Common use of SONUÇ Clause in Contracts

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştır. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı halde, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdır.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırYukarıda özeti verilen İngiliz mahkemesi kararı gerek bu hukukta, gerek Türk Hukukunda var olan kuralı değiştirmemektedir. İlgili mevzuatta açık ve net Buna göre “freight prepaid” kaydını havi bir şekilde; “fiilen” konişmentonun varlığı halinde söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan kurala göre asıl taşıyanın söz konusu seferi tamamlamaktan başka bir imkanı bulunmamakta, kanuni ve akdi rehin hakları kullanılmaz hale gelmekte, dolayısıyla asıl taşıyanın hukuki imkanları tamamen kısıtlanmaktadır. Ancak örnek olayda görüldüğü şekildeki sözleşmenin belirgin olarak ihlal edilmesi halinde bu kural bertaraf olabilmekte ve bunun sonucunda asıl taşıyanın söz konusu hakları ve buna bağlı olarak navlun sözleşmesinden kaynaklanan sefere devam etmemek gibi diğer imkanları söz konusu olabil- mektedir. Kısaca belirtmek gerekirse, the Hector kararında mahkemenin belirtilen şekilde karar vermesinde iki belirgin sebep rol oynamıştır: - Her ne kadar olayda kullanılmış bulunan konişmentoda “Identity of Carrier” Klozu bulunsa da, bunun ön yüzünde “Carrier: USEL” olarak bir kaydın olması sebebiyle, bu amaçla” edinilen taşınmaz konişmento asıl taşıyan adına değil alt taşıyan adına düzenlenmiş olarak kabul edilmiştir. Bizce bu mahkemenin kararındaki temel dayanak noktasıdır. Öncelikle belirtilmesi gereken husus, sonradan tarafların iradeleri sonucu konişmento ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldenavlun sözleşmelerine eklenen kayıtların matbu klozların önüne geçtiğine ilişkindir. Mahkeme, İdari görüşler ilebizce de isabetli olarak, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızınbu kuralı uygulamıştır. Bunun sonucunda ise konişmentonun asıl taşıyanı mı yoksa alt taşıyanı mı bağladığı sorusu kendiliğinden cevaplanmaktadır. - Yukarıda belirtilen temel nokta haricinde, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırolayda diğer hususlara da aykırılık bulunduğu unutulmamaktadır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata Buna göre hem konişmento navlun sözleşmesindeki bu konuya ilişkin klozun içeriğine aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebilirizolarak düzenlenmiştir, hem de asıl taşıyanın konişmento düzenlemek bakımından tek yetkili olarak tayin etmiş olduğu tarafça düzenlenmemiştir. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (Bu husus da göstermektedir ki, bizce taşıyanın USEL olarak gösterilmekte olduğu ve bu görüşler de yanlıştır ama) sebeple asıl taşıyanı bağlamayacağı düşünülen konişmento, asıl taşıyanın belirlemiş olduğu sınırların tamamen dışında hazırlanmış, dolayısıyla asıl taşıyanı sorumlu kılabilmek bakımından tabiri caiz ise, konişmentonun elle tutulur tarafı kalmamıştır. Konunun Türk Hukuku bakımından değerlendirilmesine gelince, yukarıda İngiliz Hukuku bakımından yapmış olduğumuz incelemenin sonucunda varılmış olan noktalar kanaatimize göre değişmemektedir. Buna göre Türk Hukukunda da, belirtilen türden bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması konişmentonun varlığı halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor doktrin ve uygulamanın benimsemiş olduğu görüşe göre, taşıyanın elinde fazla bir imkan kalmamakta, böyle bir durumda seferi tamamlamak zorunda bulunmakta ve ayrıca kanuni ve akdi rehin haklarından faydalanamamaktadır. Buna karşılık, olayda karşılaşılan türden belirgin hususların olması halinde, Türk Hukukunda da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına varılması gereken sonuç değişmemektedir; buna göre fikrimize göre söz konusu uyuşmazlığın Türk Hukukuna göre çözülmesi durumunda da, burada asıl taşıyan ilgili olayda düzenlenmiş olan konişmento ile bağlı kalmamakta ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırseferi tamamlamak borcundan kurtulmaktadır.