MODELO DO CONTRATO DE ENCOMENDA TECNOLÓGICA
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MODELO DO CONTRATO DE ENCOMENDA TECNOLÓGICA
NOTAS EXPLICATIVAS O presente documento é o modelo padronizado de contrato de encomenda tecnológica elaborado pela Câmara Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (CNPDI), constituída no âmbito da Consultoria-Geral da União (CGU), da Advocacia-Geral da União (AGU). Quando aprovado pelo Consultor-Geral da União, este modelo servirá de referencial a ser adotado pela CGU e por seus órgãos de execução. Todavia, frise-se que é facultado aos órgãos de execução da CGU efetuar alterações no modelo, para atendimento de peculiaridades de casos concretos e/ou de maneira a adequá-lo às especificidades de ordem técnica e jurídica. Ademais, os órgãos de execução poderão promover, de ofício, adequações neste modelo e propor, localmente, novo modelo padronizado para atender condições peculiares, específicas ou inéditas (conferir arts. 18 e 28 da Portaria nº 3, de 14 de junho de 2019, da Consultoria-Geral da União). A seu turno, os órgãos e entidades da administração pública federal (“órgãos assessorados”) também poderão promover alterações neste modelo, cabendo-lhes indicar as modificações realizadas e justificá-las, a fim de que possam ser oportunamente avaliadas pelo órgão jurídico consultivo competente. Isto é, os órgãos assessorados deverão identificar e justificar as modificações, exclusões, adaptações e acréscimos que promoverem em minutas geradas a partir deste modelo padronizado. Além disso, os órgãos de execução da CGU e os órgãos assessorados podem encaminhar à CNPDI propostas fundamentadas de aprimoramento ou atualização deste modelo de contrato de encomenda tecnológica pelo e-mail xxx.xxxxx@xxx.xxx.xx ou por intermédio das Consultorias Jurídicas da União nos Estados e nos Ministérios. As passagens destacadas em vermelho ou com linhas pontilhadas deverão ser atentamente preenchidas ou avaliadas pelo órgão ou entidade pública contratante de acordo com o caso concreto. As notas explicativas auxiliam o entendimento do modelo e a redação final do contrato. Podem ser suprimidas antes do envio do processo para análise jurídica. O agente público ou setor responsável pela elaboração da minuta deverá manter as notas de rodapé que identificam o tipo de modelo adotado, a fim de que o respectivo órgão jurídico consultivo possa se certificar quanto ao emprego do modelo correto. Tais notas de rodapé deverão ser excluídas da versão final do texto, após examinada pelo órgão jurídico consultivo. |
MODELO DO CONTRATO DE ENCOMENDA TECNOLÓGICA
TERMO DE CONTRATO DE ENCOMENDA TECNOLÓGICA Nº ______/20____
CONTRATO DE ENCOMENDA TECNOLÓGICA QUE CELEBRAM ENTRE SI .......... [ÓRGÃO OU ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL] E .......... [CONTRATADA]
A UNIÃO, AUTARQUIA OU FUNDAÇÃO .........., por intermédio do(a) .......... [órgão contratante], ............ [natureza jurídica do órgão ou entidade da administração pública], doravante designada CONTRATANTE, com sede no(a) .........., inscrita(o) no CNPJ sob o nº .........., correio eletrônico .......... [e-mail institucional que servirá de canal de comunicação entre as partes], neste ato representada(o) pelo(a) .......... [cargo e nome do agente público], portador(a) da Carteira de Identidade n° .........., inscrito(a) no CPF sob n° .........., e
o(a) .......... [identificação da contratada], .......... [natureza jurídica da Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação – ICT, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos ou sociedade empresária, isoladamente ou em consórcio], doravante designada CONTRATADA, com sede no(a) .........., inscrita no CNPJ sob o nº .........., correio eletrônico .......... [e-mail institucional que servirá de canal de comunicação entre as partes], neste ato representada pelo(a) Sr.(a) .........., portador(a) da Carteira de Identidade n° .........., inscrito(a) no CPF sob n° .........., residente e domiciliada no(a) ..........,
RESOLVEM celebrar o presente contrato de encomenda tecnológica, com fundamento normativo no art. 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, nos arts. 27 a 33 do Decreto nº 9.283, de 7 de fevereiro de 2018, e, no que couber, na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018, e na Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (IN SEGES/MP nº 5, de 2017), e tendo em vista o que consta no Processo Administrativo nº .........., mediante as cláusulas a seguir enunciadas:
CLÁUSULA 1ª - OBJETO
1.1. Descrição. O objeto da presente encomenda tecnológica é a contratação de serviços de pesquisa e desenvolvimento para ..................................................................................., que serão prestados nas condições estabelecidas neste instrumento e nos documentos anexos.
1.1.1. Considera-se, também, como serviços de pesquisa e desenvolvimento:
I – a fabricação de protótipos;
II – o escalonamento, como planta piloto para prova de conceito, testes e demonstração; e
III – a construção da primeira planta em escala comercial, quando houver interesse da administração pública no fornecimento.
1.2. Fase de comercialização. Concluída a fase de pesquisa e desenvolvimento, a CONTRATANTE poderá exercer a opção de compra do produto, serviço ou processo resultante desta encomenda tecnológica, independentemente da celebração de um novo contrato em separado, desde que:
I – o fornecimento seja do interesse da administração pública;
II – atendidas as exigências de qualidade, preço, segurança e outras previstas neste contrato; e
III – não tenha sido desenvolvida no mercado, durante ou após a execução deste contrato, inovação que melhor se adapte às necessidades da administração pública, considerados os preços, as condições de fornecimento, qualidade, externalidades negativas e todos os elementos efetivamente envolvidos na aplicação ou uso da solução.
Nota Explicativa (1.2) O fornecimento, em escala ou não, do produto (bem, mercadoria), do serviço ou do processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação realizadas com base neste contrato poderá ser contratado com o próprio desenvolvedor da solução encomendada, mediante exercício da opção de compra a que se refere o art. 31, parágrafo único, do Decreto nº 9.283/2018, sem necessidade da celebração de um novo contrato e de processo licitatório. Por outro lado, na hipótese deste contrato de encomenda tecnológica não ter a cláusula de opção de compra ou de o órgão contratante não exercer a opção de compra logo após o encerramento da fase de pesquisa e desenvolvimento (dando por encerrada a relação contratual entre as partes), assim mesmo a administração pública poderá posteriormente contratar o fornecimento em escala do produto, serviço ou processo inovador desenvolvido neste contrato de encomenda. Nesta hipótese, caberá à administração pública celebrar um contrato em separado com o fornecedor (aquele que executou a encomenda tecnológica), com dispensa de licitação, precedido do devido planejamento da contratação e da elaboração do termo de referência com as especificações do objeto e informações sobre a justificativa econômica dessa nova contratação, a demanda do órgão ou da entidade contratante, os métodos objetivos de mensuração do desempenho da solução inovadora (quer dizer, a administração deverá se certificar de que a solução atende às exigências de qualidade, segurança, etc.) e, quando houver, as exigências de certificações emitidas por instituições públicas ou privadas credenciadas (art. 32 do Decreto nº 9.283/2018). Trata-se de um novo contrato, não mais enquadrado propriamente como encomenda tecnológica, mas que tem fundamento legal no § 4º do art. 20 da Lei nº 10.973/2004 c/c art. 32 do Decreto nº 9.283/2018. Finalmente, à luz do § 4º do art. 20 da Lei nº 10.973/2004, também é possível que a administração pública opte por celebrar contrato em separado com outro agente econômico que não o executor desta encomenda tecnológica, sobretudo se a administração constatar que, durante ou após a execução da encomenda, aquele outro agente econômico desenvolveu e comercializa uma solução que melhor se adapta às necessidades públicas. Esta última hipótese não se enquadra como encomenda tecnológica e deverá observar as regras gerais de contratação, mas a dispensa de licitação terá fundamento legal no § 4º do art. 20 da Lei nº 10.973/2004. |
1.3. Transferência de tecnologia. O objeto da presente encomenda tecnológica também engloba a transferência de tecnologia a que se refere a cláusula ...... deste contrato.
Nota Explicativa (1.3) Item não obrigatório. Conferir nota explicativa mais adiante na cláusula específica sobre transferência de tecnologia. |
1.4. Anexos. Fazem parte integrante deste contrato os seguintes anexos:
Anexo I – Projeto de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (“Projeto de PD&I”), incluindo o cronograma físico-financeiro; e
Anexo II – Instrumento de medição de resultado (IMR).
Nota Explicativa (1.4) O Projeto de PD&I a que se refere o Anexo I corresponde àquele de que trata o § 9º do art. 27 do Decreto nº 9.283/2018. De outra sorte, o IMR foi tratado detalhadamente em nota explicativa alusiva à cláusula de “Acompanhamento, Fiscalização e Critérios de Medição”. É juridicamente possível que o IMR seja substituído por instrumento equivalente que cumpra o mesmo papel, a saber, que sirva para aferição da qualidade dos serviços prestados. |
CLÁUSULA 2ª - VIGÊNCIA
2.1. Vigência. O prazo de vigência deste contrato tem início na data de .........../......../........ e encerramento em .........../........./...........
2.2. Prorrogação. A prorrogação da vigência será formalizada mediante termo aditivo, desde que:
I – a CONTRATANTE tenha interesse na continuidade da execução do objeto, baseado na avaliação técnica e financeira realizada previamente ao encerramento da vigência; e
II – mantidas as condições iniciais de habilitação da CONTRATADA.
2.3. Limite de prazo. A vigência poderá ser prorrogada pelo tempo necessário à conclusão do objeto, desde que justificadamente e observado o limite de 120 (cento e vinte) meses estabelecido pelo art. 57, caput, inciso V, da Lei nº 8.666, de 1993.
Nota Explicativa (2.3) Nos termos do art. 57, caput, inciso V, da Lei nº 8.666/1993, as contratações realizadas com fundamento no inciso XXXI do art. 24 da mesma Lei, incluindo as encomendas tecnológicas previstas no art. 20 da Lei nº 10.973/2004, poderão ter vigência por até 120 meses. Caso se preveja desde logo que o contrato terá vigência de 120 meses, logicamente que os trechos relacionados à prorrogação deverão ser suprimidos desta cláusula. A presença do risco tecnológico pode afetar o contrato de encomenda tecnológica de diferentes maneiras, inclusive na precisa definição do tempo necessário para desenvolvimento e entrega da solução. O risco tecnológico pode provocar atrasos na conclusão do objeto, o que, em tese, justifica a dilação da vigência (art. 57, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993). A princípio, desde que observado o limite de 120 meses, justifica-se a renovação contratual enquanto houver chance razoável de obtenção do resultado almejado; por outro lado, na hipótese de inviabilidade técnica ou econômica, há que se trilhar para o encerramento da relação contratual. Nas encomendas tecnológicas, o atraso na conclusão do objeto – ou o não atingimento integral do resultado pretendido – não significa necessariamente fracasso e nem sempre decorre da culpa de qualquer das partes celebrantes. O § 2º do art. 20 da Lei nº 10.973/2004 estabelece que, findo o contrato sem alcance integral ou com alcance parcial do resultado almejado, o poder público, a seu exclusivo critério, poderá, mediante auditoria (mais propriamente, avaliação) técnica e financeira, prorrogar seu prazo de duração ou elaborar relatório final dando-o por encerrado. O assunto foi regulamentado pelo art. 28 do Decreto nº 9.283/2018. Relevante dizer que a administração não deve aguardar o encerramento do prazo de vigência contratual para tomar a decisão de prorrogá-lo ou de dar o contrato por encerrado, haja vista que os aditivos de prorrogação de vigência devem ser celebrados tempestivamente, sem solução de continuidade, evitando-se as prorrogações extemporâneas. Conforme entendimento contido no Parecer nº 035/2013/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor-Geral da União Substituto, nos autos do processo nº 00400.007093/2013-13, a contagem dos prazos contratuais fixados em meses ou anos deve ser de data a data, conforme § 3º do art. 132 do Código Civil c/c art. 54 da Lei nº 8.666/1993. As regras previstas no Anexo IX da IN SEGES/MP nº 5/2017 se aplicam na prorrogação de vigência das encomendas tecnológicas, no que couber (se e na medida em que compatíveis com este tipo contratual). Frise-se que a encomenda tecnológica se enquadra como “contrato por escopo”, e não no conceito de “serviço continuado” para os fins do art. 57, caput, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. Por fim, cabe dizer que é juridicamente possível a prorrogação do contrato por prazo diverso do contratado originalmente. |
2.4. Alterações nos prazos das etapas do Projeto de PD&I. Considerando a dificuldade de definir antecipadamente com precisão a duração necessária para a execução das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação, os prazos iniciais e finais das etapas do Projeto de PD&I poderão sofrer alterações, desde que solicitadas justificadamente pela CONTRATADA.
2.4.1. Desde que não acarretem a prorrogação da vigência total do contrato, as alterações dos prazos iniciais e finais das etapas do Projeto de PD&I independem da celebração de aditivo e de análise do órgão jurídico da CONTRATANTE, devendo ser formalizadas de modo simplificado por meio de apostila ao Projeto de PD&I.
CLÁUSULA 3ª – OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE
Nota Explicativa (3.0) Este modelo de contrato contém obrigações meramente ilustrativas que podem ser aplicadas aos mais diversos tipos de encomendas tecnológicas. Por isso, compete ao órgão contratante verificar as peculiaridades do objeto a ser contratado a fim de definir quais obrigações das partes contratantes serão aplicáveis no caso concreto, incluindo, modificando ou excluindo itens a depender das especificidades. De acordo com o objeto contratual, o órgão contratante deverá verificar a incidência de exigências de sustentabilidade ambiental a serem acrescentadas como obrigações da contratada, a exemplo das constantes nos arts. 6º e 7º do Decreto 7.746/2012. Convém consultar, ainda, a Instrução Normativa nº 1/2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Por derradeiro, é importante registrar que várias obrigações das partes estão esparsas ao longo do texto em cláusulas mais diretamente relacionadas com a obrigação correlata. Para evitar repetições desnecessárias, optou-se aqui por listar apenas as obrigações mais relevantes ou aquelas não tratadas noutras cláusulas. Por exemplo, faz-se aqui menção à obrigação da contratante de efetuar os pagamentos devidos, porém seu detalhamento se encontra na cláusula específica que regula o pagamento. |
3.1. Obrigações da Contratante. Sem prejuízo de outros compromissos assumidos no presente instrumento, caberá à CONTRATANTE cumprir as seguintes obrigações:
I – exigir o cumprimento de todas as obrigações assumidas pela CONTRATADA;
II – exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, além de indicar eventuais ajustes que preservem o interesse das partes no cumprimento dos objetivos pactuados;
III – efetuar os pagamentos devidos à CONTRATADA, no prazo e nas condições estabelecidas no presente contrato, observadas as devidas retenções tributárias;
IV – deixar de praticar atos de ingerência na administração da CONTRATADA, tais como:
não possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da CONTRATADA;
b) não exercer o poder de mando sobre os empregados da CONTRATADA, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação exigir a notificação direta para a execução de tarefas específicas previamente descritas no contrato;
c) não direcionar a contratação de pessoas para trabalhar na CONTRATADA ou em eventuais subcontratadas;
d) não promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da CONTRATADA, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto contratual e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;
e) não considerar os trabalhadores da CONTRATADA como colaboradores eventuais da própria CONTRATANTE, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens;
f) não definir o valor da remuneração dos trabalhadores da CONTRATADA para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior a daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e
g) não conceder aos trabalhadores da CONTRATADA direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros.
V – prestar as informações e os esclarecimentos solicitados pela CONTRATADA;
VI – cientificar o órgão competente da Advocacia-Geral da União para adoção de eventuais medidas judiciais cabíveis relacionadas à execução ou ao inadimplemento contratual; e
VII – se houver previsão de reembolso de custos, observar as diretrizes da política de reembolso de custos contidas no § 12 do art. 29 do Decreto nº 9.283, de 2018.
