões de justiça. São identificadas sobretudo nos casos em que as normas jurídicas estão formuladas de modo demasiado restrito ou demasiado amplo, nas quais não incluem casos que precisam de regulação ou então abrangem aqueles casos que seriam de excluir da regulação, como por exemplo aplicar a norma relativa ao aborto também contra aqueles médicos que interrompiam uma gravidez para salvar a vida da mãe98. Como anteriormente visto, a observância das garantias dos administrados é imprescindível outro conceito fundamental para a manutenção compreensão da relação entre o poder concedente e o 22 XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx. Do contrato administrativo à administração contratual. In: Revista do Advogado n. 107. Ano XXIX. Dezembro de diversos dos princípios processuais previstos na Constituição2009. São critérios específicos de realização do princípio da finalidade: o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total o parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei” (art. 1º, parágrafo único, II) e “a interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (art. 1º, parágrafo único, XIII)99. Além disso, a doutrina vem se manifestando no sentido de que o art. 26 da LINDB soterrou a dúvida sobre a possibilidade de a Administração Pública acordar e celebrarp. 75.

BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Curso de direito administrativo, op. São Paulo: Malheiroscit., 2008p. 556. p. 98R. bras. de conformidade inclui em si Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 5, n. 10, p. 209-229, jul./dez. 2016 Explico a dispensa de licitação, por meio da teoria da ponderação. Há valores que são concretizados pela realização do certame licitatório – igualdade, busca da melhor proposta etc. —, valores esses, para facilitar o de compatibilidadeexame, que representarei por “P1”. Há valores contrariados pela realização do certame: não realização do interesse público no tempo exigido pela licitação, custos da licitação —, valores esses que representarei por “P2”. Três situações podem ocorrer: a) quando, no plano abstrato, “P1” > “P2”, a licitação é exigível; b) Quando, no plano abstrato, “P2” > “P1” a licitação é inexigível, pois enquanto a compatibilidade significa apenas não infringir nenhum dispositivo legalproibida pelo Direito; c) quando, no plano abstrato, “P1””P2”, regra geral, a conformidade significa que a Administração só pode atuar se houver previsão para tanto no ordenamento jurídico96licitação é exigível. Além dissoO Direito brasileiro, como bem asseverou Xxxxxxxx Xxxxxxxxxcontudo, mesmo que considerássemos a existência de uma aparente antinomiapossibilita, no último caso da especialidade a não realização do certame quando essa equivalência se mantém no plano concreto e há uma expressa autorização do Legislador (CF, artigo 37, XXI): são necessáriasas hipóteses de dispensa. Em relação a elas, por vezesa licitação tanto pode ser realizada como pode não ser realizada, considerações mais sutis para responder à questão do concursovale dizer, ou seja, podeconfigura-se ligar uma discricionariedade administrativa em realizá-las ou não.22 A teoria também explica a diferença dogmática entre a prorrogação admitida pelo inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93 e a admitida pelo §4º do artigo 57. Em ambas, “P1””P2”. Em ambas, há uma autorização legislativa para não realização do certame. Em ambas, há uma discricionariedade administrativa em realizá-lo ou não. Mas o Legislador enfraquece a autorização legislativa na segunda hipótese, ao exigir razões adicionais. Quer dizer: há uma razão prima facie contrária à norma mais geral determinados efeitos anexos (por exemplo medidas de correção e segurança) dispensa no §4º que ainda não estão completamente abrangidos pelo estatuto indicado na disposição especial e que são compatíveis com esta97existe no inciso II. UtilizandoPerceba-se tal raciocínioa diferença: em ambas as hipóteses, fica evidente que a Lei n. 8.935/1994no plano abstrato, apesar há uma equivalência de plenamente aplicável ao caso em comentopesos. Se não houver, deixou de prever algumas situaçõesinexiste dispensa: há ine- xigibilidade, que no ensinamento de Xxxxxxxxx tal lacuna é classificada como se “vício por avaliaçãoP2” > “P1”, ou sejaexigibilidade, quando uma norma jurídica pelo seu teorse “P1” > “P2”. Porém, sem complemento, é aplicável sem contradição, mas a prorrogação fundamentada no inciso II exige uma correção por razões de justiça. São identificadas sobretudo nos casos em menor justificativa do que as normas jurídicas estão formuladas de modo demasiado restrito ou demasiado amplo, nas quais não incluem casos que precisam de regulação ou então abrangem aqueles casos que seriam de excluir da regulação, como por exemplo aplicar a norma relativa ao aborto também contra aqueles médicos que interrompiam uma gravidez para salvar a vida da mãe98. Como anteriormente visto, a observância das garantias dos administrados é imprescindível para a manutenção de diversos dos princípios processuais previstos na Constituição. São critérios específicos de realização do princípio da finalidade: o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total o parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei” (art. 1º, parágrafo único, II) e “a interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (art. 1º, parágrafo único, XIII)99. Além disso, a doutrina vem se manifestando no sentido de que o art. 26 da LINDB soterrou a dúvida sobre a possibilidade de a Administração Pública acordar e celebrarfundamentada no

BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Curso de direito administrativoDireito Administrativo. 30ª ed, ver, atual.. São Paulo: Malheiros, 20082013. p. 98pp 628. contratos celebrados pela administração” 42, e esse entendimento se espalhou por diversos países da Europa.43 Por outro lado, nos Estados Unidos, onde impera um pensamento de conformidade inclui em si o igualdade, nenhuma distinção classificatória é feita entre contratos de compatibilidadedireito público e direito privado, pois enquanto a compatibilidade significa apenas não infringir nenhum dispositivo legalde forma que tal dicotomia é praticamente ignorada pelo ordenamento jurídico. Como explica Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, a conformidade significa que a Administração só pode atuar se houver previsão para tanto no ordenamento jurídico96. Além disso, como bem asseverou Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, mesmo que considerássemos a existência de uma aparente antinomiaSuprema Corte Americana firmou entendimento, no emblemático caso da especialidade são necessáriasXxxxx vs. Estados Unidos de 1934, por vezes, considerações mais sutis para responder à questão do concurso, ou seja, pode-se ligar à norma mais geral determinados efeitos anexos (por exemplo medidas de correção e segurança) que ainda não estão completamente abrangidos pelo estatuto indicado na disposição especial e que são compatíveis com esta97. Utilizando-se tal raciocínio, fica evidente que a Lei n. 8.935/1994, apesar de plenamente aplicável ao caso em comento, deixou de prever algumas situações, que no ensinamento de Xxxxxxxxx tal lacuna é classificada como “vício por avaliação”, ou seja, quando uma norma jurídica pelo seu teor, sem complemento, é aplicável sem contradição, mas exige uma correção por razões de justiça. São identificadas sobretudo nos casos em que as normas jurídicas estão formuladas de modo demasiado restrito ou demasiado amplo, nas quais não incluem casos que precisam de regulação ou então abrangem aqueles casos que seriam de excluir da regulação, como por exemplo aplicar a norma relativa ao aborto também contra aqueles médicos que interrompiam uma gravidez para salvar a vida da mãe98. Como anteriormente visto, a observância das garantias dos administrados é imprescindível para a manutenção de diversos dos princípios processuais previstos na Constituição. São critérios específicos de realização do princípio da finalidade: o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total o parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei” (art. 1º, parágrafo único, II) e “a interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (art. 1º, parágrafo único, XIII)99. Além disso, a doutrina vem se manifestando no sentido de que “quando os Estados Unidos se envolvem em uma relação contratual, seus direitos e deveres são aí geralmente governados pelo Direito aplicável aos contratos entre indivíduos privados”44 A questão que se mostra através do estudo do histórico dos contratos concessões, e de como os diversos sistemas jurídicos o artconcebem, é que nem sempre se entendeu necessário que houvesse um desequilíbrio tão patente em desfavor do concessionário para que os serviços fossem prestados adequadamente. 26 No Brasil, tradicionalmente, embora não haja mais dúvidas quanto à natureza pactual do contrato de concessão, entende-se que isso não diminui a supremacia da LINDB soterrou Administração e da função pública a dúvida sobre ela atribuída.45, isto é, o fato de ser entendido como um contrato bilateral não afasta a possibilidade necessidade de que a Administração Pública acordar se valha de cláusulas exorbitantes quando entender necessário para o atendimento do interesse público. Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx ressalta que há no contrato de concessão o estabelecimento de vínculos recíprocos, ainda que não seja em seu âmago um singelo sinalagma; há um caráter contratual, mas não uma natureza bilateral comutativa simples. Isto porque o contrato de concessão acarreta vínculos que alcançam terceiros, os usuários, de forma que “mais do que ter caráter contratual, a concessão constitui um vínculo negocial de emparceiramento entre os interesses privados e celebrarpúblicos.”46 42 Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx de Xxxxxxx ensina que “somente após a existência de posicionamento jurisprudencial a respeito é que a doutrina, a partir da obra de Xxxxxx Xxxx passa a discutir a teoria do contrato administrativo – esse sujeito a regras especiais, ao lado dos contratos de Direito privado na Administração, sujeitos ao regime do Código Civil.” (Teoria do contrato administrativo: uma abordagem histórico-evolutiva com foco no direito brasileiro. São Paulo, 2010. Tese de livre docência - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p. 122. 43 XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Contratualidade administrativa: abrangência e complexidade do fenômeno contratual da administração pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 34.