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı Sözleşme statüsü, kural olarak sözleşmeden doğan bütün hususlara uygulanmaktadır. Sözleşme statüsünün uygulama alanına girmeyen bazı haller değerlendirilmek üzere bu çalışma kaleme alınmıştır. Çalışmada, sözleşme statüsünün uygulama alanına girmeyen durumlar ele alınmadan önce, sözleşme statüsünün uygulama alanı değerlendirilmiştir. Konunun düzenlendiği Roma I Tüzüğü m. 12’ye göre, taraflarca seçilen hukuk, özellikle sözleşmenin yorumuna, yerine getirilmesine, zararın değerlendirilmesi de dâhil, mahkemenin usul hukuku izin verdiği idari görüşler ölçüde sözleşmenin ihlâlinin sonuçlarına, borcun sona erme sebeplerine ve sözleşmenin hükümsüzlüğünün sonuçlarına ve zamanaşımına uygulanır. Sözleşmenin kuruluşu ve geçerliliği konuları da aynı tüzüğün 10. maddesine göre sözleşmenin esasına uygulanacak hukuka tabidir. Maddi hukuka ait hususlardan olan ispat yükü ve kanuni karineler Roma I Tüzüğü’nün 18. maddesine göre, sözleşme statüsüne tabi konulardandır. Sözleşme öncesi görüşmelerden doğan sorumluluğun sözleşme statüsü kapsamında sayılması gerekliliği ise Roma II Tüzüğü’nde bildirilmiştir. Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk (özelgelerculpa in contrahendo) ile XXX 0/0-(x) sözleşmeden doğan borç ilişkileri kapsamında değerlendirilmiş ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının sözleşmenin kurulmasından bağımsız olarak sözleşme statüsüne tabi olduğu şüpheye yer bırakmayacak şekilde Roma II Tüzüğü’nde hükme bağlanmıştır. Bu noktada sözleşmenin fiili olarak kurulup kurulmadığının bir önemi olmaksızın sözleşmenin uygulandığı veya imzalanarak geçerli olacağı yer hukukunun uygulanabilirlik kazandığını da bildirmek gerekir. Diğer taraftan sözleşmenin kurulamamış olmasından dolayı sözleşme statüsünün belirlenemediği durumlarda sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk, haksız fiillere uygulanan genel kurallara göre belirlenecektir. Ehliyet, şekil, sözleşmenin ifası, eksik ifa halinde yapılacak işlemler, ispat araçlarının neler olduğu, bunların kabul edilebilirliği, delillerin ikamesi, hangi delillerin kesin delil olduğu, tanıkların dinlenmesi, delillerin ispat gücü ve yargılamanın nasıl yapılacağı konuları sözleşme statüsünün kapsamı dışında kalmaktadır. Sözleşmenin ifasındaki pratik zaruretler ve koruma tedbirleri mevcut duruma göre sözleşme statüsü dışında sayılabilirken, kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallar meseleleri de, sözleşme statüsünün uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırengelleyebilmektedir. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; Sözleşme statüsünün uygulanmasını engelleyen “fiilenkamu düzeni” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçladoğrudan uygulanan normlar” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldekonusu çalışmada ayrıca başlıklandırılarak ele alınmıştır. Kural olarak uygulanması gereken hukukun, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde mahkemenin kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzeredurumunda uygulama alanı bulamayacağı, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesidurumda hakimin re’sen durumu göz önünde bulundurarak kendi hukukunu uygulaması gerektiği özel olarak düzenlenmiştir. Kamuyu ilgilendiren, finansman sıkıntılarının giderilmesi özellikle de ekonomik, sosyal ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak siyasi menfaatlerin korunması amacını taşıyan kurallar olarak nitelendirilen doğrudan uygulanan kurallar, hakimin hukuku kapsamında olabileceği gibi yabancı hukukun normları arasında da olabilir. Sözleşme statüsünün uygulanmasına bütünüyle engel olmayan bu kuralların içerik olarak devlet düzeninin korunması ile doğrudan ilgili olması ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketiher devletin doğrudan uygulanan kurallar konusunda farklı düzenlemeler yapmış olma ihtimaline karşın doğacak sorunların önüne geçebilmek amacıyla Roma I Tüzüğü, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırkonuda devletlere çekince koyabilme imkânı getirmiştir.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler Yapma borçları ile tevdi ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkan, sözleşmeden dönmedir. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (özelgelerTBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukukta, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştır. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı halde, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektirmümkündür. Bu amaçla hareket eden görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni bir inşaat şirketidayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimal, finansal darboğazdan çıkmak sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenleme ile doldurulabileceğinden, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırgereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadır.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Kanun koyucu TBK m. 603 ile XXX 0/0-(x) alacaklıların kefili koruyucu hü- kümlerden kurtulmalarını ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırbunları dolanmalarını önlenmeyi amaç- lanmıştır. İlgili mevzuatta açık Fakat kefalete ilişkin hükümlerin gerçek kişilerce kişisel gü- vence verilmesine ilişkin sözleşmelere uygulanması, bu sözleşmelerin yapısına uymayan yeni şekil ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “ehliyet şartlarının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Ortaya çıkan bu amaçla” edinilen taşınmaz durum bilerek ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldebilmeyerek bazı sözleşme tipleri arasındaki farkları anlamsız hale getirmiş ve kurulabi- lecek sözleşme sayısında fiilen azaltmaya gidilmesine neden olmuştur. Dolayısıyla TBK m. 603 düzenlemesiyle, İdari görüşler ileAnayasa m. 48’de güvence altına alınan sözleşme özgürlüğünün unsurlarından, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen sözleşmenin şek- lini ve tipini seçme özgürlüğü aşırı ölçüde sınırlandırmıştır. Doktrinde kefalet için düzenlenen hükümlerin gerçek kişilerce verilecek kefaletle denk şartlarda ya da daha ağır şartlarda kişisel teminat verilmesine ilişkin sözleşmelere evleviyetle uygulanması gerektiği savunulsa da uygulanacak hükümlerin hedeflenen sözleşmelerin yapısına uyup uymayacağı pek az tartışılmıştır. Hâlbuki bir kıymet olup olmadığına sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik gerçek ve ortak iradeleri esas alınır şeklindeki TBK x. 00/0 xxxxx xxxxxxxxxx, kanun koyucunun kefalet sözleşmesinin uygulama alanını genişletme- si, anlamsız bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsaendişeden kaynaklanmaktadır. Gerçek kişilerce kişi- sel güvence verilmesine ilişkin sözleşmelere uygulanacak hükümler kanunla düzenlenmesine karşın, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu hangi sözleşmelerin kapsamda oldu- ğu ve herhangi kefalete ilişkin hükümlerin ne oranda uygulama bulacağı dü- zenlenmeyerek büyük bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırboşluk bırakılmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına Hukukumuzun genel ilkelerine ve ruhuna aykırı olarak getirilen düzenlemeler doktrinde fikir ayrılıklarına neden olmuştur. Kanunda belirtilen, “gerçek kişiler- ce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmeler” şeklinde ifade edilen ölçüt yetersiz olup sonuçları objektif iyiniyetli kişilerce öngörülebilir değildir. TBK m. 603’ün kanun yapma tekniğine uygun şekilde düzenlendiği haldeolarak kaleme alınmayan kapsamındaki belirsizliğin, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması uygulamada yaratacağı sorunlar nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdıryeniden ele alınması kaçı- nılmazdır.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştıranlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. İlgili mevzuatta Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık ve net bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; “fiilen” katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve “sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldesuretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, İdari görüşler ileşekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızınsözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması etmeleri halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırşekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdır.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler Uluslararası Adalet Divanı’nın temel görevi, devletler tarafından önlerine getirilen uyuşmazlıkları uluslararası hukuka göre çözüme kavuşturmaktır. Xxxxx’xx, davanın esasını tanıması ve karar verme yetkisine sahip olması uyuşmazlığın taraflarının isteğine bağlıdır. Tarihsel kökenleri olan “Devletler kendi iradeleri dışında yargılanamaz” ilkesi, Uluslararası Adalet Divanı’nın yargı yetkisinin temelini oluşturur. Uyuşmazlığın tarafı olan devletlerden birinin Divan’dan uyuşmazlığın çözümünü talep etmesi, bu uyuşmazlıkta Divan’ın yargı yetkisi bulunduğu anlamına gelmez. Bu da Divan’ın zorunlu yargı yetkisinin bulunmadığını göstermektedir. Bir uyuşmazlığa taraf devletin Divan’ın yetkisini tanıma yönünde bir iradesi olmaksızın Divan’ın kendiliğinden (özelgelerex officio) yargı yetkisini kullanma imkânı bulunmamaktadır. Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’nün 36’ncı maddesine göre, uyuşmazlığın tarafları Divan’a yetki tanımadıkları takdirde, Divan’ın bu uyuşmazlığı esastan çözme yetkisi mevcut değildir. Gelecekte doğacak uyuşmazlıkların Divan önüne götürülmesi için Devletler arasında yapılacak bir antlaşma veya antlaşma hükmü, UADS’nün 00/0’xxx xxxxxxx hükmü uyarınca yapılan tek taraflı bildirim/deklarasyon veya “forum prorogatum” yoluyla Divan’ın yargı yetkisi tanınabilir. Xxxxx’xx zorunlu yargı yetkisinin UADS’nün 00/0’xxx xxxxxxx xxxxxxxx tek taraflı bildirimle tanınması, bir Devlet tek taraflı bildirim ile XXX 0/0-(x) hukuksal uyuşmazlıklarda aynı yükümlülüğü kabul eden devletlere karşı Divan’ın yargı yetkisinin kabul edildiğinin bildirilmesidir. Bu bildirim koşullu veya koşulsuz olarak ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştır. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz süreli ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı halde, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırsüresiz olarak yapılabilir.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Çalışmamızda genel olarak, arsa sahibi ile XXX 0/0-(x) yaptığı sözleşme gereğince bağımsız bölümlerin inşaatına başlayan müteahhidin inşaat henüz tamamlanmadan inşa edeceği bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satmasının hukuki niteliği ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırYargıtay’ın bu konudaki yaklaşımı ele alınmak istenmiştir. İlgili mevzuatta açık Yargıtay, vermiş olduğu kararlarda ısrarlı olarak müteahhitten arsa payını devralan üçüncü kişilerin edinimlerini, sözleşmede dönen arsa sahibi karşısında korumama politikası içerisinde olmuş ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “maalesef ki bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldetutumunu hukuki dayanaktan yoksun birtakım argümanlar altında sıralamıştır. Yukarıda tek tek izah ettiğimiz üzere öne sürülen tüm bu argümanlar, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi aslında kanunun doğru bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırtatbik edilmesi ile çürütülebilir niteliktedir. Bizce İdari Bu sebeple Yargıtay’ın bu şekilde bir yaklaşım benimsemesinin temeline indiğimizde, Yargıtay’ın, hukuk kurallarını hukuki uyuşmazlıklara objektif bir şekilde uygulayamadığı görülmektedir. İlk olarak belirtilmelidir ki, Yargıtay’ın geçerli bir tescille arsa payını iktisap eden üçüncü kişileri korumamasının tek açıklaması, ancak ve ancak “sermaye sahibi müteahhitler” karşısında, “daha zayıf bir konumda olan” arsa sahiplerini korumaktır. Ne var ki, korunması gereken tek değer hukukun kendisi olmalıdır. Konulan hukuk kurallarının, birtakım devlet politikaları sebebiyle uygulanmaması, yanlış uygulanması veya taraf gözetilerek uygulanmasının daha büyük hukuki sıkıntılara yol açabileceği konusunda ise biz hukukçuların şüphesi bulunmamaktadır. Arsa sahibinin menfaati ne kadar korunmaya değerse, müteahhidin ve üçüncü kişilerin menfaati de aynı derecede korunmaya değerdir. Şayet hukuk kuralları birtakım politikalarla, herkesin menfaatini eşit şekilde gözetecek şekilde uygulanmazsa, yargının vermiş olduğu kararların şeffaflığı ve öngörülebilirliğinden bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Kanunlar, yasama organının, yani halkın iradesinin birleşmesi ile yahut çoğunluğa erişmesi ile vücut bulmakta; tecessüm eden bu varlığı yorumlayarak hukuki vakıaları çözme görevi ise hâkimlere yüklenmektedir. Hâkimler, elbette, somut uyuşmazlığı çözümlemek adına birtakım yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebilirizyöntemlerine başvurmalıdırlar. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları Lafzi yorum, tarihi yorum, amaçsal yorum ve sistematik yorum olarak adlandırdığımız dört yorum yönteminin hepsi aynı oranda uygulanmalıdır. Dolayısıyla hâkimin, yalnızca kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halindebakıp uygulamakla yetinmemesi, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor zamanda kanunun konuluş amacını, konulduğu tarihteki sosyolojik ve hukuki zeminin özelliklerini ve kanun 79 Tekdemir, s. 138. metninin ilgili kanunun içerisindeki yeri ile kanun metninin diğer kanun hükümleri ile bağlantısını da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktırdikkate alması gerekir ve bu bir zorunluluktur. Oysa Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, müteahhidin temerrüdü sebebiyle günah keçisi ilan edilen üçüncü kişilerin arsa paylarının korunmaması, arsa sahibi lehine tekrar tescil edilmesi durumunda, Yargıtay’ın hangi yorum kurallarından yola çıkarak bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdır.sonuca varmış olduğu hiçbir surette anlaşılamamaktadır. Zira, burada en temelde kanunun lafzının uygulanmaması söz konusudur. Nitekim Yargıtay kararlarında, en başta arsa payları “avans” olarak nitelendirilerek devirlerin yolsuz olduğu değerlendirilmiş; sonrasında, müteahhit ile üçüncü kişi arasındaki temlik işleminin aslında bir “alacağın temliki” işleminden ibaret olduğu ifade edilmiş; en sonunda da TMK

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler Avukatlık sözleşmesi, taraflarından birinin mesleki amaçla hareket ettiği ve sunulan hukuki yardımın TKHK kapsamında “hizmet” olarak nitelendiği sözleşmelerdendir. Müvekkilin, hukuki yardıma ihtiyaç duyduğu sözleşme konusunun mesleki veya ticari gayeye dayanmadığı durumlarda ise müvekkil, tüketici sıfatını haizdir. O halde tüketici sözleşmesi niteliğindeki bu tür avukatlık sözleşmeleri bakımından TKHK’nın tüketiciyi koruyucu hükümleri kapsamında değerlendirme yapılması gerekir. Bu kapsamda akla ilk gelen ihtimaller tüketici vasfındaki müvekkilin haksız şartlara, ayıplı hizmete ve mesafeli sözleşmelere ilişkin hükümler kapsamında korunmasıdır. Tüketici rolündeki müvekkil ile müzakere edilmeyen sözleşme hükümleri ister standart sözleşmede isterse birel (özelgelertekil) ile XXX 0/0-(x) sözleşmede yer alsın kural olarak haksız şart niteliğindedir. Bu kapsamda öncelikle TKHK m. 5’deki düzenleme boşluğu nedeniyle TBK m. 21/I uygulanmalı ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştıravukatın, -standart sözleşmedeki- haksız şartların varlığı hakkında müvekkilini açıkça uyarması ve bu koşulların içeriğini öğrenme imkânını müvekkiline tanımış olması gerektiği kabul edilmelidir. İlgili mevzuatta Ayrıca tüketici sözleşmesi niteliğindeki bir avukatlık sözleşmesindeki bir hükmün açık ve net anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hükmün, müvekkil lehine yorumlanması gerekmektedir. Diğer yandan tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde müvekkil aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartları içerik denetimine takılacak ve kesin/kısmi hükümsüz sayılacaktır. 121 Bu konuda bkz. XXXXXXXXX, 2016, Xxxxx Xxxx, s. 770 vd. 122 Bu konuda bkz. ADAY, 2016, s. 83 vd. Ancak avukatlık ücretine ilişkin bir şekildesözleşme hükmü, haksız şart denetiminin kapsamı dışındadır. Diğer yandan avukat, tüketici olan müvekkiline karşı, avukatlık hizmetinin sözleşmede belirlenen süre içerisinde başlamamasından veya bu hizmetin kararlaştırılmış olan veya objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımamasından; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan yani ayıplı hizmetten sorumludur. Bu durumda tüketici olan müvekkil, TKHK m. 15 çerçevesinde seçimlik haklardan hizmetin yeniden görülmesi, ayıp oranında bedelden indirim ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldesözleşmeden dönme (azildir) haklarından birini kullanabilecek ve bunun yanında genel hükümlere (TBK m. 112) göre tazminat isteyebilecektir. Avukatlık hizmetinin objektif olarak sahip olması gereken özelliklerinin çerçevesini ise Avukatlık Kanunu, İdari görüşler ileAvukatlık meslek kuralları ve TBK’nın vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümleri çizmektedir. Bu bağlamda avukat üstlendiği işi özenle görmeli, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen sadakatle (doğrulukla) yürütmeli ve aydınlatma yükümlülüğüne uygun davranmalıdır. Ayrıca mesafeli sözleşmeler bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzereakdetme yöntemi olduğundan avukatlık sözleşmesinin, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesiyöntemle kurulması mümkündür. Bunun için avukatlık sözleşmesinin tarafların fiziksel varlığı olmadan, finansman sıkıntılarının giderilmesi uzaktan organize edilmiş bir hizmet sistemi çerçevesinde ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin uzaktan iletişim araçları kullanılarak kurulması gerekir. Müvekkil bakımından özellikle uzaktan organize edilmiş bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektirhizmet sisteminin varlığını ispat etmek güç olacaktır. Bu amaçla hareket eden unsurun varlığı ağır koşullara bağlanmamalı ve avukatın, hizmet sağlamalarının sistemli veya düzenli şekilde uzaktan iletişim aracı kullanılarak yerine getirilmesi yeterli kabul edilmeli ve ayrıca kaç somut işlemin bu yöntemle gerçekleştirildiği bir inşaat şirketikıstas olmamalıdır. Mesafeli kurulan avukatlık sözleşmelerinde, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırmüvekkilin sözleşme öncesinde özellikle cayma hakkı konusunda bilgilendirilmesi hususuna dikkat edilmelidir.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri hem yapı inşa etme ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırteslim borcu hem de arsa sahibinin taşınmazının mülkiyet hakkının tamamı veya bir kısmının devri taahhüdünü içermesi sebebiyle önem arz eden sözleşme türlerinden biridir. İlgili mevzuatta açık Kentsel dönüşümün önü alınamaz hızda ilerleyişi Borçlar Hukukundaki sözleşme serbestisi kuralıyla bir araya gelince uygulamada birçok farklı içeriğe sahip sözleşme türü ortaya çıkmıştır. Bu nedenle çalışmanın konusu olan yüklenicinin işe zamanında başlama ve net devam etme borcu sözleşmede yer alan veya almayan hükümlere göre farklı sonuçlar doğurmaktadır. İfası mümkün ve muaccel olan bir şekilde; “fiilen” borcun borçlusu usulüne uygun yapılmış ihtarla temerrüde düşer. Karşılıklı iki tarafa borç yükleyen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü kural olarak zamanında teslim etmemekle söz konusu kıymetlerin ticareti olsa da Borçlar Kanunu, istisnai düzenlemesiyle yapının teslimi için zaruri olan işe başlama ve devam etme borcuna aykırılık durumunda da yüklenicinin erken temerrüdüne imkan vermiştir. Buna göre sözleşme hükümlerine veya ihtara rağmen yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya işi (hızlı ilerletebilmesi mümkün olmasına rağmen) olması gerekenden yavaş tempoda sürdürmesi halinde tüm olumlu tahminlere rağmen işin teslim süresine yetişmeyeceğinin anlaşılması durumunda arsa sahibi, teslim süresinin sonuna kadar beklemeden sözleşmeden dönebilecek veya genel hükümlere göre ifa ve gecikme tazminatı isteyebilecek veya sözleşmeyi feshedip bundan kaynaklanan zararlarını talep edecek veya yapının tamamlandığı aşamaya kadarki değerini ödeyerek sözleşmeyi sona erdirebilecektir. Doktrin ve Yargıtay kararları, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki hükümler, sözleşmenin genel yorumlanması ve amacı ile uğraşan arsa sahibinin sona erdirme iradesini bildirdiği tarihteki niyeti ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya yapının durumunu da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldedikkate alarak yüklenicinin keyfiliğini arsa sahibinin de dürüstlük ilkesine aykırı davranışlarını önlemek üzere uygulamaya yön vermektedir. Aslolan somut olayda tarafların sözleşme ile belirlenen amacı ve dürüstlüğü korumak, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta sözleşmenin ifa imkanı daha muhtemelse sözleşmeyi ayakta tutmak veya ifa hiç edilmeyeceği veya arsa sahibini zamansal açıdan önemli ölçüde mağdur ederek edileceği anlaşılırsa sözleşmeyi ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırkaldırmaktır.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Tarihi temellerini Roma Hukuku’ndan alan ve güven esasına daya- nan inançlı işlemler, Türk Borçlar Hukuku’nda düzenlenmeyen ancak varlığı doktrin ve uygulamada kabul edilen bir kavramdır. İnançlı işlem ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştır. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz inanan, mülkiyet ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldealacak hakkını, İdari görüşler belirli bir amaç ya da belirli bir süre için inanılana geçirir. İnanılan hedeflenen amaca ulaşıldığında ya da süre dolduğunda, aralarında yaptıkları inanç anlaşması gereğince mülkiyeti veya alacak hakkını tekrar inanana devretme yükümlülüğü altındadır. İ- nançlı işlemler inanç anlaşması ve devir işlemi olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır. İnanç anlaşması temel işlem niteliğindeki borçlandırıcı iş- lem, devir işlemi ise mülkiyet veya alacak hakkını inanılana kazandırmak için yapılan tasarruf işlemidir. İnançlı işlemler, tarafların ulaşmayı arzu ettiği pek çok amaca yöne- lik yapılabilir. İnceleme konumuzu oluşturan teminat amaçlı inançlı işlemler, teminat hukukunun öngördüğü kefalet gibi şahsî, rehin hakları gibi aynî teminat şekillerinden herhangi birinin elverişli ya da yeterli bu- lunmadığı durumlarda, sözleşme serbestisi ilkesine uygun olarak tarafların yapmayı tercih ettikleri işlemler olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir borcun teminatı olması amacı ile ya da kredi bulmak amacı ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen borçlu (inanan) örneğin üzerinde ipotek tesis etmek yerine, taşınmazının mülkiyetini ala- caklıya (inanılana) devretmekte, borç ödendiğinde mülkiyetin kendisine geri verileceği konusunda da bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektirinanç anlaşması yapmaktadır. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketitür i- nançlı işlemler, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığıinanılan kişinin menfaatinin ağır bastığı tür inançlı işlemlerdir ve karma inançlı işlemler olarak adlandırılır. Muvazaa, işletme faaliyetleri nam-ı müstear ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halindedolaylı temsil, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktırinançlı işlemlere benzer- likleri olan komşu kavramlardır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına İşlemin geçerliliği ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdır.uygulanması gereken hukuk kurallarının belirlenmesi açısından, somut olayda hangi hukukî kavramın varolduğunu tespit etmek önemlidir. İnançlı işlem varsa, muvazaa yoktur. İnançlı işlem adı ile muvazaa yapılıyor ise işlem geçersiz

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler TBK m. 512’ye göre, vekâlet veren ve vekilin her zaman tek taraflı olarak sözleşmeyi feshedebilmeleri mümkündür. TBK m. 512’de tanınmış olan tek taraflı sona erdirme hakkı, fesih ve dönme haklarına benzemekle beraber, bazı yönlerden de farklı özellikler taşımaktadır. Vekâlet sözleşmesinde taraflara tanınan sona erdirme hakkı, kendine özgü bir sona erme sebebidir. TBK m. 000’xx xxxxxxxxxx xona erdirme hakkı, güven ilişkisinin önem taşıdığı vekâlet sözleşmeleri bakımından emredici nitelikte iken, güven ilişkisinin bu derece önem taşımadığı atipik vekâlet sözleşmelerinde tarafların sona erdirme hakkı bakımından düzenleme yapmaları mümkündür. Vekâlet sözleşmesi, tarafların sona erdirme beyanında bulunmasıyla ileriye etkili olarak sona ermektedir. Sözleşmenin sona erdirilmesi, 270 Kayıhan/Ünlütepe, s. 177. tarafların ifa edilmiş edimlerini etkilememekte, ifa edilmemiş edimler ise ortadan kalkmaktadır. Sona erdirme tazminat borcu doğurmamakla birlikte, sözleşmeyi uygun olmayan zamanda sona erdiren taraf diğerinin bundan doğan zararını tazmin etmekle yükümlüdür (özelgelerTBK m. 512/c. son). Uygun olmayan zamanda uğranılan zararın tazmini, kanundan doğan bir borçtur. İfaya olan menfaatin değil, menfi zararın tazmin edilmesi söz konusudur. Uygun olmayan zamanda sona erdirme halinde, fesih beyanına muhatap olan özel bir zarara uğramış olması koşulu aranmamaktadır. Tipik vekâlet sözleşmelerinde uygun olmayan zamanda uğranılan zararın tazminine ilişkin TBK m. 512/c. son hükmü emredici nitelikte iken, atipik vekâlet sözleşmelerinde tazminata ilişkin taraflarca aksine düzenleme yapılması mümkündür. Atipik vekâlet sözleşmelerinde ise uygun olmayan zamanda sona erdirme halinde olumlu zararın tazmini talep edilebilir. Kendine özgü iş görme sözleşmelerinde TBK m. 512 hükmünün uygulanması olanağı yoktur. Bu sözleşmelerde sona erme bakımından bir ihtilaf çıkması durumunda öncelikle tarafların iradeleri göz önünde bulundurulacak şekilde Türk Borçlar Kanunu’nun genel nitelikteki hükümleri uygulama alanı bulacak, bu hükümlerin ihtilafın çözülmesinde yeterli olmadığı