CLÁUSULA 4ª – OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA
4.1. Obrigações da Contratada. Sem prejuízo de outros compromissos assumidos no presente instrumento, caberá à CONTRATADA cumprir as seguintes obrigações:
I – empreender todos os esforços para execução dos serviços contratados, com a alocação de profissionais habilitados e com conhecimentos técnicos apropriados, providenciando as instalações, os materiais, os equipamentos e as tecnologias adequadas, tudo em conformidade com a legislação pertinente, incluindo as normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho;
II – aplicar métodos que respeitem os mais altos padrões científicos e que garantam a correta e efetiva mensuração dos critérios técnicos exigidos neste contrato;
III – responsabilizar-se pela distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados para a execução do contrato, sendo que a prestação dos serviços não gera vínculo empregatício entre a CONTRATANTE e os empregados da CONTRATADA, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta;
IV – garantir a participação na execução do contrato, se for o caso, dos profissionais eventualmente indicados pela própria CONTRATADA na fase pré-contratual para fins de comprovação da capacitação técnico-operacional, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela CONTRATANTE (art. 30, § 10, da Lei nº 8.666, de 1993);
V – vedar a utilização, na execução dos serviços, de empregado que seja familiar de agente público ocupante de cargo em comissão ou função de confiança da CONTRATANTE (art. 7° do Decreto n° 7.203, de 4 de junho de 2010);
VI – não empregar menor de dezesseis anos, exceto na condição de aprendiz para os maiores de quatorze anos, tampouco empregar menor de dezoito anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre;
VII – responsabilizar-se pelo cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, tributárias, comerciais e socioambientais de qualquer espécie que venham a ser devidas em decorrência da execução do objeto, bem como eventuais custos de deslocamento e estadia de seus profissionais, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da CONTRATANTE a eventual inadimplência da CONTRATADA;
VIII – manter durante toda a vigência do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas pela CONTRATANTE como condição para assinatura do contrato;
IX – designar formalmente o seu preposto antes do início da prestação dos serviços, em cujo instrumento deverá constar expressamente os poderes e deveres em relação à execução do objeto, podendo a indicação ou manutenção do preposto ser recusada pela CONTRATANTE, desde que devidamente justificada, com consequente designação de outro para o exercício da tarefa, observado o disposto no art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, e no art. 44 da IN SEGES/MP nº 5, de 2017;
X – prestar todo esclarecimento ou informação solicitada pela CONTRATANTE ou pelo comitê técnico de especialistas, garantindo-lhes o pleno acesso, a qualquer tempo, ao local dos trabalhos e aos documentos relacionados com a execução contratual;
XI – comunicar imediatamente à CONTRATANTE, por escrito, qualquer irregularidade ou circunstância que comprometa ou inviabilize a execução contratual, assim como qualquer ocorrência anormal ou acidente que se verifique no local dos serviços;
XII – responsabilizar-se pelos danos causados diretamente à administração pública ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade o dever de fiscalização pela CONTRATANTE, devendo ressarcir imediatamente a administração pública em sua integralidade, e a CONTRATANTE fica autorizada a descontar da garantia (se houver) ou dos pagamentos devidos o valor correspondente aos danos sofridos;
XIII – paralisar, por determinação da CONTRATANTE, qualquer atividade que não esteja sendo executada de acordo com a boa técnica ou que ponha em risco a segurança de pessoas ou bens de terceiros;
XIV – assegurar durante a vigência contratual a guarda, manutenção e vigilância de instalações, materiais, equipamentos e tudo o que for necessário à execução do objeto;
XV – submeter previamente, por escrito, à CONTRATANTE, para análise e aprovação, quaisquer pleitos de alteração do contrato, inclusive do Projeto de PD&I;
XVI – não ceder ou de outra forma transferir seus direitos, obrigações e responsabilidades relativas a este contrato sem o prévio consentimento escrito da CONTRATANTE. Qualquer tentativa de cessão ou transferência em descumprimento a esta obrigação será considerada nula e sem efeito, podendo a administração pública rescindir a contratação por justo motivo, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis;
XVII – se houver previsão de reembolso de custos, observar as diretrizes da política de reembolso de custos contidas no § 12 do art. 29 do Decreto nº 9.283, de 2018, bem como manter sistema de contabilidade de custos adequado, a fim de que seja possível mensurar os custos reais da execução do objeto; e
XVIII – se houver previsão de reembolso de custos, providenciar a contratação de auditoria contábil independente, às suas expensas, capaz de assegurar credibilidade às informações financeiras relacionadas aos pedidos de reembolso e garantir que os custos diretos e indiretos da encomenda tecnológica sejam separados daqueles associados a outras atividades da CONTRATADA, observadas as normas que regem o exercício da atividade de auditoria externa.
4.2. Entrega de relatórios sobre execução contratual. A CONTRATADA deverá informar a CONTRATANTE sobre a evolução da execução do objeto e os resultados alcançados, por meio de relatórios escritos, observada a seguinte forma:
I – os Relatórios de Progresso devem ser apresentados a cada ........................... [a periodicidade pode ser negociada entre as partes contratantes - três meses, seis meses, etc.]; e
II – o(s) Relatório(s) de Conclusão deve(m) ser entregue(s) no prazo de ................ [dias], contado da data de conclusão da ......................... [a linha pontilhada deve definir o marco para apresentação deste tipo de relatório, a exemplo da conclusão das etapas do processo de desenvolvimento da solução ou da encomenda tecnológica como um todo].
Nota Explicativa (4.2) Nos termos do caput do art. 28 do Decreto nº 9.283/2018, a contratada deverá manter a administração pública informada quanto à evolução do Projeto de PD&I e aos resultados parciais alcançados em relação àqueles previstos, de modo a permitir a avaliação da sua perspectiva de êxito e possibilitar eventuais ajustes que preservem o interesse das partes no cumprimento dos objetivos pactuados. Em razão da relevância dessa obrigação e da eventual necessidade de que seu conteúdo seja objeto de maior detalhamento pelas partes signatárias, optou-se por dedicar um item específico ao tratamento dessa questão. O “Relatório de Progresso” é aquele que registra o grau de desenvolvimento do projeto em um dado período específico de tempo. Por isso também pode ser chamado de “Relatório a Prazo”. Cabe às partes signatárias definirem exatamente o conteúdo, o formato e a periodicidade que se dará essa prestação de informações. A ideia é que os Relatórios de Progresso ou a Prazo identifiquem o período coberto pelas suas informações e sejam cumulativos com etapas anteriores. E que as informações prestadas pelo fornecedor guardem relação direta com os objetivos, as metas e os produtos do projeto, eventualmente equilibrando a parte descritiva das atividades implementadas com uma auto avaliação qualitativa dos resultados obtidos no espaço de tempo coberto pelo documento. O “Relatório de Conclusão” é aquele entregue após concluída a etapa do processo de desenvolvimento da solução, o objeto da encomenda tecnológica como um todo ou outro marco contratual específico (milestone). Percebam que os Relatórios de Conclusão não estão vinculados ao transcurso de um período definido de tempo, mas sim à finalização de uma tarefa ou a um evento significativo no projeto. A ideia é que o(s) Relatório(s) de Conclusão não se concentre(m) nos elementos descritivos das atividades do projeto, mas sim nos quesitos analíticos que permitam avaliar em que extensão o projeto desenvolveu capacidades e/ou se a demanda e o problema que justificaram a execução da encomenda foram superados ou solucionados. O Relatório de Conclusão deve apresentar suas conclusões utilizando como referencial os indicadores contidos no instrumento contratual, bem como informar sobre as efetivas mudanças de patamar técnico, tecnológico, de conhecimento, de produtividade, etc., que resultaram da execução da encomenda (ou de suas etapas). Convém que o Relatório de Conclusão não repita informações contidas nos Relatórios de Progresso. A redação acima é meramente ilustrativa e poderá ser modificada de acordo com a natureza do objeto. Por exemplo, é possível que as partes vinculem a entrega dos relatórios a outros acontecimentos, como a eventual realização de reuniões de acompanhamento. É possível, também, que uma obrigação mais específica de análise dos relatórios seja acrescentada na cláusula das obrigações do órgão contratante. |
CLÁUSULA 5ª – REGIME DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
5.1. Regime de execução. O regime de execução da encomenda tecnológica, a ser observado pela CONTRATADA, seguirá a dinâmica descrita no Projeto de PD&I (Anexo I).
CLÁUSULA 6ª – PREÇO
6.1. Pagamento. Os pagamentos serão efetuados proporcionalmente aos trabalhos executados, consoante o cronograma físico-financeiro aprovado e incluso no Projeto de PD&I (Anexo I), observada(s) a(s) modalidade(s) de remuneração adotada(s) neste contrato.
6.2. Modalidade de remuneração. A modalidade de remuneração adotada neste contrato será por .......... [preço fixo, preço fixo mais remuneração variável de incentivo, reembolso de custos sem remuneração adicional, reembolso de custos mais remuneração variável de incentivo ou reembolso de custos mais remuneração fixa de incentivo], nos termos do art. 29, § 1º, inciso .........., e §§ .........., do Decreto nº 9.283, de 2018.
OU
6.2. Modalidade de remuneração. Este contrato adotará as seguintes modalidades de remuneração por etapa:
I – Etapa 1: .........., nos termos do art. 29, § 1º, inciso .........., e §§ .........., do Decreto nº 9.283, de 2018;
II – Etapa 2: .........., nos termos do art. 29, § 1º, inciso .........., e §§ .........., do Decreto nº 9.283, de 2018;
III – Etapa 3: .........., nos termos do art. 29, § 1º, inciso .........., e §§ .........., do Decreto nº 9.283, de 2018;
IV – Etapa 4: .........., nos termos do art. 29, § 1º, inciso .........., e §§ .........., do Decreto nº 9.283, de 2018;
...
Nota Explicativa (6.2) O § 3º do art. 20 da Lei nº 10.973/2004 estabelece que o pagamento decorrente do contrato de encomenda tecnológica “será efetuado proporcionalmente aos trabalhos executados no projeto, consoante o cronograma físico-financeiro aprovado, com a possibilidade de adoção de remunerações adicionais associadas ao alcance de metas de desempenho no projeto”. Já o § 1º do art. 29 do Decreto nº 9.283/2018 lista as formais possíveis de remuneração. É possível que o contrato de encomenda tecnológica tenha uma única modalidade remuneratória. Mas também é plenamente factível que sejam estipuladas duas ou mais. Afinal, as etapas do processo de desenvolvimento da solução podem estar sujeitas a distintos níveis de risco tecnológico e a diferentes fatores que influenciam a escolha da modalidade de remuneração. A Etapa 1 da encomenda tecnológica pode eventualmente ser remunerada mediante “preço fixo”. A Etapa 2, mediante “reembolso de custos mais remuneração fixa de incentivo”. A Etapa 3, mediante “reembolso de custos sem remuneração adicional”. A Etapa 4 pode ser remunerada novamente por preço fixo, e assim por diante. Recomenda-se que o Projeto de PD&I contenha tabela ou gráfico que identifique claramente as etapas da encomenda e a respectiva modalidade de remuneração, sem prejuízo de outras informações úteis. Eventualmente, tais informações podem todas constar no cronograma físico-financeiro que acompanhará o Projeto de PD&I. Caso a encomenda venha a ser implementada por etapas com diferentes modalidades de remuneração, poderá ser adotada a segunda redação alternativa (acima). As subcláusulas subsequentes (abaixo) também deverão ser devidamente ajustadas, conforme o caso concreto. |
6.3. Preço fixo. O valor total do contrato, devido a título de preço fixo, é de R$ .......... (..........), a ser pago conforme prazos e condições definidas no Anexo I deste instrumento.
Nota Explicativa (6.3) A redação acima deverá ser empregada na hipótese de contrato por “preço fixo” (art. 29, § 1º, inciso I, e §§ 3º e 4º, do Decreto nº 9.283/2018). |
6.4. Xxxxx fixo mais remuneração variável de incentivo. A título de preço fixo, a CONTRATANTE pagará à CONTRATADA o valor total de R$ .......... (..........), conforme prazos e condições definidas no Anexo I deste instrumento.
6.4.1. A título de remuneração variável de incentivo, a CONTRATANTE poderá pagar à CONTRATADA o valor máximo de R$ .......... (..........), conforme prazos e condições definidas no Anexo I deste instrumento, de modo vinculado ao atingimento das metas relacionadas ao prazo de entrega e ao desempenho técnico da CONTRATADA.
6.4.2. As partes definirão precisamente, no Projeto de PD&I (Anexo I), os critérios de desempenho técnico aplicados à remuneração variável de incentivo, a exemplo de padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental, origem e custo dos componentes ou outras especificações estéticas, técnicas ou de desempenho julgadas relevantes pela CONTRATANTE, bem como os prazos de entrega.
Nota Explicativa (6.4) A redação acima deverá ser empregada na hipótese de contrato por “preço fixo mais remuneração variável de incentivo” (art. 29, § 1º, inciso II, e §§ 4º e 5º, do Decreto nº 9.283/2018). |
6.5. Reembolso de custos sem remuneração adicional. A título de reembolso de custos, a CONTRATANTE pagará as despesas incorridas pela CONTRATADA na execução do objeto contratual, observadas as diretrizes contidas neste instrumento. O limite máximo (teto) de gastos é de R$ .......... (..........).
6.5.1. A CONTRATANTE somente arcará com os custos incorridos para a execução da encomenda, não cabendo à CONTRATADA o recebimento de qualquer outra natureza de remuneração, lucro ou pagamento além das despesas efetivamente realizadas.
Nota Explicativa (6.5) A redação acima deverá ser empregada na hipótese de contrato por “reembolso de custos sem remuneração adicional” (art. 29, § 1º, inciso III, e §§ 6º, 7º e 8º, do Decreto nº 9.283/2018). |
6.6. Reembolso de custos mais remuneração variável de incentivo. A título de reembolso de custos, a CONTRATANTE pagará as despesas incorridas pela CONTRATADA na execução do objeto contratual, observadas as diretrizes contidas neste instrumento. O limite máximo (teto) de gastos é de R$ .......... (..........).
6.6.1. A título de remuneração variável de incentivo, a CONTRATANTE poderá pagar à CONTRATADA o valor máximo de R$ .......... (..........), conforme prazos e condições definidas no Anexo I deste instrumento, de modo vinculado ao atingimento das metas relacionadas aos prazos de execução ou de entrega, à contenção de custos e ao desempenho técnico da CONTRATADA.
6.6.2. As partes definirão precisamente, no Projeto de PD&I (Anexo I), os critérios de desempenho técnico aplicados à remuneração variável de incentivo, a exemplo de padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental, origem e custo dos componentes ou outras especificações estéticas, técnicas ou de desempenho julgadas relevantes pela CONTRATANTE, além das metas relacionadas aos prazos de execução ou de entrega e à contenção de custos.
Nota Explicativa (6.6) A redação acima deverá ser empregada na hipótese de contrato por “reembolso de custos mais remuneração variável de incentivo” (art. 29, § 1º, inciso IV, e §§ 6º e 9º, do Decreto nº 9.283/2018). |
6.7. Reembolso de custos mais remuneração fixa de incentivo. A título de reembolso de custos, a CONTRATANTE pagará as despesas incorridas pela CONTRATADA na execução do objeto contratual, observadas as diretrizes contidas neste instrumento. O limite máximo (teto) de gastos é de R$ .......... (..........).
6.7.1. A título de remuneração fixa de incentivo, a CONTRATANTE pagará à CONTRATADA o valor de R$ .............., conforme prazos e condições definidas no Anexo I deste instrumento.
6.7.2. A remuneração fixa de incentivo não poderá ser calculada como percentual das despesas efetivamente incorridas pela CONTRATADA.
Nota Explicativa (6.7) A redação acima deverá ser empregada na hipótese de contrato por “reembolso de custos mais remuneração fixa de incentivo” (art. 29, § 1º, inciso V, e §§ 6º, 10 e 11, do Decreto nº 9.283/2018). |
6.8. Diretrizes gerais na hipótese de reembolso de custos. A CONTRATADA não poderá exceder o limite máximo de gastos estipulado neste contrato. Eventual superação desse teto de gastos será arcado pela CONTRATADA por sua conta e risco, sem direito a reembolso de custos ou reparação de danos. Eventual necessidade de aumento do teto de gastos será objeto de prévia negociação entre as partes.
6.8.1. Havendo disponibilidade orçamentária, o teto de gastos poderá ser elevado, mediante termo aditivo, sem sujeição aos limites estabelecidos pelo § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. A elevação do teto de gastos deverá ser precedida de avaliação técnica e financeira da CONTRATANTE que demonstre:
I – a viabilidade técnica e econômica do Projeto de PD&I à luz do conhecimento técnico-científico e das demais informações disponíveis no momento da celebração do aditivo; e
II – as razões da insuficiência do teto de gastos anteriormente definido.
Nota Explicativa (6.8.1) O teto de gastos para reembolso de custos não se sujeita aos limites estabelecidos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, pelos motivos abaixo. É sabido que os contratos administrativos em geral são passíveis de alterações (i) quantitativas, (ii) qualitativas e (iii) qualitativas com repercussões quantitativas. As modificações quantitativas são aquelas que envolvem variações na dimensão do objeto – acréscimo ou diminuição quantitativa –, com consequente modificação do valor contratual (art. 65, I, “b”, da Lei nº 8.666/1993). As modificações qualitativas são aquelas feitas no projeto ou nas especificações do objeto, necessárias ou convenientes para o melhor adequação técnica aos objetivos contratuais (art. 65, I, “a”, da Lei nº 8.666/1993). As modificações qualitativas podem ou não afetar o preço contratado. Nem sempre a distinção entre modificações quantitativas e qualitativas será absoluta, porque é possível, por exemplo, que modificações qualitativas importem acréscimo do objeto contratual, na medida em que isto seja necessário para melhor adequação técnica aos objetivos do contrato, quando então se pode falar de alterações qualitativas com repercussões quantitativas. Diga-se ainda que, a pretexto de alteração qualitativa, não se admite evidentemente a modificação essencial do objeto contratual; ou seja, a modificação não pode ser tanta a ponto de alterar radicalmente o objeto contratado. A alteração dos contratos administrativos não pode, todavia, ser ilimitada, porque poderia dar margem a benefícios ilícitos em favor do fornecedor ou, ao contrário, prejudicar o vencedor de uma licitação. Basta pensar na hipótese de um contrato originalmente bastante simples e de baixo vulto, que não atraiu a atenção de muitos interessados. Após a assinatura do negócio, a administração pública modifica seus termos, incrementando o objeto de forma substancial e, consequentemente, o valor a ser pago ao particular. A alteração contratual sem limites pode, assim, dar margem a violações aos princípios da igualdade, da impessoalidade e da vinculação ao instrumento convocatório. No intuito de prevenir abusos, as alterações contratuais que afetam o preço contratual estão sujeitas aos limites impostos na lei. O § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 enuncia que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato. No caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, os acréscimos podem atingir o limite de 50%. Ocorre que, na hipótese de encomenda tecnológica por reembolso de custos, os custos do projeto de desenvolvimento da solução não são conhecidos com precisão no momento da celebração do contrato, de modo que não é possível antever o valor contratual, a quantia a ser paga ao contratado. Nas encomendas por reembolso de custos, o valor definido no contrato não corresponde, exatamente, ao valor a ser pago ao sujeito contratado, mas sim ao teto de gastos que não poderá ser ultrapassado pela administração a título de reembolso, por razões de natureza fundamentalmente orçamentária. Se as despesas incorridas pelo contratado ultrapassarem o limite de gastos, a administração pública não terá como cobri-los, por ausência de cobertura financeiro-orçamentária. Contudo, por motivos técnicos justificados e desde que haja previsão orçamentária, o órgão contratante poderá elevar o teto de gastos. Neste caso, não será possível argumentar que a elevação do teto de gastos contraria os princípios que regem as licitações ou os contratos administrativos. A um, porque o teto originalmente definido tinha caráter meramente estimativo, de modo que todos estão cientes da possibilidade de aumento se houver necessidade e previsão orçamentária. A dois, porque as encomendas tecnológicas não são antecedidas de licitação e a escolha do contratado não leva fundamentalmente em conta eventual proposta de preço entregue pelos interessados, de maneira que não se pode falar em burla ao dever de licitar ou afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. A três, porque, mesmo após a elevação do teto de gastos, toda e qualquer despesa feita pelo contratado somente será reembolsada pela administração se necessária para atingimento dos resultados pactuados. A quatro, porque as incertezas e/ou imprevisibilidades próprias das encomendas tecnológicas por reembolso de custos impedem que se fixe rigidamente o teto de gasto. A impossibilidade de elevação do teto de gasto ou sua limitação a 25% do teto original poderá frustrar a eficácia da encomenda, impedindo o desenvolvimento de soluções tecnológicas complexas e potencialmente disruptivas. A cinco, porque a rescisão da encomenda e a celebração de um novo contrato provavelmente seria ineficiente e antieconômica, porque a tendência é que a administração celebre o novo contrato diretamente (mediante dispensa de licitação) com o mesmo fornecedor, e o novo contrato não estará imune à necessidade de novos acréscimos no teto de gastos. O tempo necessário para a rescisão da encomenda e celebração do novo contrato possivelmente prejudicará a execução do projeto. Por todos esses motivos, é forçoso concluir que a elevação do teto de gastos não se sujeita aos limites estabelecidos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993. |
6.8.2. No valor a ser pago a título de reembolso de custos poderão ser incluídas todas as despesas diretas e indiretas incorridas pela CONTRATADA, inclusive tributos, encargos sociais, trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, seguros, fretes, fabricação de protótipos, testes e outros, desde que necessárias para a execução da encomenda tecnológica segundo os parâmetros estabelecidos no Projeto de PD&I.
6.8.3. Despesas com auditorias contábeis externas não poderão ser objeto de reembolso de custos, assim como não deverão compor o valor do preço a ser pago no caso de contrato por preço fixo.
6.8.4. A política de reembolso observará as seguintes diretrizes:
I – separação correta entre os custos incorridos na execução da encomenda dos demais custos da CONTRATADA desvinculados deste contrato;
II – razoabilidade dos custos;
III – previsibilidade mínima dos custos;
IV – necessidade real dos custos apresentados pela CONTRATADA para a execução da encomenda segundo os parâmetros estabelecidos neste contrato; e
V – adoção pela CONTRATADA de adequado sistema de contabilidade de custos, a fim de que seja possível mensurar os custos reais da encomenda tecnológica.
CLÁUSULA 7ª – MODIFICAÇÃO DOS PREÇOS
7.1. Modificação dos preços. Os preços pactuados entre as partes somente poderão ser modificados:
I – por necessidade de alteração do Projeto de PD&I ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da CONTRATANTE, desde que não decorrentes de erros grosseiros ou omissões evidentes por parte da CONTRATADA, observados os limites do art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993. As supressões poderão exceder tais limites, desde que resultante de acordo entre as partes, nos termos do art. 65, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993;
II – para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; ou
III – na hipótese de reajuste por índice eleito neste contrato, conforme disposto abaixo.
7.2. Reajustamento por índice (em sentido estrito). Dentro do prazo de vigência do contrato e mediante solicitação da CONTRATADA, os preços contratados poderão sofrer reajuste após o interregno de um ano contado da data da apresentação da proposta, aplicando-se o índice .............., exclusivamente para os pagamentos devidos após a ocorrência da anualidade.
7.2.1. Nos reajustes subsequentes ao primeiro, o interregno mínimo de um ano será contado a partir da data a que o anterior tiver se referido.
7.2.2. O reajuste será realizado por apostilamento, nos termos do § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
7.2.3. Caso o índice estabelecido para reajustamento venha a ser extinto ou de qualquer forma não possa mais ser utilizado, será adotado, em substituição, o que vier a ser determinado pela legislação então em vigor. Na ausência de previsão legal quanto ao índice substituto, as partes elegerão novo índice oficial por meio de termo aditivo.
Nota Explicativa (7.1 e 7.2) A cláusula de reajuste deve observar, no que couber, o disposto nos arts. 40, caput, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 e nos arts. 53 e 61 da IN SEGES/MP nº 5/2017, tendo em vista a inexistência de norma específica sobre o assunto na Lei nº 10.973/2004 e no Decreto nº 9.283/2018. Convém lembrar que, por força do art. 2º da Lei nº 10.192/2001 e do § 1º do art. 13 do Decreto nº 9.507/2018, admite-se a estipulação de reajuste ou correção monetária somente nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. Ademais, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual (art. 2º, § 3º, da citada Lei). Eis a razão pela qual a cláusula exige o interregno mínimo de um ano (anualidade). A administração pública deverá atentar para que o índice utilizado seja o indicador mais próximo da efetiva variação do custo de produção, “(...) o qual deverá ser preferencialmente um índice setorial ou específico, e, apenas na ausência de tal índice, um índice geral, o qual deverá ser o mais conservador possível de forma a não onerar injustificadamente a administração (...)” (Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 114/2013 – Plenário). A administração poderá, ainda, utilizar índices diferenciados, de forma justificada, de acordo com as peculiaridades envolvidas no objeto contratual. |
7.3. Atualização monetária na hipótese de reembolso de custos. No caso de contrato por reembolso de custos, os valores devidos pela CONTRATANTE a esse título não são, por natureza, passíveis do reajuste por índice. Todavia, os valores devidos a título de reembolso de custos poderão sofrer a atualização monetária de que trata art. 40, caput, inciso XIV, alínea “c”, da Lei nº 8.666, de 1993, conforme definido neste instrumento.
Nota Explicativa (7.3) Como os valores devidos a título de reembolso de custos não são previamente definidos no termo de contrato, mas sim são conhecidos somente após a realização efetiva das despesas pela contratada, descabe adotar a cláusula de reajuste de que tratam o art. 40, caput, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 61 da IN SEGES/MP nº 5/2017, os quais foram redigidos sob a premissa de que o preço é definido no termo de contrato. Mas, nos contratos por reembolso de custos, é possível estabelecer a atualização monetária dos valores a serem pagos a título de reembolso, desde a data final do adimplemento da prestação até a data do efetivo pagamento (art. 40, caput, inciso XIV, alínea “c”, da Lei nº 8.666/1993). Como exemplo, imagine que, em determinada encomenda tecnológica por reembolso de custos, a contratada realiza despesas contratuais no montante de R$ 100 mil entre janeiro e março e, em seguida, comprova tais despesas em 30 de abril. Imagine ainda que o contrato prevê que os valores devidos a título de reembolso de tais custos deverão ser pagos pela administração pública no prazo de trinta dias após a entrega dos comprovantes. Se, por qualquer motivo alheio à contratada, o pagamento não for realizado até 30 de maio, o contrato poderá prever que os valores sofrerão atualização, pois do contrário a contratada arcará com os prejuízos resultantes da depreciação da moeda. |
CLÁUSULA 8ª – DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA
8.1. Dotação orçamentária. As despesas decorrentes desta contratação estão programadas em dotação orçamentária própria, prevista no orçamento da União, para o exercício de 20........, na classificação abaixo:
Gestão/Unidade:
Fonte:
Programa de Trabalho:
Elemento de Despesa:
PI:
8.2. Exercícios financeiros futuros. No(s) exercício(s) seguinte(s), as despesas correspondentes correrão à conta dos recursos próprios para atender às despesas da mesma natureza, cuja alocação será feita no início de cada exercício financeiro.
8.3. Saldos remanescentes. Os saldos financeiros de recursos remanescentes, que não tenham sido utilizados no objeto do contrato em razão do não atingimento do teto de gastos, serão devolvidos à Conta Única do Tesouro Nacional.
Nota Explicativa (8.2) Nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá ser indicado o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura (IN SEGES/MP nº 5/2017, Anexo IX, item 10). |
CLÁUSULA 9ª – RECEBIMENTO E ACEITAÇÃO DO OBJETO
Nota Explicativa (9.0) O termo de contrato deve conter cláusula dispondo sobre as condições de recebimento do objeto ou serviço contratado. O assunto encontra-se regulado pelos arts. 15, § 8º, 40, caput, inciso XVI, 55, caput, inciso IV, 73 a 76, da Lei nº 8.666/1993 e pelos arts. 40, § 2º, 49 e 50, da IN SEGES/MP nº 5/2017). Recebimento provisório é a simples entrega dos resultados do serviço para a administração contratante. Não significa reconhecimento pela administração pública de que o serviço foi bem prestado. Concluído o serviço, a contratada deverá comunicar por escrito o fato ao órgão público, que disporá de até quinze dias, contados da comunicação, para receber provisoriamente o serviço. O recebimento provisório caberá à equipe de fiscalização ou ao agente público indicado para a fiscalização (fiscal técnico, administrativo ou setorial, conforme o caso). Após o recebimento provisório, o órgão contratante deverá realizar as verificações, ensaios, testes e demais provas necessárias para análise da adequação do objeto aos termos contratuais. Após as verificações e os testes necessários, a administração pública receberá definitivamente o objeto ou rejeitará, no todo ou em parte, o serviço executado em desacordo com o contrato. Concluindo pela regular prestação dos serviços, o gestor do contrato concretizará o ateste da execução da etapa ou do objeto contratual para efeito de liquidação e pagamento, com base na análise dos relatórios e em toda a documentação apresentada, tornando exequível a ordem de pagamento. Dada a complexidade e relevância das encomendas tecnológicas, é recomendável que a atividade de acompanhamento e fiscalização do contrato seja entregue a uma equipe de fiscalização, e não a um único servidor. A equipe de fiscalização, e especialmente o gestor do contrato, deverão ter qualificação profissional ou técnica adequada. Também é recomendável que a equipe de fiscalização e o gestor do contrato sejam assessorados permanentemente pelo comitê técnico de especialistas de que trata o § 5º do art. 27 do Decreto nº 9.283/2018, especialmente quando a gestão do contrato exigir conhecimentos multidisciplinares. Os prazos abaixo destacados em vermelho deverão ser dimensionados de acordo com a natureza do serviço, as especificidades da contratação, a periodicidade do faturamento pela contratada e as condições do órgão contratante de realizar os atos necessários para os recebimentos provisório e definitivo dos serviços, porém lembrando que o art. 73 da Lei nº 8.666/1993 estabelece os prazos máximos de quinze dias e de noventa dias corridos para os recebimentos provisório e definitivo, respectivamente. Por fim, é preciso ressaltar que, nas encomendas tecnológicas, não se pode condicionar a realização dos pagamentos necessariamente ao atingimento dos resultados pretendidos, tendo em vista a presença de risco tecnológico. A legislação específica do contrato de encomenda tecnológica determina que o pagamento seja realizado ainda que os resultados não sejam atingidos ou que sejam obtidos resultados diversos daqueles almejados em função do risco tecnológico. Em virtude desse coeficiente de incerteza, a despeito de todo o esforço e diligência da contratada, é possível que a solução não seja desenvolvida, que o resultado não seja entregue. Ainda assim, serviços foram prestados e o pagamento deverá ser feito nos termos estabelecidos contratualmente. A administração precisa distinguir quando o resultado pretendido não é atingido plenamente por razões de incerteza científica ou por conduta censurável imputável à contratada. O texto abaixo prevê a hipótese de recebimento provisório e definitivo dos serviços prestados ainda que, por motivo de risco tecnológico, os resultados pretendidos não tenham sido plenamente obtidos. Nesta hipótese, caberá ao órgão contratante, por meio de avaliação técnica e financeira, se certificar de que o risco tecnológico deu causa à inexecução – total ou parcial – da etapa ou do objeto contratual, com consequente não atingimento dos resultados pretendidos ou com atingimento de resultados diversos daqueles almejados. Sendo assim, caberá ao gestor do contrato providenciar o recebimento definitivo dos serviços, instruir o processo de pagamento com a Nota Fiscal ou Fatura e encaminhar ao setor competente para pagamento. Posteriormente a isso, se for o caso, o órgão contratante avaliará se é o caso de rescindir o contrato por motivo de inviabilidade técnica ou econômica do projeto. |
9.1. Entregas. Adimplida a prestação, a CONTRATADA deverá comunicar o fato por escrito à CONTRATANTE, acompanhado de toda a documentação comprobatória do cumprimento da etapa ou do objeto contratual, incluindo a entrega de manuais e instruções, quando couber.
9.2. Recebimento provisório. No prazo de até 15 (quinze) dias corridos da comunicação escrita, a equipe de fiscalização deverá realizar o recebimento provisório, com elaboração de relatório circunstanciado contendo o registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências na execução da etapa contratual ou do contrato e demais documentos que julgar necessários, e encaminhá-los ao gestor do contrato para recebimento definitivo. O prazo poderá ser suspenso caso a CONTRATADA não entregue toda a documentação comprobatória referida acima.
9.2.1. Será considerado como ocorrido o recebimento provisório com a entrega do relatório circunstanciado. Na hipótese de o relatório circunstanciado não ser lavrado dentro do prazo fixado, o recebimento provisório reputar-se-á como realizado no dia do esgotamento do prazo.
9.2.2. Mesmo após o recebimento provisório, a equipe de fiscalização prestará todo o auxílio necessário ao gestor do contrato para fins de verificação, ensaios, testes e recebimento definitivo.
9.2.3. O recebimento provisório poderá ser dispensado nos serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 8.666/1993, atualizado na forma do Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018 (cento e setenta e seis mil reais), quando então o recebimento será feito mediante recibo, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.
9.3. Recebimento definitivo. O gestor do contrato terá o prazo de até 90 (noventa) dias corridos, contado a partir do recebimento provisório, para providenciar o recebimento definitivo, ato que concretiza o ateste da execução dos serviços, podendo o prazo ser prorrogado em casos excepcionais, devidamente justificados, em razão da complexidade do objeto da encomenda tecnológica ou se estiver pendente a realização de testes, ensaios ou outras provas necessárias.
9.4. Verificações. Durante os prazos de observação referidos acima, a CONTRATANTE realizará verificação minuciosa dos serviços executados, no local que julgar mais conveniente, por meio de profissionais técnicos competentes, preferencialmente acompanhados da equipe técnica encarregada do Projeto de PD&I. Se for o caso, a CONTRATANTE determinará a realização dos ensaios e testes necessários. A CONTRATADA tem o direito de acompanhar as verificações, ensaios e testes, se assim manifestar.
9.5. Ensaios, testes e demais provas. Os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais, pelo controle de qualidade ou para verificação do desempenho do objeto correrão por conta da CONTRATANTE, observado o seguinte:
I – nos contratos por preço fixo, as despesas com ensaios, testes e demais provas poderão ser inicialmente pagas pela CONTRATADA, hipótese em que esta será posteriormente ressarcida pela CONTRATANTE no prazo ajustado entre as partes; e
II – nos contratos com reembolso de custos, as despesas com ensaios, testes e demais provas serão reembolsadas pela CONTRATANTE.
Nota Explicativa (9.5) De acordo com o art. 75 da Lei nº 8.666/1993, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do fornecedor, salvo disposição contrária no edital, convite ou em ato normativo. Dadas as incertezas inerentes ao contrato de encomenda tecnológica, tais ensaios, testes e provas podem ter custo imprevisível ou muito alto. No caso dos contratos por preço fixo, o fornecedor provavelmente incorporaria essa incerteza na sua proposta de preço, elevando o valor a ser pago pelo Estado. Ou seja, a tendência é que o fornecedor embuta no preço todo o risco que terá de internalizar, ainda que, no final das contas, o custo dos ensaios, testes e provas não se mostre tão alto. No caso dos contratos por reembolso de custos, já é de sua natureza que tais despesas sejam posteriormente reembolsadas pelo órgão contratante. Por tais razões, optou-se por dispor neste contrato que, como regra, as despesas com ensaios, testes e demais provas deverão ser suportadas pela administração pública. Trata-se de redação meramente sugestiva. À luz do caso concreto, as partes poderão negociar que tais despesas correrão por conta do fornecedor ou dar outra solução mais equânime. |
9.6. Desempenho e qualidade dos serviços. Para fins de recebimento definitivo, a CONTRATANTE apurará a análise do desempenho e da qualidade dos serviços realizados em consonância com os indicadores previstos, que poderá resultar no redimensionamento de valores a serem pagos à CONTRATADA.
9.7. Diretrizes para recebimento definitivo. O recebimento definitivo obedecerá as seguintes diretrizes:
I – o gestor de contrato realizará a análise dos relatórios e de toda a documentação apresentada pela equipe de fiscalização e, se houver, do comitê técnico de especialistas, assim como os resultados de eventuais testes e ensaios realizados;
II – considerado o risco tecnológico, caso haja irregularidades, vícios, defeitos ou incorreções que impeçam a liquidação e o pagamento da despesa, o gestor do contrato deverá solicitar à CONTRATADA, por escrito, as respectivas correções;
III – emitir termo circunstanciado para efeito de recebimento definitivo dos serviços prestados, com base nos relatórios e documentações apresentados; e
IV – comunicar à CONTRATADA para que emita a Nota Fiscal ou Fatura, com o valor exato dimensionado pela fiscalização, com base no Instrumento de Medição de Resultado (IMR) ou instrumento substituto, se for o caso.
9.8. Vícios, defeitos e incorreções. A CONTRATADA fica obrigada a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no todo ou em parte, o objeto em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou materiais empregados (art. 69 da Lei nº 8.666, de 1993) e que não possam ser justificados pelo risco tecnológico inerente ao objeto deste contrato.
9.9. Rejeição do serviço. Os serviços serão rejeitados, no todo ou em parte, quando executados em desacordo com este contrato ou com o projeto de PD&I, podendo ser corrigidos, refeitos ou substituídos no prazo fixado pela CONTRATANTE, às expensas da CONTRATADA, ou dar causa à rescisão contratual, sem prejuízo da aplicação de sanções.
9.10. Responsabilidades da contratada. O recebimento provisório ou definitivo do objeto não exclui a responsabilidade da CONTRATADA pela solidez e segurança dos serviços prestados, pelos prejuízos resultantes da defeituosa execução do contrato, ou, em qualquer época, das garantias concedidas e das responsabilidades assumidas por este contrato e por força das disposições legais em vigor.
9.11. Risco tecnológico. Esgotado o prazo de conclusão ou de entrega, caso não seja possível executar integralmente a etapa ou o objeto contratual por motivo de risco tecnológico, a CONTRATADA deverá comunicar o fato por escrito à CONTRATANTE, acompanhado de todas as justificativas e documentação comprobatória disponível. A CONTRATANTE também poderá agir de ofício.
9.11.1. No prazo de até 15 (quinze) dias corridos da comunicação escrita, a equipe de fiscalização deverá, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes contratantes, efetuar o recebimento provisório das justificativas e documentação comprobatória entregues pela CONTRATADA e, em seguida, encaminhá-las ao gestor do contrato, acompanhadas de relatório da equipe de fiscalização contendo o registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências detectadas durante a execução da etapa ou do objeto contratual.
9.11.2. As justificativas e documentação comprobatória deverão ser avaliadas pelo gestor do contrato, que poderá contar com o auxílio da equipe de fiscalização, do comitê técnico de especialistas (se houver) e, ainda, tomar outras medidas necessárias para a comprovação, por meio de avaliação técnica e financeira:
I – da inexecução, total ou parcial, da etapa ou do objeto contratual;
II – da existência do risco tecnológico; e
III – do nexo de causalidade entre a inexecução contratual e o risco tecnológico.
9.11.3. O gestor do contrato terá o prazo de até 90 (noventa) dias corridos, contado a partir do recebimento provisório, para concluir a análise, podendo esse prazo ser prorrogado em casos excepcionais, devidamente justificados, em razão da complexidade da avaliação técnica e financeira.
9.11.4. Se restarem demonstradas a inexecução da etapa ou do objeto contratual, a existência do risco tecnológico e o nexo de causalidade entre ambos, o gestor do contrato deverá, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes contratantes, efetuar o recebimento definitivo dos serviços prestados e comunicar à CONTRATADA para que emita a Nota Fiscal ou Fatura, a fim de que seja realizado o pagamento nos termos estabelecidos neste contrato. Em seguida, o projeto de PD&I será descontinuado se verificada a sua inviabilidade técnica ou econômica, mediante rescisão contratual.
9.11.5. Se comprovada a inexistência do risco tecnológico ou a ausência do nexo de causalidade, o gestor do contrato deverá rejeitar, no todo ou em parte, os serviços prestados, os quais poderão ser corrigidos, refeitos ou substituídos no prazo fixado pela CONTRATANTE, às expensas da CONTRATADA, ou dar causa à rescisão contratual, sem prejuízo da aplicação de sanções.
CLÁUSULA 10ª – ACOMPANHAMENTO, FISCALIZAÇÃO E CRITÉRIOS DE MEDIÇÃO
Nota Explicativa (10.0) O art. 30, caput, incisos VI e VII, da IN SEGES/MP nº 5/2017 exige que o termo de referência contenha informações sobre o “modelo de gestão do contrato” e os “critérios de medição e pagamento”. Em síntese, essas informações dizem respeito às ferramentas de acompanhamento e fiscalização da execução contratual e de medição/aferição dos serviços prestados, quer para fins de monitoramento dos resultados obtidos, quer para fins de realização dos pagamentos e eventuais aplicações de penalidades. O item 2.6 do Anexo V da referida Instrução Normativa lista alguns aspectos que devem ser considerados; essa lista deve ser observada, no que couber, nas contratações de encomendas tecnológicas. Porém, devido à mudança de paradigma no termo de referência das encomendas tecnológicas (sobretudo no sentido de que o termo de referência deve focar o escopo da contratação, com a descrição clara da demanda pública e dos resultados pretendidos, e não aspectos de gestão contratual da encomenda), entende-se que o contrato é o instrumento mais adequado para fazer constar as informações relativas ao acompanhamento e fiscalização da execução contratual e à medição ou aferição dos serviços prestados. Afinal, o contrato de encomenda deve focar os resultados esperados e como serão medidos. O modelo de gestão do contrato deverá, naturalmente, ser adequado à natureza do objeto da encomenda tecnológica. Portanto, o conteúdo final desta cláusula deve amoldar-se às peculiaridades da encomenda tecnológica. A cláusula a seguir apresentada é meramente ilustrativa. Caso as especificidades do serviço demandem uma rotina de acompanhamento e fiscalização própria, o órgão público deverá realizar os devidos ajustes no texto. No que tange especificamente aos mecanismos de controle utilizados para fiscalizar a prestação dos serviços, sugere-se a leitura atenta das principais normas que regulam “o acompanhamento e a fiscalização” de contratos administrativos de prestação de serviços: os arts. 67, 68 e 70 da Lei nº 8.666/1993 e os arts. 39 a 48 da IN SEGES/MP nº 5/2007, bem como seu Anexo VIII-A. É importante lembrar que o contrato de encomenda tecnológica não tem por objeto serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra (art. 17 da IN SEGES/MP nº 5/2017). Por isso, o acompanhamento e a fiscalização de sua execução prescindirá da verificação, pelo órgão público contratante, quanto ao cumprimento das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas de responsabilidade da contratada. É dizer, ao contrato de encomenda será inaplicável a “fiscalização administrativa” de que tratam o art. 40, caput, inciso III, e o Anexo VIII-B da IN SEGES/MP nº 5/2017. Outro ponto relevante é que o art. 67 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado. Porém, esse dispositivo legal não proíbe que o órgão público contratante designe uma equipe de fiscalização ao invés de um único fiscal. Tanto é assim que o § 3º do art. 40 da IN SEGES/MP nº 5/2017 assevera que as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual poderão ser exercidas por “servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à gestão do contrato”. Dada a complexidade e relevância das encomendas tecnológicas, é recomendável que a atividade de acompanhamento e fiscalização do contrato seja entregue a uma equipe de fiscalização, e não a um único servidor. A equipe de fiscalização e o gestor do contrato deverão ter qualificação profissional ou técnica adequada. Também é recomendável que a equipe de fiscalização e o gestor do contrato sejam assessorados permanentemente pelo comitê técnico de especialistas de que trata o § 5º do art. 27 do Decreto nº 9.283/2018, especialmente quando a gestão do contrato exigir conhecimentos multidisciplinares. A redação da presente cláusula parte da premissa da existência de equipe de fiscalização e do comitê técnico de especialistas. Se não for assim, o órgão público contratante deverá realizar os devidos ajustes no texto. No que se refere ao ato de designação do gestor do contrato, da equipe de fiscalização e de seus substitutos, recomenda-se a leitura dos arts. 41 e 42 da IN SEGES/MP nº 5/2017 e da seguinte jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 1.094/2013-Plenário): “9.1.1. providencie portaria de designação específica para fiscalização de cada contrato, com atestado de recebimento pelo fiscal designado e que constem claramente as atribuições e responsabilidades, de acordo com o estabelecido pela Lei 8.666/93 em seu artigo 67; 9.1.2. designe fiscais considerando a formação acadêmica ou técnica do servidor/funcionário, a segregação entre as funções de gestão e de fiscalização do contrato, bem como o comprometimento concomitante com outros serviços ou contratos, de forma a evitar que o fiscal responsável fique sobrecarregado devido a muitos contratos sob sua responsabilidade; 9.1.3. realize sistematicamente o acompanhamento dos trabalhos realizados pelos fiscais”. |
10.1. Governança. O conjunto das atividades de gestão e fiscalização da execução do contrato de encomenda tecnológica será exercido pelo Gestor do Contrato, auxiliado pela equipe de fiscalização, especialmente designados por ato formal, nos termos dos arts. 41 e 42 da IN SEGES/MP nº 5, de 2017.
10.2. Gestor do contrato. O Gestor do Contrato e a equipe de fiscalização exercerão suas tarefas de acordo com a legislação aplicável, especialmente as normas contidas nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993, e nos arts. 39, 40, 42, § 3º, 45, 46, 47 e 48 da IN SEGES/MP nº 5, de 2017.
10.3. Comitê Técnico de Especialistas. O Gestor do Contrato e a equipe de fiscalização serão assessorados pelo comitê técnico de especialistas, observado o disposto no § 5º do art. 27 do Decreto nº 9.283, de 2018.
10.3.1. O comitê técnico de especialistas, quando houver, realizará as avaliações técnicas e financeiras, sobretudo quando tais avaliações exigirem conhecimento científico e/ou técnico especializado não disponível no quadro de servidores públicos da CONTRATANTE, as quais serão submetidas ao Gestor do Contrato e à equipe de fiscalização.
10.3.2. O ato formal que designa o comitê técnico de especialistas poderá estabelecer a forma de atuação do comitê, incluindo suas responsabilidades e eventual obrigação da produção periódica de relatórios acerca da execução do objeto e da realização de visitas in loco, assegurado aos seus membros o direito a passagens e diárias.
10.4. Apoio de terceiros. Será facultada a contratação de terceiros para assistir ou subsidiar as atividades de fiscalização e gestão contratual, desde que justificada a necessidade de assistência especializada.
10.5. Obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas. O contrato de encomenda tecnológica não terá por objeto serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, de modo que o acompanhamento e a fiscalização de sua execução prescindirá da verificação, pela CONTRATANTE, quanto ao cumprimento das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas de responsabilidade da CONTRATADA (arts. 17, 18 e 40, caput, inciso III, e Anexo VIII-B da IN SEGES/MP nº 5, de 2017).
10.6. Reunião inicial e plano de fiscalização. Após a assinatura do contrato, a CONTRATANTE promoverá reunião inicial para apresentação do plano de fiscalização, que conterá informações acerca das obrigações contratuais, dos mecanismos de fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano complementar de execução da CONTRATADA, quando houver, do método de aferição dos resultados e das sanções aplicáveis, dentre outros.
10.6.1. Os assuntos tratados na reunião inicial devem ser registrados em ata e, preferencialmente, estarão presentes o Gestor do Contrato, a equipe de fiscalização, o preposto da CONTRATADA e, se for o caso, o servidor ou a equipe de Planejamento da Contratação e o comitê técnico de especialistas.
10.6.2. A CONTRATANTE deverá realizar reuniões periódicas com o preposto, de modo a garantir a qualidade da execução e os resultados previstos para a prestação dos serviços. As partes contratantes poderão definir outras formas de contato entre si.
10.7. Ocorrências. A CONTRATANTE exercerá o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, cabendo à equipe de fiscalização anotar em registro próprio todas as ocorrências detectadas, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos, indicando dia, mês e ano, bem como o nome dos empregados eventualmente envolvidos. As decisões e providências que ultrapassarem a competência da equipe de fiscalização deverão ser solicitadas ao Gestor do Contrato em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes;
10.8. Critérios de medição. A verificação da adequação da prestação do serviço deverá ser realizada com base nos critérios previstos no contrato, especialmente no Projeto de PD&I, observado, no que couber, o disposto no art. 47 da IN SEGES/MP nº 5, de 2017, que lista os aspectos que devem ser mensurados pelos instrumentos de controle.
10.9. Medição de resultado. A fiscalização técnica do contrato avaliará constantemente a execução do objeto e utilizará o Instrumento de Medição de Resultado (IMR) ou outro instrumento substituto para aferição da qualidade da prestação dos serviços, devendo haver o redimensionamento no pagamento com base nos indicadores mínimos de desempenho estabelecidos, observado o disposto no subitem seguinte.
10.9.1. A CONTRATANTE não poderá efetuar glosa no pagamento caso os resultados pretendidos não tenham sido total ou parcialmente atingidos, ou tenham sido obtidos resultados diversos daqueles almejados, por razões imputáveis ao risco tecnológico, comprovadas mediante avaliação técnica.
10.9.2. A utilização do IMR não impede a aplicação concomitante de outros mecanismos para a avaliação da prestação dos serviços.
Nota Explicativa (10.9) Como em qualquer contrato, nas encomendas tecnológicas os pagamentos poderão ser redimensionados de acordo com a qualidade dos serviços prestados. Xxxxxx, o contratado pode cometer falhas e irregularidades na execução do projeto de PD&I que independem do risco tecnológico, quer por ato doloso (conduta intencional com ânimo de prejudicar ou de não colaborar), quer por ato culposo (negligência, imperícia ou imprudência), comprometendo o alcance do resultado pretendido. Nessa situação, em que a falha de execução independente do risco tecnológico, a administração pública deve glosar o pagamento e, ainda, aplicar as devidas sanções contratuais. Para que seja possível efetuar a glosa devido à má qualidade dos serviços, é necessário que a administração pública defina previamente a forma de aferição/medição do serviço para efeito de pagamento. É nesse sentido que o Anexo V, item 2.6, alínea “d”, da IN SEGES/MP nº 5/2017 lista algumas diretrizes para a definição da forma de aferição/medição do serviço, com destaque para a identificação dos indicadores mínimos de desempenho esperados, em relação à natureza do serviço, com a finalidade de adequar o pagamento à conformidade dos serviços prestados e dos resultados efetivamente obtidos. O Instrumento de Medição de Resultado - IMR “é o mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento”. Cabe à administração pública contratante definir, no IMR ou em instrumento equivalente, quais os critérios de avaliação e parâmetros para mensuração do percentual do pagamento devido em razão dos níveis esperados de qualidade dos serviços prestados, com observância do disposto nos Anexos V, item 2.6, alínea “d”, VIII-A e, ainda, com base no modelo de IMR contido no Anexo V-B da IN SEGES/MP nº 5/2017. Ou seja, é necessário que o órgão estabeleça quais são os critérios de avaliação e os devidos parâmetros, de forma a obter uma fórmula que permita quantificar o grau de satisfação na execução do objeto contratado, e, consequentemente, o montante devido em pagamento. Sem isso, a cláusula torna-se inexequível. Anote-se por oportuno que, durante o trabalho de identificação dos indicadores mínimos de desempenho para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, a IN SEGES/MP nº 5/2017 contempla que deverão ser previstos ou levados em conta fatores que estejam fora do controle do prestador do serviço contratado e que possam interferir no atendimento das metas, e que os indicadores devem refletir fatores que estão sob controle do prestador do serviço. O risco tecnológico é um fator que não fica sob o controle do fornecedor contratado; logo, não deve haver redimensionamento do pagamento e glosa de valores caso as metas estipuladas não sejam atingidas em função do risco tecnológico. Por outro lado, é possível que haja redimensionamento do pagamento e glosa de valores quando a contratada não produzir os resultados, deixar de executar ou não executar com a qualidade mínima exigida por motivo de dolo (conduta intencional com ânimo de prejudicar ou de não colaborar) ou culpa (negligência, imperícia ou imprudência). A administração precisa distinguir quando o resultado não é atingido plenamente por razões de incerteza científica ou por conduta censurável praticada pelo fornecedor. O presente modelo prevê que o IMR ou o instrumento substituto será um dos anexos do contrato de encomenda tecnológica. |
10.10. Monitoramento. Durante a execução do objeto, a CONTRATANTE deverá monitorar constantemente o nível de qualidade dos serviços para evitar a sua degeneração, intervindo para requerer à CONTRATADA a correção das faltas, falhas ou irregularidades constatadas.
10.10.1. A CONTRATANTE poderá realizar avaliação na periodicidade que julgar conveniente e necessária (mensal, trimestral, semestral, etc.), desde que o período escolhido seja suficiente para avaliar ou, se for o caso, aferir o desempenho e qualidade da prestação dos serviços. É vedada a atribuição à CONTRATADA da avaliação de desempenho e qualidade da prestação dos serviços.
10.10.2. A CONTRATANTE deverá apresentar ao preposto da CONTRATADA a avaliação da execução da etapa ou do objeto contratual ou, se for o caso, a avaliação de desempenho e qualidade da prestação dos serviços realizada. O preposto deverá apor assinatura no documento, tomando ciência da avaliação realizada.
10.10.3. A CONTRATADA poderá apresentar justificativa para a prestação do serviço com menor nível de conformidade, que poderá ser aceita pela CONTRATANTE, desde que comprovada a excepcionalidade da ocorrência, resultante exclusivamente de fatores imprevisíveis e alheios ao controle do prestador, a exemplo do risco tecnológico.
10.10.4. Na hipótese de comportamento contínuo de desconformidade da prestação do serviço em relação à qualidade exigida, bem como quando esta ultrapassar os níveis mínimos toleráveis previstos nos indicadores, além dos fatores redutores, devem ser aplicadas as sanções à CONTRATADA de acordo com as regras previstas no contrato, exceto se comprovado que esse comportamento se deve ao risco tecnológico ou a outros fatores que estejam fora do controle do prestador.
10.10.5. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período, a equipe de fiscalização poderá apurar o resultado das avaliações da execução da etapa ou do objeto contratual e, se for o caso, a análise do desempenho e qualidade da prestação dos serviços realizados em consonância com os indicadores fixados, que poderá resultar no redimensionamento de valores a serem pagos à CONTRATADA, registrando em relatório a ser encaminhado ao Gestor do Contrato.
10.11. Controle de equipamentos e materiais. Desde o início da prestação dos serviços, a CONTRATANTE deverá estabelecer mecanismo de controle da utilização dos equipamentos e materiais empregados no Projeto de PD&I, para efeito de acompanhamento da execução do objeto, inclusive no que tange ao reembolso de custos (se houver), bem como para subsidiar a estimativa para eventuais futuras contratações.
10.12. Responsabilidade por danos. O acompanhamento e a fiscalização da execução contratual não exclui nem reduz a responsabilidade da CONTRATADA pelos danos causados diretamente à CONTRATANTE ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo, e, na hipótese de sua ocorrência, não implica corresponsabilidade da CONTRATANTE ou de seus agentes, gestores e fiscais, de conformidade com o art. 70 da Lei nº 8.666, de 1993.
CLÁUSULA 11ª – PAGAMENTO
11.1. Condições de pagamento. Os prazos, as formas e as demais condições de pagamento, bem como os critérios de atualização monetária na hipótese de atraso do pagamento, encontram-se definidos nesta cláusula, observado o disposto no Anexo XI da IN SEGES/MP nº 5, de 2017.
11.2. Prévio recebimento definitivo. A emissão da Nota Fiscal ou Fatura será precedida do recebimento definitivo do serviço.
Nota Explicativa (11.2) A IN SEGES/MP nº 5/2017 estabelece que a emissão da Nota Fiscal ou Fatura só se dará após o recebimento definitivo do serviço. Essa sistemática mostra-se adequada à dinâmica administrativa e tributária, porque a emissão da NF no início do procedimento de pagamento gerava no passado uma série de inconvenientes. Primeiramente porque 48 horas após sua emissão, a NF já não poderia ser alterada, por conta da legislação tributária, e sim somente cancelada caso houvesse erros. Além disso, a emissão da NF gerava a obrigação de pagamento de tributos. Assim, a emissão da Nota Fiscal ou Fatura somente após todas as verificações e acertamento do valor devido facilita o pagamento dentro do prazo legal máximo de trinta dias e possibilita que a retenção tributária seja realizada no tempo adequado para o efetivo recolhimento. |
11.3. Prazos. O pagamento será efetuado pela CONTRATANTE no prazo de:
I – até 5 (cinco) dias úteis, contados da data da apresentação da Nota Fiscal ou Xxxxxx, para despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; ou
II – ....... (................) xxxx xxxxxxxx, contados da data da apresentação da Nota Fiscal ou Xxxxxx, para os demais casos.
Nota Explicativa (11.3) Conferir o art. 5º, § 3º, e o art. 40, inciso XIV, alínea “a”, ambos da Lei nº 8.666/1993, bem como o item 4 do Anexo XI da IN SEGES/MP nº 5/2017. A linha pontilhada não pode ser preenchida com prazo superior a trinta dias corridos. |
11.4. Data do pagamento. Será considerada data do pagamento o dia em que constar como emitida a ordem bancária para pagamento.
11.5. Nota Fiscal ou Fatura. O setor competente para proceder o pagamento deve verificar se a Nota Fiscal ou Fatura apresentada expressa os elementos necessários e essenciais do documento, tais como:
I – o prazo de validade;
II – a data da emissão;
III – os dados do contrato e do órgão contratante;
IV – o período de prestação dos serviços;
V – o valor a pagar; e
VI – eventual destaque do valor de retenções tributárias cabíveis.
11.6. Erro na Nota Fiscal ou Fatura. Havendo erro na apresentação da Nota Fiscal ou Fatura, ou circunstância que impeça a liquidação da despesa, o pagamento ficará sobrestado até que a CONTRATADA providencie as medidas saneadoras. Nesta hipótese, o prazo para pagamento iniciar-se-á após a comprovação da regularização da situação, não acarretando qualquer ônus para a CONTRATANTE.
11.7. Regularidade fiscal. A Nota Fiscal ou Xxxxxx deverá ser obrigatoriamente acompanhada da comprovação da regularidade fiscal, constatada por meio de consulta on-line ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF ou, na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993.
11.8. Consulta ao SICAF. Antes de cada pagamento à CONTRATADA, será realizada consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação exigidas no momento da contratação, incluindo a comprovação da regularidade fiscal.
11.9. Situação de irregularidade. Constatando-se, junto ao SICAF, a situação de irregularidade da CONTRATADA, deverão ser tomadas, nos termos do art. 31 da Instrução Normativa nº 3, de 26 de abril de 2018, do Secretário de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (IN SEGES/MP nº 3, de 2018), as seguintes providências:
I – será providenciada a notificação DA CONTRATADA, por escrito, para que, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, regularize sua situação ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa, podendo o prazo ser prorrogado uma vez, por igual período, a critério da CONTRATANTE;
II – não havendo regularização ou sendo a defesa considerada improcedente, a CONTRATANTE deverá comunicar aos órgãos responsáveis pela fiscalização da regularidade fiscal quanto à inadimplência da CONTRATADA, bem como quanto à existência de pagamento a ser efetuado, para que sejam acionados os meios pertinentes e necessários para garantir o recebimento de seus créditos;
III – persistindo a irregularidade, a CONTRATANTE deverá adotar as medidas necessárias à rescisão contratual nos autos do processo administrativo correspondente, assegurada à CONTRATADA a ampla defesa, ressalvadas as hipóteses descritas no inciso V abaixo;
IV – havendo a efetiva prestação dos serviços (ainda que sem alcance dos resultados pretendidos em função do risco tecnológico), os pagamentos serão realizados normalmente, até que se decida pela rescisão do contrato, caso a CONTRATADA não regularize sua situação junto ao SICAF; e
V – será rescindido o contrato de encomenda tecnológica com a CONTRATADA irregular no SICAF, salvo por motivo de economicidade, segurança nacional ou outro de interesse público de alta relevância, devidamente justificado, em qualquer caso, pela máxima autoridade da CONTRATANTE.
11.10. Verificações. Previamente à emissão de nota de empenho e a cada pagamento, a CONTRATANTE deverá realizar consulta ao SICAF para identificar possível suspensão temporária de participação em licitação, no âmbito do órgão ou entidade, proibição de contratar com a Administração Pública, bem como ocorrências impeditivas indiretas, observado o disposto no art. 29 da IN SEGES/MP nº 3, de 2018.
11.11. Retenção tributária. Quando do pagamento, será efetuada a retenção tributária prevista na legislação aplicável, em especial, se couber, a prevista no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, nos termos do item 6 do Anexo XI da IN SEGES/MP nº 5, de 2017.
Nota Explicativa (11.11) Atentar que a natureza do contrato e o objeto da encomenda tecnológica irão determinar a retenção tributária eventualmente cabível, bem como a possibilidade de o fornecedor contratado se beneficiar da condição de optante do Simples Nacional, dentre outras questões de natureza tributária. |
11.12. Glosa no pagamento. Nos termos do item 1 do Anexo VIII-A da IN SEGES/MP nº 5, de 2017, será efetuada a glosa no pagamento, proporcional à irregularidade verificada, sem prejuízo das sanções cabíveis, caso se constate que a CONTRATADA:
I – não produziu os resultados acordados, deixou de executar as atividades contratadas ou não as executou com a qualidade mínima exigida; ou
II – deixou de utilizar os materiais e recursos humanos eventualmente exigidos para a execução das atividades, ou utilizou-os com qualidade ou quantidade inferior à demandada.
Nota Explicativa (11.12) Os comentários a respeito do redimensionamento no pagamento e do Instrumento de Medição de Resultado - IMR (ou instrumento substituto) estão contidos em nota explicativa anterior, para onde remetemos o leitor. Aqui cabe apenas acrescentar que, assim como em qualquer contrato, também nas encomendas tecnológicas os pagamentos deverão ser realizados em conformidade com a efetiva prestação adequada dos serviços. Aliás, o § 3º do art. 20 da Lei nº 10.973/2014 estabelece que o pagamento decorrente da contratação de encomenda “será efetuado proporcionalmente aos trabalhos executados no projeto, consoante o cronograma físico-financeiro aprovado”. O que não se admite nos contratos de encomenda tecnológica é a administração contratante deixar de realizar o pagamento (ou efetuar glosas no pagamento) por serviços prestados, mas que não surtiram o resultado desejado em função do risco tecnológico ou de outros fatores fora do controle do fornecedor. |
11.13. Risco tecnológico. A CONTRATANTE não poderá efetuar glosa no pagamento caso os resultados pretendidos não tenham sido total ou parcialmente atingidos, ou tenham sido obtidos resultados diversos daqueles almejados, por razões imputáveis ao risco tecnológico, comprovadas mediante avaliação técnica.
Nota Explicativa (11.13) Conferir o § 5º do art. 28 do Decreto nº 9.283/2018. Consoante ressaltado anteriormente, não se pode nos contratos de encomenda tecnológica condicionar a realização dos pagamentos necessariamente ao atingimento dos resultados pretendidos, tendo em vista que, em razão do risco tecnológico, é possível que tais resultados não sejam alcançados por razões totalmente estranhas à vontade do contratado. Cabe recordar que a encomenda tecnológica é uma espécie de contrato aleatório (art. 458 do Código Civil). O contratado assume uma obrigação de meio, não de resultado, cabendo-lhe empreender todos os esforços na consecução do objeto e seguir o projeto de PD&I. A administração contrata o esforço, não o resultado, que pode não ser atingido por motivos absolutamente alheios à vontade das partes. Isso não afasta a possibilidade de glosa de valores ou mesmo aplicação de sanções administrativas contra o contratado que atua com dolo (conduta intencional com ânimo de prejudicar ou de não colaborar) ou culpa (negligência, imperícia, imprudência) e, por tais motivos, comete falhas que comprometem os resultados. A administração precisa distinguir quando o resultado não é atingido plenamente por razões de incerteza científica ou por conduta censurável praticada pelo fornecedor. A propósito, o art. 458 do Código Civil estabelece: “Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir” (sublinhou-se). Por outro lado, o fornecedor contratado para executar o projeto de PD&I não pode sofrer glosa no pagamento, tampouco sanções, por motivo de risco tecnológico. Com base nas justificativas apresentadas pelo contratado, o órgão público, com apoio da equipe responsável pela avaliação técnica e financeira do projeto, deverá avaliar se o não atingimento dos resultados pretendidos é imputável ao risco tecnológico intrínseco ao projeto ou se foi consequência de ato doloso ou culposo do contratado. |
11.14. Remuneração variável de incentivo. Nos contratos de que tratam os incisos II e IV do § 1º do art. 29 do Decreto nº 9.283, de 2018, o pagamento da remuneração de incentivo será vinculada ao desempenho da CONTRATADA, com base nas metas estipuladas.
11.15. Atraso no pagamento. Nos casos de eventuais atrasos de pagamento provocados exclusivamente pela CONTRATANTE, em que a CONTRATADA não tenha concorrido de alguma forma para tanto, fica convencionado que o valor devido será acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde a data do vencimento até a data do efetivo pagamento, em que os juros de mora serão calculados à taxa de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano, mediante a aplicação da seguinte fórmula:
EM = I x N x VP, onde:
EM = Encargos moratórios;
N = Número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento;
VP = Valor da parcela em atraso.
I = Índice de atualização financeira = 0,00016438, assim apurado:
-
I = (TX/100)
I =
( 6 / 100 )
I = 0,00016438
TX = Percentual da taxa de juros de mora anual = 6%
365
11.16. Apuração de responsabilidade. Na hipótese de pagamento de juros de mora e demais encargos por atraso, os autos processuais devem ser instruídos com as justificativas e submetidos à apreciação da autoridade competente, que adotará as providências para eventual apuração de responsabilidade, identificação dos envolvidos e imputação de ônus a quem deu causa à mora.
11.17. Vedação de pagamento a servidor público da ativa. Ressalvadas as situações previstas em legislação específica – sobretudo na Lei nº 10.973, de 2004, com relação a pesquisadores públicos dedicados a atividades privadas de pesquisa e desenvolvimento e de empreendedorismo inovador –, é vedado o pagamento, a qualquer título, a empresas privadas que tenham em seu quadro societário servidor público da ativa da CONTRATANTE, por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, nos termos da Lei de Diretrizes Orçamentárias vigente.
Nota Explicativa (11.17) Em primeiro lugar, cabe ao órgão contratante verificar se a LDO vigente mantém a vedação de pagamento a servidor da ativa. No caso da Lei nº 14.116/2020 (LDO de 2021), por exemplo, a vedação está presente no art. 19, caput, VII. O órgão contratante pode verificar no SICAF ou noutros meios disponíveis a existência de vínculos dessa natureza. Em segundo lugar, é preciso lembrar que o art. 9º, caput, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 contém regra geral que proíbe a contratação de servidor ou dirigente do órgão contratante, bem como de empresa cujo sócio, administrador, dirigente, controlador, etc., seja servidor ou dirigente do órgão contratante. Como se percebe, esta regra geral proibitiva guarda relação com a vedação trazida pela LDO. Esclareça-se que as duas vedações acima descritas não impedem que órgãos e entidades da administração pública, a exemplo de ICTs públicas e empresas estatais, sejam colocadas na posição de “contratada” (fornecedora) da encomenda tecnológica. Isso porque as duas vedações se referem a servidor ou dirigente do órgão público “contratante”. Na verdade, questão mais complexa é saber se, à luz das duas vedações legais acima descritas, a administração pública pode celebrar contrato de encomenda tecnológica com pessoa jurídica cujo sócio, administrador, dirigente, controlador, etc., seja servidor público do órgão contratante que esteja usufruindo alguma das condições previstas nos arts. 4º, III, 14, 14-A ou 15 da Lei nº 10.973/2004, que se referem, respectivamente: i) ao pesquisador público que fora autorizado pela ICT pública de origem a participar da execução de projeto de PD&I conduzido por empresa ou outra ICT (a qual não vinculado), mediante instrumento de cooperação que contenha contrapartida – financeira ou não financeira – assumida por tal empresa ou outra ICT (art. 4º, III, da Lei nº 10.973/2004). Frise-se que essa forma de cooperação tem previsão constitucional (219-A da Constituição Federal); ii) ao pesquisador público que se afasta da ICT pública de origem a qual vinculado para prestar colaboração, mediante cessão, a outra ICT pública ou privada, com vistas à realização de projetos de PD&I (art. 14); iii) ao pesquisador público em regime de dedicação exclusiva que, observada a conveniência da ICT pública de origem, exerce atividade remunerada de PD&I em empresa ou outra ICT (a qual não vinculado) e/ou que participa da execução de projeto de PD&I aprovado ou custeado com recursos previstos na Lei de Inovação (art. 14-A); e iv) ao pesquisador público ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, que se licencia sem remuneração para constituir empresa com a finalidade de desenvolver atividade empresarial relativa à inovação (art. 15). Em razão das possibilidades abertas pela Lei nº 10.973/2004 (legislação específica), a parte inicial da subcláusula traz ressalvas à vedação geral de pagamento a servidor público da ativa. |
CLÁUSULA 12ª – GARANTIA CONTRATUAL
Nota Explicativa (12.0) A legislação específica das encomendas tecnológicas é omissa quanto à garantia contratual; portanto, as normas de garantia contratual da Lei nº 8.666/1993 (art. 56) e da IN SEGES/MP nº 5/2017 aplicam-se no que couber, ou seja, “se” e “na medida” em que compatíveis com os contratos de encomenda. Nos termos do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, as garantias contratuais somente poderão ser exigidas se previstas no instrumento convocatório. Como as encomendas tecnológicas prescindem de edital de licitação, caberá ao órgão contratante informar os interessados sobre eventual exigência de garantia no máximo até a fase de negociação do contrato (art. 27, § 8º, do Decreto nº 9.283/2018). Considerando que as encomendas tecnológicas não se enquadram na categoria de contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a exigência de garantia não é cláusula obrigatória (art. 8º, caput, VI, do Decreto Federal nº 9.507/2018). Ainda assim, a dispensa da garantia deverá ser devidamente justificada no termo de referência ou nos autos processuais. Ainda por não se enquadrar como regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a redação proposta nesta cláusula não faz referência, por exemplo, ao fato de que a garantia assegurará o pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias devidas pela contratada a seus próprios funcionários (arts. 64 e 65 c/c Anexo VII-F, item 3.1, alínea “b.4”, da IN SEGES/MP nº 5/2017). Com base nos estudos técnicos e na análise de riscos, a autoridade competente deverá avaliar necessidade e pertinência da garantia contratual e, se for o caso, estabelecer o valor a ser exigido, respeitados os limites referidos nos §§ 2º e 3º do art. 56 da citada Lei (até 5% nos contratos em geral ou de até 10% para obras, serviços e fornecimento de grande vulto com alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis). De acordo com o art. 56 da Lei nº 8.666/1993, o percentual da garantia incide sobre o valor do contrato. Entretanto, nos contratos de encomenda tecnológica por reembolso de custos, o valor contratual não é previamente conhecido, o que impede seja utilizado como base de cálculo da garantia. Destarte, caso o valor do contrato não possa ser efetivamente utilizado, o órgão contratante deverá justificar a nova base de cálculo, quer seja o custo total do contrato por mera estimativa, quer seja outro parâmetro. Se for exigida garantia, a administração deverá utilizar a primeira redação alternativa; se não exigida, a segunda redação. |
12.1. Exigência da garantia. A CONTRATADA prestará garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e por 90 (noventa) dias após o término da vigência contratual, em valor correspondente a .........% (............. por cento) do valor total do contrato [ou outra base de cálculo, se não houver valor total do contrato].
12.2. Comprovação. No prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da CONTRATANTE, contados da assinatura do contrato, a CONTRATADA deverá apresentar comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.
12.2.1. A inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor total do contrato [ou outra base de cálculo] por dia de atraso, até o máximo de 2% (dois por cento).
12.2.2. O atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a CONTRATANTE a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993.
12.3. Extensão da garantia. A garantia assegurará, qualquer que seja a modalidade escolhida, o pagamento de:
I – prejuízos advindos do injustificado não cumprimento do objeto do contrato e do não adimplemento das demais obrigações nele previstas;
II – prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; e
III – multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à CONTRATADA.
12.4. Seguro-garantia. A modalidade seguro-garantia somente será aceita se contemplar todos os eventos indicados no item anterior.
12.5. Caução em dinheiro. A garantia em dinheiro deverá ser efetuada em favor da CONTRATANTE, em conta específica na Caixa Econômica Federal, com correção monetária.
12.6. Títulos da dívida pública. Caso a opção seja por utilizar títulos da dívida pública, estes devem ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda (ou atual Ministério da Economia).
12.7. Fiança bancária. No caso de garantia na modalidade de fiança bancária, deverá constar expressa renúncia do fiador aos benefícios do art. 827 do Código Civil.
12.8. Revisão da garantia. No caso de alteração do valor do contrato, ou prorrogação de sua vigência, a garantia deverá ser ajustada à nova situação ou renovada, seguindo os mesmos parâmetros utilizados quando da contratação.
12.9. Reposição da garantia. Se o valor da garantia for utilizado total ou parcialmente em pagamento de qualquer obrigação, a CONTRATADA obriga-se a fazer a respectiva reposição no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, contados da data em que for notificada.
12.10. Execução da garantia. A CONTRATANTE executará a garantia na forma prevista na legislação que rege a matéria.
12.11. Extinção da garantia. A garantia será considerada extinta:
I – com a devolução da apólice, carta fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da CONTRATANTE, mediante termo circunstanciado, de que a CONTRATADA cumpriu todas as cláusulas do contrato; ou
II – no prazo de 90 (noventa) dias após o término da vigência do contrato, caso a Administração não comunique a ocorrência de sinistros, hipótese em que o prazo será estendido nos termos da comunicação.
OU
12.1. Dispensa de garantia. Não será exigida prestação de garantia contratual.
CLÁUSULA 13ª – SUBCONTRATAÇÃO
Nota Explicativa (13.0) O art. 72 da Lei nº 8.666/93 dispõe que a contratada, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obras, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela administração pública. Já o § 11 do art. 27 do Decreto nº 9.283/2018 reforça que o contratado poderá subcontratar determinadas etapas da encomenda, até o limite previsto no termo de contrato. Frise-se que o “limite” acima citado não se refere, necessariamente, a um percentual máximo sobre o valor total do contrato que pode ser subcontratado. Por exemplo, não se exige que o presente instrumento estabeleça que somente poderá ser objeto de subcontratação até 30 ou 40% do valor total do ajuste. Algo assim poderia, inclusive, revelar-se impraticável ou de difícil gerenciamento nas encomendas por reembolso de custos e remuneração variável. Na verdade, o “limite” pode se referir simplesmente à descrição clara e objetiva das partes ou etapas que poderão ser subcontratadas, conforme autorizado pela administração pública. Nesse passo, a sugestão é que o Projeto de PD&I descreva, com clareza e objetividade, as partes ou etapas que poderão ser subcontratadas. Mas nada impede que tais partes ou etapas estejam discriminadas na presente cláusula contratual. Desde que prevista no instrumento contratual, a subcontratação possibilita que um terceiro realize parte do objeto, o que pode se mostrar conveniente ou indispensável, por exemplo, na hipótese de alguma etapa do projeto exigir competência ou conhecimento não disponível na equipe do contratado, ou ainda se partes do produto ou da solução tiverem que ser adquiridas de terceiros para acelerar ou mesmo garantir a execução do projeto. Com efeito, poucas organizações têm os recursos e as capacidades em todos os segmentos da cadeia de valor para atingirem sozinhas os seus objetivos. A subcontratação pode ser uma opção estratégica ao permitir o foco nas atividades de valor da empresa (competências centrais de seu modelo de negócios, core business), deixando para empresas especialistas – subcontratadas – a execução de tarefas acessórias. Cabe esclarecer que, caso a contratada seja um consórcio, as pessoas jurídicas integrantes do consórcio não se enquadram como subcontratadas. Havendo a possibilidade de subcontratação de parte do objeto, o órgão público e a pessoa jurídica interessada deverão, durante a fase de negociação de que trata o § 8º do art. 27 do Decreto nº 9.283/2018, definir as partes ou etapas que poderão ser subcontratadas. Quando a qualificação técnica da pessoa jurídica for fator preponderante para sua contratação, e a subcontratação for admitida, é imprescindível que se exija o cumprimento dos mesmos requisitos por parte da subcontratada (Acórdão n° 1.229/2008 – Plenário do TCU). Veja-se excerto do Acórdão n° 1.941/2006 – Plenário do TCU: “9.1.3.5. fundamente adequadamente os atos de aceitação ou rejeição das empresas subcontratadas, em conformidade com os limites e condições que devem ser estabelecidos previamente nos editais de licitação, em consonância com o disposto no art. 72 da Lei n. 8.666/1993, mormente quando as subcontratações referirem-se a partes da obra para as quais forem exigidas, no instrumento convocatório, qualificação técnica da empresa licitante”. A redação ora proposta é meramente ilustrativa, cabendo ao órgão público contratante definir se, no caso concreto, irá vedar a subcontratação ou se irá permiti-la. A legislação veda a subcontratação total do objeto, assim como da parcela principal ou das parcelas de maior relevância técnica do objeto, porque, do contrário, não se justificaria a escolha da contratada, ainda mais em situação em que a licitação é dispensável. |
13.1. Condições. É permitida a subcontratação de partes do objeto contratual, as quais se encontram discriminadas no Projeto de PD&I (Anexo I), nas seguintes condições:
I – é vedada a subcontratação total ou da parcela principal do objeto contratual;
II – a SUBCONTRATADA observará as mesmas obrigações aplicáveis à CONTRATADA de preservação do sigilo e de proteção das informações sigilosas; e
III – .... [outras condições eventualmente previstas pelo órgão contratante]
13.2. Qualificação técnica das subcontratadas. Incumbe à CONTRATANTE avaliar se a(s) SUBCONTRATADA(S) cumpre(m) os requisitos de qualificação técnica necessários para a execução do objeto.
13.3. Responsabilidade da contratada. Em qualquer hipótese de subcontratação, permanece a responsabilidade integral da CONTRATADA pela adequada execução contratual, cabendo-lhe realizar a supervisão e coordenação das atividades da SUBCONTRATADA, bem como responder perante a CONTRATANTE pelo cumprimento das obrigações contratuais correspondentes ao objeto da subcontratação.
OU
13.1. Subcontratação proibida. Não será admitida a subcontratação do objeto contratual.
CLÁUSULA 14ª – ALTERAÇÃO CONTRATUAL
14.1. Alterações contratuais. Eventuais alterações contratuais reger-se-ão pelo art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993, e pelo Anexo X da IN SEGES/MP nº 5, de 2017, no que couber.
14.2. Formalização. É vedado promover modificação no contrato sem prévio procedimento por aditamento ou apostilamento contratual, conforme o caso. A presente vedação se aplica, inclusive, a eventuais alterações do Projeto de PD&I.
CLÁUSULA 15ª – SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
Nota Explicativa (15.0) A legislação específica das encomendas tecnológicas é omissa quanto à aplicação de sanções administrativas; portanto, as normas referentes às sanções da Lei nº 8.666/1993 e da IN SEGES/MP nº 5/2017 aplicam-se no que couber, ou seja, “se” e “na medida” em que compatíveis com os contratos de encomenda. Nesse sentido, com fundamento nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/1993, a administração pública poderá aplicar as penas de advertência, multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade em desfavor da contratada em razão da inexecução total ou parcial ou por falhas na execução contratual. Assim como nos contratos em geral, é certo que também nas encomendas a contratada poderá cometer falhas e irregularidades na execução do objeto, quer por conduta dolosa (ato intencional com ânimo de prejudicar ou de não colaborar), quer por conduta culposa (negligência, imperícia ou imprudência), o que justificará a aplicação das sanções cabíveis. No entanto, é preciso lembrar que a encomenda tecnológica é uma espécie de contrato aleatório. O contratado assume uma obrigação de meio, não de resultado, cabendo-lhe empreender todos os esforços na consecução do objeto. A administração contrata o esforço, não o resultado, que pode não ser atingido por motivos absolutamente alheios à vontade das partes. O risco tecnológico é um fator fora do controle do prestador do serviço. A administração precisa distinguir quando o resultado não é atingido por razões de incerteza científico-tecnológica ou por conduta censurável do prestador do serviço. A contratada não pode sofrer sanções, tampouco glosa no pagamento, por motivo de risco tecnológico ou em razão de outros fatores alheios à sua vontade ou fora do seu controle. A aplicação de penalidade não pode se dar sem culpa da parte inadimplente. Ainda em razão da incerteza inerente às encomendas tecnológicas, é preciso que a administração pública seja tolerante com relação a atrasos na execução do projeto. A presença do risco tecnológico pode afetar o contrato de encomenda tecnológica de diferentes maneiras, inclusive na precisa definição do tempo necessário para desenvolvimento e entrega da solução. O risco tecnológico pode provocar atrasos na conclusão do objeto, o que, em tese, justifica a dilação da vigência e impede a aplicação de penalidades. Ante o exposto, a aplicação de multa – assim como das demais sanções – em caso de atraso na execução das etapas ou do objeto contratual deve ser antecedida de análise técnica sobre os motivos do atraso, evitando-se a incidência da multa quando o atraso se dá em função do risco tecnológico ou de outros fatores que não estão sob controle da contratada. Observadas as especificidades da encomenda tecnológica, será preciso observar, quanto à multa, o disposto no Anexo V, item 2.6, alínea “j.3”, da IN SEGES/MP nº 5/2017, que exige da administração, por exemplo, a definição do cálculo da multa por atraso injustificado para início ou atraso durante a execução da prestação dos serviços, bem como do processo de aferição do nível de desconformidade dos serviços que leva à multa. Na esteira do art. 87, caput, da Lei nº 8.666/1993, a presente cláusula afirma que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar a incidência de sanções. Convém destacar que a inexecução (ou o inadimplemento) pode ser classificada em absoluta (definitiva) ou relativa (provisória). Ocorre a inexecução absoluta ou definitiva quando a prestação não é cumprida e nem poderá sê-lo com proveito para o órgão público contratante, resultando na completa impossibilidade de cumprimento da prestação contratual. Ocorre a inexecução relativa ou provisória quando a prestação não é cumprida na forma, lugar ou tempo devidos, mas ainda é possível o cumprimento, ainda que tardio, da prestação. A inexecução (ou o inadimplemento) pode ser classificada, ainda, em total ou parcial. Será total quando a prestação é completamente descumprida. Será parcial quando a prestação é entregue apenas em parte ou quando a prestação não é cumprida em uma ou mais parcelas. A redação abaixo é meramente ilustrativa, podendo ser alterada à luz do caso concreto. |
15.1. Espécies de sanção. Com fundamento nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993, a CONTRATANTE fica autorizada a aplicar em desfavor da CONTRATADA, nos casos de inexecução total ou parcial do objeto ou de falha na execução do contrato, as seguintes sanções administrativas:
I – advertência por escrito, quando do não cumprimento de quaisquer das obrigações contratuais consideradas faltas leves, assim entendidas aquelas que não acarretam prejuízos significativos para o serviço contratado;
II – multa, na forma prevista neste contrato, sendo que as penas de multa decorrentes de fatos diversos serão consideradas independentes entre si;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com o órgão ou a entidade sancionadora, pelo prazo de até dois anos; e
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a CONTRATADA ressarcir a CONTRATANTE pelos prejuízos causados.
15.2. Cumulatividade com multa. As sanções de advertência, suspensão temporária e declaração de inidoneidade poderão ser aplicadas, cumulativamente ou não, com a pena de multa.
15.3. Valor da multa. Será aplicada multa de:
I – de 0,1% (um décimo por cento) até 0,2% (dois décimos por cento) por dia sobre o valor total do contrato [ou outra base de cálculo, sobretudo se não houver valor total do contrato], no caso de atraso injustificado no início da execução dos serviços, limitada a incidência a 30 (trinta) dias. Após o 30º dia e a critério da CONTRATANTE, o atraso poderá configurar inexecução total do objeto, sujeitando a CONTRATADA à aplicação de multa de até 20% (vinte por cento) do valor total estimado do contrato [ou outra base de cálculo, sobretudo se não houver valor total do contrato], sem prejuízo da rescisão da avença;
II – de até 20% (vinte por cento) do valor total do contrato [ou outra base de cálculo, sobretudo se não houver valor total do contrato], no caso de inexecução total do objeto, sem prejuízo da rescisão contratual;
III – de 0,1% (um décimo por cento) até 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato [ou outra base de cálculo, sobretudo se não houver valor total do contrato], no caso de atraso na conclusão das etapas previstas no Projeto de PD&I, por período superior a 60 (sessenta) dias, ou de inexecução parcial do objeto; e
IV – de 0,1% (um décimo por cento) a 2% (dois por cento), conforme detalhamento constante das tabelas 1 e 2 abaixo.
15.3.1. Configurar-se-á falha na execução do contrato quando a CONTRATADA se enquadrar em qualquer das situações previstas na tabela 2 abaixo, respeitada a graduação de infrações conforme a tabela 1. No caso de incidência de multa diária, o valor total da multa por falha (fato individualizado) não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) sobre a base de cálculo aplicada.
15.3.2. Pelo descumprimento de suas obrigações, a CONTRATADA poderá sofrer multas conforme a graduação estabelecida nas tabelas seguintes:
Tabela 1
GRAU |
CORRESPONDÊNCIA (em %) SOBRE O VALOR TOTAL DO CONTRATO [OU OUTRA BASE DE CÁLCULO] |
1 |
0,1% |
2 |
0,2% |
3 |
0,5% |
4 |
1% |
5 |
2% |
Tabela 2
INFRAÇÃO |
||
ITEM |
DESCRIÇÃO |
GRAU |
I |
Causar, por ação ou omissão indevida, morte, lesão corporal ou, ainda, dano ao patrimônio público (por ocorrência) |
5 |
II |
Deixar de observar, no caso de contrato por reembolso de custos, as diretrizes e exigências previstas nos §§ 12 e 13 do art. 29 do Decreto nº 9.283, de 2018 (por ocorrência) |
5 |
III |
Deixar de contratar, no caso de reembolso de custos e se previsto neste instrumento, auditoria contábil independente (por ocorrência) |
5 |
IV |
Descumprir o disposto no inciso V do art. 27 da Lei nº 8.666, de 1993 – proibição de trabalho infantil (por ocorrência) |
5 |
V |
Não aplicar métodos e técnicas que garantam a excelência científica do projeto |
5 |
VI |
Subcontratar o objeto de maneira não permitida (por ocorrência) |
4 |
VII |
Deixar de comunicar imediatamente por escrito à CONTRATANTE qualquer irregularidade ou circunstância que comprometa ou inviabilize a execução contratual, assim como qualquer ocorrência anormal ou acidente que se verifique no local dos serviços (por ocorrência) |
3 |
VIII |
Deixar de informar à CONTRATANTE sobre criações desenvolvidas em razão do presente contrato (por ocorrência) |
3 |
IX |
Deixar de tomar as medidas de segurança ou as providências necessárias para proteger e controlar a divulgação ou o acesso por terceiros de informações sigilosas (por ocorrência) |
3 |
X |
Realizar alteração social ou na estrutura da empresa ou da entidade que prejudique a execução contratual (por ocorrência) |
2 |
XI |
Deixar de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas (por ocorrência e por dia) |
2 |
XII |
Deixar de indicar e manter preposto durante a execução do contrato (por ocorrência) |
2 |
XIII |
Paralisar a execução do objeto sem justa causa e prévia comunicação à administração (por ocorrência e por dia) |
2 |
XIV |
Não entregar os relatórios de que trata a cláusula 4ª (por ocorrência e por dia) |
2 |
XV |
Deixar de atender ordem, determinação, instrução ou de apresentar documentos ou informações solicitadas pela CONTRATANTE (por ocorrência e por dia) |
2 |
XVI |
Deixar de cumprir quaisquer obrigações legais ou contratuais não previstas nesta tabela de multas, após reincidência formalmente notificada pela fiscalização (por ocorrência) |
2 |
... |
... |
... |
Nota Explicativa (tabelas) A autoridade poderá incluir na tabela de infrações outras condutas que entender necessárias ou retirar as que entender inadequadas, bem como modificar a graduação das infrações e os percentuais. |
15.4. Quitação da multa. As multas devidas serão descontadas da garantia prestada (quando houver).
15.4.1. Se não houver garantia ou se a multa for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, a CONTRATADA responderá pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela CONTRATANTE.
15.4.2. Se os valores dos pagamentos forem insuficientes, fica a CONTTRATADA obrigada a recolher a importância devida no prazo máximo de 15 (quinze) dias, contado da notificação oficial.
15.4.3. Esgotados os meios administrativos para cobrança do valor devido pela CONTRATADA, o débito poderá ser cobrado judicialmente.
15.5. Reincidência ou não pagamento. No caso de multas reincidentes ou cumulativas, ou na hipótese de não pagamento das multas aplicadas, a CONTRATANTE poderá aplicar penalidades mais graves e/ou rescindir unilateralmente o contrato.
15.6. Devido processo administrativo. A aplicação de qualquer das penalidades realizar-se-á em processo administrativo que assegurará o contraditório e a ampla defesa à CONTRATADA, observando-se o procedimento previsto na Lei nº 8.666, de 1993, e subsidiariamente na Lei nº 9.784, de 1999. O prazo de defesa será de 5 (cinco) dias úteis da abertura de vista do processo, exceto no caso de eventual aplicação da pena de declaração de inidoneidade, cujo prazo de defesa será de 10 (dez) dias corridos.
15.7. Gradação da pena. A autoridade competente, na aplicação das sanções, levará em consideração a gravidade da conduta do infrator, o caráter educativo da pena, bem como o dano causado à Administração Pública, observado o princípio da proporcionalidade.
15.8. Risco tecnológico e outros fatores alheios ao controle. Não serão aplicadas sanções quando comprovado que a inexecução ou o não atingimento de metas e resultados contratuais se deu em razão do risco tecnológico ou de outros fatores alheios ao controle da CONTRATADA.
15.9. Registro. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF.
15.10. Lei Anticorrupção. As disposições contidas nesta cláusula se aplicam sem prejuízo da responsabilização administrativa e civil pela prática de atos contra a administração pública, na forma da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção).
CLÁUSULA 16ª – RESCISÃO CONTRATUAL
16.1. Hipóteses de rescisão. O presente contrato poderá ser rescindido:
I – por ato unilateral e escrito da CONTRATANTE, nas situações previstas nos incisos I a XII, XVII e XVIII do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993, e com as consequências indicadas no art. 80 da mesma Lei, sem prejuízo da aplicação de eventuais sanções cabíveis;
II – amigavelmente, por acordo entre as partes, nos termos do art. 79, caput, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993; ou
III – por ato unilateral e escrito da CONTRATANTE ou por acordo entre as partes, quando verificada a inviabilidade técnica ou econômica do Projeto de PD&I, nos termos do § 2º do art. 28 do Decreto nº 9.283, de 2018.
16.2. Devido processo administrativo. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo administrativo, assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
16.3. Reconhecimento do direito de rescindir nas hipóteses legais. A CONTRATADA reconhece os direitos da CONTRATANTE em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 da Lei nº 8.666, de 1993.
16.4. Providências prévias. O termo de rescisão, sempre que possível, será precedido de:
I – balanço dos eventos contratuais já cumpridos ou parcialmente cumpridos;
II – relação dos pagamentos já efetuados e ainda devidos; e
III – indenizações e multas.
CLÁUSULA 17ª – INFORMAÇÕES SIGILOSAS E PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS
Nota Explicativa (17.0) É sabido que as licitações e contratações públicas, assim como qualquer outro procedimento administrativo, devem observar o princípio da publicidade, assegurando-se o conhecimento pelos interessados e pela população em geral dos atos praticados pelo Estado. O acesso à informação compreende, entre outros, o direito de obter informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação e contratos administrativos (art. 7º, caput, VI, da Lei nº 12.527/2011 - Lei de Acesso à Informação). Como o princípio da publicidade não é absoluto, a Constituição Federal, a Lei de Acesso à Informação (LAI) e as leis que disciplinam as licitações e contratações públicas admitem que alguns atos e informações sejam mantidos sob sigilo, como exceção ao preceito geral da publicidade. A propósito, a Constituição Federal enuncia que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII – garantia do direito à informação). Também dispõe que a lei só poderá restringir a publicidade de atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX). Nesse contexto, esta cláusula busca evitar a divulgação de informações sigilosas, quer para impedir prejuízos às partes e à segurança da sociedade e do Estado, quer para prevenir práticas anticompetitivas e desleais, ou ainda cuja revelação possa colocar em risco a aquisição, manutenção, exploração e proteção dos inventos e direitos de propriedade intelectual derivados do contrato de encomenda tecnológica. A identificação abaixo de informações sigilosas se baseia, em especial, na Constituição (art. 5º, XXIX e LX) e na legislação de acesso à informação, sobretudo nos arts. 7º, § 1º, 22 e 23 da Lei nº 12.527/2011 e nos arts. 5º e 6º do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012. Finalmente, a presente cláusula também assegura a proteção e o tratamento de dados pessoais, na forma da Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD). Cabe lembrar que o art. 5º, X, da Constituição estabelece serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Essa garantia à intimidade não só determina o dever de proteção de dados pessoais por pessoas de direito público ou privado, como também pode eventualmente justificar a restrição de acesso a informações relacionadas a pessoas naturais identificadas ou identificáveis. |
17.1. Dever de sigilo. As partes contratantes tomarão as medidas de segurança e as providências necessárias para controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas produzidas, custodiadas ou trocadas em função da celebração, gestão e execução do presente contrato, assegurando a sua proteção e o resguardo do sigilo.
17.1.1. Entende-se por “informações sigilosas”:
I – as hipóteses de sigilo previstas na legislação, a exemplo do sigilo fiscal, bancário, de operações e serviços no mercado de capitais, comercial, profissional, industrial e segredo de justiça;
II – aquelas referentes a projetos de pesquisa e desenvolvimento científicos ou tecnológicos cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
III – aquelas classificadas em qualquer grau de sigilo, enquanto vigorar o prazo de sigilo da informação classificada; e
IV – aquelas relativas à atividade empresarial cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos.
17.1.2. Os atos relativos aos procedimentos desta contratação de encomenda tecnológica (inclusive a razão da escolha da CONTRATADA e a justificativa de preço) são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações sigilosas na forma da lei, em especial da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 – Lei de Acesso à Informação.
17.1.3. As partes contratantes adotarão as providências necessárias para que seus funcionários, empregados, prepostos, representantes, prestadores de serviços e colaboradores, que necessitem ter acesso às informações sigilosas, conheçam e observem as medidas e procedimentos de segurança para tratamento de informações sigilosas, responsabilizando-se integralmente por eventuais infrações que estes possam cometer. O dever de sigilo se estende às SUBCONTRATADAS, se houverem, mantida a responsabilidade da CONTRATADA perante a administração pública.
17.2. Requisição por órgão de controle e em cumprimento de ordem judicial. O dever de sigilo não é oponível às requisições provenientes de órgãos de controle interno ou externo, no exercício regular de suas atribuições, ou no caso de cumprimento de ordem judicial. A parte que estiver obrigada a revelar qualquer informação sigilosa deverá enviar à outra, antes da resposta, notificação prévia, por escrito, contendo cópia da requisição ou ordem. A parte obrigada deverá, ainda, requerer a assunção do dever de sigilo pelo órgão de controle ou judicial recebedor das informações.
17.3. Exceções. Não haverá violação das obrigações de sigilo previstas neste contrato nas seguintes hipóteses:
I – informações que já sejam do conhecimento das partes, ou que tenham sido comprovadamente desenvolvidas de maneira independente e sem relação com o presente contrato pela parte que a revele;
II – informações que sejam ou se tornem de domínio público, sem culpa das partes;
III – informações que sejam recebidas de terceiro que não esteja sob obrigação de mantê-las em sigilo;
IV – informações que possam ter divulgação exigida por lei ou por ordem judicial; e
V – revelação expressamente autorizada, por escrito, pela outra parte.
17.3.1. Quando assim requerido, a parte receptora das informações sigilosas apresentará provas que embasem quaisquer das hipóteses acima listadas.
17.3.2. Não será considerada de domínio público a informação conhecida do público somente em termos gerais.
17.4. Áreas, instalações e materiais de acesso restrito. Quando couber, o acesso e as visitas a áreas, instalações e materiais de acesso restrito observarão as normas aplicáveis, notadamente os arts. 42 a 47 do Decreto nº 7.845, de 14 de novembro de 2012.
17.5. Proteção de dados pessoais. Sempre que tiverem acesso ou realizarem qualquer tipo de tratamento de dados pessoais, as partes comprometem-se a envidar todos os esforços para resguardar e proteger a intimidade, vida privada, honra e imagem dos respectivos titulares, observadas as normas aplicáveis relacionadas a coleta, utilização, transmissão, processamento, armazenamento, eliminação e demais operações de tratamento de dados pessoais, especialmente as previstas na Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD).
17.6. Responsabilidade por danos. A parte que violar os deveres de sigilo e de proteção de dados pessoais responde diretamente pelos danos causados em decorrência da divulgação não autorizada ou utilização indevida de informações sigilosas ou de dados pessoais, cabendo a apuração de responsabilidade funcional nos casos de dolo ou culpa, assegurado o respectivo direito de regresso (art. 34 da Lei nº 12.527, de 2011).
CLÁUSULA 18ª – PROPRIEDADE INTELECTUAL
Nota Explicativa (18.0) O art. 30 do Decreto nº 9.283/2018 estabelece que as partes definirão, no contrato de encomenda tecnológica, a titularidade ou o exercício do direito de propriedade intelectual resultante da execução do Projeto de PD&I, podendo, inclusive, dispor sobre a cessão de direitos de propriedade intelectual, o licenciamento dos direitos de uso ou de exploração da criação e, de modo geral, sobre a transferência de tecnologia. Caso o contrato de encomenda não identifique expressamente a quem caberá titularidade da propriedade intelectual, o § 4º do art. 30 define que a propriedade pertencerá ao órgão público contratante. Como a solução foi desenvolvida para atender as necessidades específicas da administração pública e seu desenvolvimento foi custeado – ao menos em parte – pelo erário, na omissão se presume que o Estado contratante deterá a titularidade e os direitos patrimoniais sobre as criações derivadas da encomenda, inclusive quanto aos bens imateriais desenvolvidos. Portanto, na omissão contratual, o comprador público deterá a titularidade da propriedade intelectual desenvolvida na vigência e em decorrência do contrato de encomenda. Contudo, o fato de a pesquisa ter sido financiada, total ou parcialmente, com recursos públicos não é razão absoluta para impedir, em situações devidamente justificadas, a livre negociação dos direitos de propriedade intelectual. Outros fatores podem justificar a partilha da propriedade intelectual, ou mesmo que ela seja deixada integralmente com o fornecedor. Há evidências de que deixar os direitos de propriedade intelectual para os agentes econômicos que participam de compras públicas de inovação, em vez de transferi-los aos compradores públicos, reduz o custo de aquisição para o setor público, estimula a comercialização industrial de soluções inovadoras e fortalece a inovação nas empresas. Por tais razões, em várias partes do mundo – Estados Unidos (Bayh-Dole Act), China, Japão, Israel, etc. –, a conduta padrão tem sido permitir que a titularidade da propriedade intelectual permaneça com os fornecedores (agentes econômicos), exceto se houver interesses públicos prioritários em jogo, assegurados, em todo caso, os direitos de acesso do comprador público (licença para exploração de patente, por exemplo). Diante desse contexto, o art. 30 do Decreto nº 9.283/2018 permite que as partes negociem os direitos de propriedade intelectual. A titularidade da propriedade intelectual poderá eventualmente ser compartilhada entre as partes ou pertencer integralmente ao fornecedor contratado, por exemplo, nas seguintes hipóteses: (a) para atrair ou despertar o interesse da iniciativa privada com vistas à celebração do contrato de encomenda tecnológica e/ou ao atingimento das metas contratuais, sobretudo em casos de elevado risco tecnológico. Se a propriedade intelectual não puder ser objeto de negociação, é possível que os fornecedores sintam-se desestimulados a firmar contratos com a administração ou a receber recursos públicos; (b) para estimular que o resultado da pesquisa seja apropriado pelo fornecedor na forma de produtos e serviços comercializáveis no mercado; (c) quando a pesquisa é financiada por diferentes fontes, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, tornando o resultado da pesquisa insuscetível de privilégio em favor de um único financiador; ou (d) na celebração de contrato de encomenda em que o fornecedor não tem perspectiva de lucro, a exemplo do contrato por reembolso de custos sem remuneração adicional. Nesta hipótese, como o fornecedor será apenas reembolsado pelos custos incorridos na execução do objeto, ele poderá depositar todas as suas esperanças de lucro na futura e eventual exploração comercial dos direitos de propriedade intelectual. Isto é: ao invés de obter lucro com a prestação do serviço objeto da encomenda tecnológica, o fornecedor espera obter ganhos econômicos com a comercialização de eventual propriedade intelectual (patentes, desenhos industriais, etc.) desenvolvida na vigência do contrato de encomenda. Em suma, deixar a propriedade intelectual com o fornecedor talvez atenda melhor ao interesse público do que o Estado reservá-la para si. Portanto, ainda que o Estado contratante tenha remunerado o fornecedor pelos serviços prestados (e, portanto, tenha financiado o desenvolvimento da criação sujeita à proteção pelos direitos de propriedade intelectual), é possível, motivadamente, que as partes negociem que a propriedade intelectual será compartilhada ou ficará integralmente na titularidade do fornecedor. Na hipótese de a totalidade da titularidade da propriedade intelectual permanecer com o fornecedor, o contrato deverá assegurar alguma compensação financeira ou não financeira, economicamente mensurável, em favor da administração pública (art. 30, § 1º, do Decreto nº 9.283/2018). A título de exemplo, tal compensação pode se referir a uma redução do custo de aquisição do produto final ou à garantia de que o Estado terá direito de uso ou de exploração da criação independentemente do pagamento de royalties ou de outro tipo de remuneração. Em qualquer hipótese, o contrato de encomenda deverá conter regras claras sobre a titularidade e a exploração dos direitos de propriedade intelectual pelo Estado contratante e/ou pelo fornecedor. A omissão a que se refere o § 4º do art. 30 do Decreto nº 9.283/2018 não é recomendável. Em vista disso, segue abaixo proposta de redação que leva em conta dois possíveis cenários. No caso de titularidade compartilhada da propriedade intelectual, a cláusula deverá ser devidamente ajustada para prever essa hipótese. A redação abaixo é meramente sugestiva. Nada impede que outras cláusulas sejam negociadas entre as partes ou que detalhamentos sejam acrescentados, desde que observadas as prescrições legais, especialmente o § 1º do art. 20 da Lei nº 10.973/2004 e o art. 30 do Decreto nº 9.283/2018. |
18.1. Titularidade. A CONTRATANTE terá a titularidade dos direitos de propriedade intelectual desenvolvidos na vigência deste contrato de encomenda tecnológica, podendo alterá-los, utilizá-los ou transferi-los a terceiros sem limitações ou oposições da CONTRATADA.
OU
18.1. Titularidade. A CONTRATADA terá a titularidade exclusiva dos direitos de propriedade intelectual desenvolvidos na vigência deste contrato de encomenda tecnológica. Como forma de compensação [financeira ou não financeira], a CONTRATANTE ................................. [se for o caso, cabe aqui assegurar à administração pública os direitos de acesso à criação protegida, a exemplo do licenciamento dos direitos de uso ou de exploração da patente, independentemente do pagamento de royalties, ou outra espécie de compensação negociada entre as partes].
18.1.1. Considera-se desenvolvida na vigência deste contrato a criação pertinente ao seu objeto cuja proteção seja requerida pela CONTRATADA até dois anos após o seu término (art. 20, § 1º, da Lei nº 10.973, de 2004).
18.1.2. A expressão “propriedade intelectual”, constante desta cláusula, refere-se a todas as categorias de propriedade intelectual reconhecidas ou admitidas pela legislação brasileira e pelos tratados ou convenções internacionais incorporados à ordem jurídica nacional, inclusive as seguintes:
I – patentes de invenção ou modelo de utilidade;
II – desenhos industriais e marcas;
III – direitos autorais e os que lhe são conexos;
IV – programas de computador;
V – topografias de circuitos integrados;
VI – cultivares;
VII – conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético;
VIII – informação confidencial, inclusive informação não divulgada;
IX – indicações geográficas; e
X – todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artísticos.
Nota Explicativa (18.1.2) A lista de categorias de propriedade intelectual se baseou: i) no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio – Acordo TRIPS (conforme o Anexo 1C do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio, constante da Ata Final que incorpora os Resultados das Negociações Comerciais Multilaterais da Rodada do Uruguai, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 30/1994 e promulgada pelo Decreto nº 1.355/1994); ii) na Convenção que institui a Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI (1967); e iii) no Decreto nº 7.708, de 2 de abril de 2012, Anexos I e II. Trata-se de rol meramente exemplificativo (não exaustivo) de categorias. Para reforçar esse ponto, o último inciso se refere a “todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artístico”, expressão residual utilizada pelo Artigo 2º, viii, da Convenção que institui a OMPI. Frise-se que a “informação confidencial, inclusive informação não divulgada” se refere àquela passível de proteção nos termos da Seção 7 (Artigo 39) do Acordo TRIPS, assim entendidas aquelas informações secretas – não conhecidas em geral nem facilmente acessíveis por pessoas de círculos que normalmente lidam com o tipo de informação em questão – que tenham valor comercial enquanto não divulgadas. |
18.1.3. Os direitos a que se refere esta cláusula incluem o fornecimento de todos os dados e informações, bem como os resultados do Projeto de PD&I e a respectiva documentação, ainda que os resultados se limitem a tecnologia ou a conhecimento insuscetíveis de proteção legal.
18.2. Criação de interesse da defesa nacional. Caso este contrato dê origem a criação de interesse da defesa nacional, as partes reconhecem que a sua exploração, cessão ou licenciamento deverá observar o disposto no § 3º do art. 75 da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
18.3. Perda do direito no caso de não exploração da criação. Na hipótese de a CONTRATADA se tornar detentora do direito exclusivo de exploração da propriedade intelectual, mas não explorar a criação no prazo e nas condições definidas no instrumento específico, a CONTRATADA perderá automaticamente o direito, quando então a titularidade da propriedade intelectual reverterá em favor da CONTRATANTE, sem limitações ou oposições da CONTRATADA (art. 30, § 2º, do Decreto nº 9.283, de 2018).
18.4. Uso de marcas, nomes e similares. As partes concordam em não utilizar quaisquer nomes, marcas, registradas ou não, logotipos, símbolos ou outras designações e sinais distintivos pertencentes à outra parte, especialmente em propaganda, informação à imprensa ou publicidade, sem a prévia aprovação por escrito do respectivo titular. O registro de marcas novas que estejam relacionadas ao objeto deste contrato será objeto de negociação específica entre as partes.
18.5. Direitos, tecnologias, conhecimentos, técnicas e informações independentes. Continuarão pertencendo à parte originalmente detentora todos os direitos de propriedade intelectual, tecnologias, conhecimentos, técnicas, know-how e informações, inclusive científicas e comerciais, que (i) sejam de propriedade de qualquer uma das partes ou de terceiros, mas sob a sua responsabilidade; (ii) tenham sido desenvolvidas ou adquiridas de forma independente; e (iii) tenham sido reveladas pela CONTRATANTE ou pela CONTRATADA para subsidiar o desenvolvimento do objeto deste contrato.
18.5.1. Caso haja interesse no uso desses direitos, tecnologias, conhecimentos, técnicas, know-how ou informações para propósito diverso do objeto deste contrato, a parte deverá obter a anuência prévia e formal do respectivo titular, celebrando-se, se for o caso, eventual cessão, licenciamento ou contrato de transferência de tecnologia.
Nota Explicativa (18.5.1) Se o contrato de encomenda tecnológica englobar a transferência de tecnologia (ver adiante), caberá ao órgão público contratante avaliar a pertinência da manutenção ou adaptação da subcláusula acima. |
CLÁUSULA 19ª – TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA
Nota Explicativa (19.0) A transferência de tecnologia é mecanismo que pode ser adotado em compras públicas de inovação, sobretudo nas aquisições internacionais de produtos estratégicos e/ou de alto valor agregado. Eventualmente pode funcionar como ferramenta de promoção da autonomia tecnológica do País e de solução dos problemas brasileiros (arts. 218 e 219 da Constituição Federal). A Lei de Inovação autoriza a formação de alianças estratégicas que objetivem a difusão e transferência de tecnologia, bem como ações visando à cooperação internacional para transferência de tecnologia, inclusive mediante uso do poder de compra do Estado (arts. 3º e 19, § 6º, inciso VII, da Lei nº 10.973/2004). Em norma regulamentar especificamente voltada às encomendas tecnológicas, o § 10 do art. 27 do Decreto nº 9.283/2018 enuncia que os contratos de encomenda poderão englobar a “transferência de tecnologia para viabilizar a produção e o domínio de tecnologias essenciais para o País, definidas em atos específicos dos Ministros de Estado responsáveis por sua execução”. Por meio da transferência de tecnologia, uma parte transmite à outra, mediante remuneração, segredos de produção ou processo industrial, conhecimentos ou técnicas especializadas industriais, comerciais ou científicas, procedimentos ou métodos empregados na produção de bens ou serviços. Em princípio, esta cláusula refere-se a tecnologias desenvolvidas ou adquiridas de modo independente deste contrato de encomenda. No que tange a eventuais tecnologias desenvolvidas ou adquiridas em razão do contrato de encomenda, a ideia é que sua titularidade ou o exercício dos direitos de exploração sejam tratados na cláusula dedicada à propriedade intelectual gerada na vigência e em cumprimento ao presente ajuste. A transferência de tecnologia poderá ser formalizada mediante simples cláusula contratual, por meio de um anexo a este contrato de encomenda ou, ainda, pode resultar na celebração de contrato em separado. É possível que a presente cláusula estabeleça apenas as diretrizes gerais da transferência e incorporação de tecnologia, remetendo-se as informações mais técnicas e operacionais para contrato em separado (tal como se apresenta neste modelo). A redação abaixo é meramente ilustrativa, deve ser ajustada para o caso concreto. |
19.1. Transferência de tecnologia. A CONTRATADA transferirá à CONTRATANTE a tecnologia do processo de produção de ..................., a fim de viabilizar a produção e o total domínio da tecnologia pela CONTRATANTE.
19.2. Contrato específico em separado. Questões técnicas e operacionais relacionadas ao fornecimento e incorporação da tecnologia serão objeto de contrato específico, denominado de Contrato de Transferência de Tecnologia (“CTT”).
19.2.1. O CTT será negociado de modo compatível com os deveres de cooperação, lealdade e boa-fé objetiva.
19.2.2. O CTT será celebrado no prazo de até ................... dias, contado da data de assinatura deste contrato de encomenda tecnológica, observadas as seguintes premissas e diretrizes gerais:
I – ...................;
II – ...................; e
III – ...................
19.3. Direitos de propriedade. A CONTRATADA declara que possui todos os direitos de propriedade intelectual e sobre conhecimentos e técnicas não amparadas por propriedade intelectual, incluindo patentes e tecnologias não patenteadas (know-how), no que couber, para realização regular da transferência de tecnologia.
CLÁUSULA 20ª – CONCILIAÇÃO E FORO
20.1. Cláusula de eleição de foro. As partes comprometem-se a observar a boa-fé e a envidar os seus melhores esforços para resolver amigavelmente qualquer demanda, controvérsia ou disputa relativa a este instrumento. Caso uma solução amigável não seja atingida, o foro para solucionar os litígios que decorrerem da execução deste termo de contrato será o da Seção Judiciária de ............................................. - Justiça Federal.
CLÁUSULA 21ª – DISPOSIÇÕES FINAIS
21.1. Fusão, cisão ou incorporação. É admissível a fusão, cisão ou incorporação da CONTRATADA, desde que sejam observados pela nova pessoa jurídica todos os requisitos de habilitação exigidos originalmente, sejam mantidas as demais cláusulas e condições do contrato, não haja prejuízo à execução do objeto pactuado e haja a anuência expressa da CONTRATANTE à continuidade do contrato.
21.2. Poderes de representação. As partes garantem reciprocamente que estão investidas de todos os poderes e autoridade para firmar e cumprir as obrigações ora previstas e, ainda, que a assinatura e o cumprimento do presente contrato não constituem violação de direitos de terceiros, de norma ou regulamento aplicável.
21.3. Transição contratual. A CONTRATADA terá a obrigação de realizar a transição contratual, com transferência final de técnicas empregadas ou de conhecimentos necessários sobre a execução e a manutenção do objeto contratado, bem assim outras providências que se apliquem, sem perda de informações, com a entrega de toda a documentação pertinente.
21.3.1. A CONTRATANTE poderá exigir que a CONTRATADA promova a capacitação ou o treinamento do seu quadro técnico ou de outra empresa ou instituição com quem aquela tenha vínculo funcional ou contratual, sempre que necessário para a recepção ou absorção das técnicas e dos conhecimentos acima referidos.
21.3.2. A transição contratual será exercida de modo compatível com os deveres de cooperação, lealdade e boa-fé objetiva.
21.4. Comunicação entre as partes. O uso de meio eletrônico será o canal preferencial de comunicação entre as partes para o envio e o recebimento de notificações, avisos e demais espécies de comunicação escrita relacionadas a este contrato, exceto se legislação especial exigir que o ato ou fato seja comunicado pessoalmente ou pelo correio.
21.4.1. Quando a legislação ou este contrato exigir comunicação por escrito, a comunicação será produzida e armazenada no processo administrativo eletrônico relativo à presente contratação ou, conforme o caso, o documento nato-digital ou digitalizado da comunicação será juntado no referido processo.
21.4.2. As partes observarão o correio eletrônico e o endereço institucional informados no preâmbulo deste instrumento. Qualquer das partes poderá alterar o correio eletrônico ou o endereço para o qual comunicações deverão ser enviadas, mediante simples comunicação por escrito, sem necessidade de aditivo contratual.
21.4.3. A comunicação será considerada entregue no momento do recebimento ou, se recebida em dia não útil, no dia útil imediatamente seguinte.
21.4.4. Se enviada por meio eletrônico, a comunicação será considerada entregue quando confirmado o recebimento pelo destinatário, ou, após transcorridos 5 (cinco) dias úteis, o que ocorrer primeiro. Na hipótese de transcurso do prazo sem confirmação, será enviada cópia por correio ou pessoalmente, considerando-se, todavia, a notificação devidamente realizada.
21.4.5. Se a comunicação contiver informações confidenciais, as partes observarão as diretrizes relativas ao dever de sigilo previstas neste contrato, incluindo as obrigações de observar as melhores práticas relativas à segurança da informação e de utilizar canais de comunicação seguros.
21.5. Casos omissos. Os casos omissos serão decididos pela CONTRATANTE, observado o disposto na legislação indicada no preâmbulo deste instrumento, no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
CLÁUSULA 22ª – PUBLICAÇÃO
22.1. Publicidade. O presente contrato será publicado pela CONTRATANTE na forma de extrato no Diário Oficial da União, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data (art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993).
Por estarem assim justos e de acordo, firmam o presente instrumento, em duas vias de igual teor, que segue assinado pelas partes contratantes, na presença de duas testemunhas.
OU
Por estarem assim justos e de acordo, firmam o presente instrumento, disponibilizado no Sistema Eletrônico de Informações – SEI, que segue assinado eletronicamente pelas partes contratantes, na presença de duas testemunhas.
[Local – UF], ............. de .................................... de 20 ...........
____________________
Representante legal da CONTRATANTE
_________________________
Representante legal da CONTRATADA
DUAS TESTEMUNHAS:
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Nome e CPF
______________________________
Nome e CPF
Câmara Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação da Consultoria-Geral da União (CNPDI/CGU/AGU)
Termo de Contrato - Modelo para Encomenda Tecnológica
Atualização: 25 de agosto de 2021