hallerde bir kanun boşluğunun varlığını kabul etmek ve bu boşluğu TMK m. 1/f. II’de öngörülen esaslar çerçevesinde doldurmak gerekecektir. Avukatlık sözleşmesinde sona erdirmeye ilişkin olarak, haklı sebep kavramı ön plana çıkmaktadır. Sözleşmenin sona erdirilebilmesi için haklı bir sebebin bulunmasına gerek bulunmamakla birlikte, haklı bir sebebin bulunduğu hallerde, azil ve istifa, sözleşmeyi sona erdiren tarafı tazminat ödemekten genellikle kurtarmaktadır. Ölüm halinde tarafların açık bir irade beyanına gerek olmaksızın, vekâlet sözleşmesi kendiliğinden sona ermektedir. Vekâlet verenin ölümünden sonra bir iş görme borcunun ifa edilmesi için vekâlet verilmesi halinde, eğer hukuki işlem ölüme bağlı tasarruf niteliğinde (örneğin bağışlama) ile XXX 0/0-(x) ise buna ilişkin şekli hükümlere uyulması, ölüm halinde yapılan sözleşme vekâlet sözleşme niteliğinde ise TBK’da düzenlenen vekâlet sözleşmesi kurallarına uygun bir sözleşme yapılması gerekmektedir. Kişi hakkında gaiplik kararı verilmesi ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırtüzel kişiliğin sona ermesi de ölüme benzer şekilde vekâlet sözleşmesinin sona ermesine yol açmaktadır. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz Vekâlet verenin ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldevekilin ehliyetini kaybetmesi ilevekâlet sözleşmesi sona ermekle beraber, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet sözleşme ile aksi kararlaştırılmışsa veya işin niteliği gerektiriyorsa vekâlet sözleşmesi sona ermemektedir. Vekâlet verenin sınırlı ehliyetli ya da taşınmaz ticaretine yönelik sınırlı ehliyetsiz duruma düşmesi halinde vekâlet sözleşmesinin sona erip ermeyeceği konusunda TBK m. 513’de her hangi bir madde düzenleme bulunmadığından vekâlet sözleşmesinin sona erip ermeyeceğinin genel hükümlere göre belirlenmesi gereklidir. Sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmıyorsa taraflardan birinin iflası vekâlet sözleşmesini sona erdirmektedir. Taraflardan birinin iflası halinde sözleşmenin sona ermeyeceğinin kararlaştırılması durumunda, iflas edenin yerini iflas idaresi alacaktır. TBK m. 513/f. II hükmünün vekâlet verenin iflası halinde uygulanması mümkün değildir. TBK m. 514 hükmünün hem TBK m. 512 hem de m. 513’ün kapsamına giren durumlarda uygulanması gerekmektedir. TBK m. 514 hükmü, yalnız vekâlet sözleşmesi tarafları arasında bir sona erme sebebi olarak hükümlerini doğurmakta; vekâlet sözleşmesine bağlanan temsil yetkisinin sona ermesine TBK m. 40 vd. düzenlenen temsil yetkisine ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Vekilin vekâlet sözleşmesi son bulmadan yaptığı işlemlerden vekâlet veren ve mirasçılarının sorumlu olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla için vekilin iyi niyetle hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdıretmesi şarttır.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Ticaret hukukunun ilgi alanına giren pek çok işlemin; uzmanlık ve zaman kısıtlığı gibi sebepler ile XXX 0/0-(x) temsilciler aracılığı ile gerçekleştirilmesi günümüzde mutat hale gelmiştir. Temsilci vasıtası ile kambiyo taahhüdü altına girilmesinde, temsil yetkisinin kötüye kullanılması ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştıryetkisiz temsil başta olmak üzere bazı önemli sorunlar hem teorik anlamda hem de uygulama planında irdelenmeyi hak etmektedir. İlgili mevzuatta açık Adi borç ilişkilerinde yetkisiz temsilin sonuçlarını düzenleyen TBK m. 47 hükmü, ticaret hayatının gereklerini ve net işlem güvenliğini karşılamaya yetmediğinden dolayı kanun koyucu TTK m. 678’de yetkisiz temsilciyi şahsen sorumlu tutarak kambiyo senedini ayakta tutmayı tercih etmiştir. Temsilci sıfatını kullanan kişinin temsil yetkisini kötüye kullanması ile sona ermiş veya hiç var olmamış bir şekilde; “fiilen” temsil yetkisinin söz konusu kıymetlerin ticareti olduğu durumlar birbirinden farklıdır. Lehtar ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı halde, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata temsilcinin hileli anlaşma yapmaları veya temsil yetkisinin dürüstlük kuralına aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriztemsil olunanın menfaatine açıkça aykırı olarak kullanılması hallerinde temsil yetkisinin kötüye kullanılmasından bahsedilir ve temsilci tarafından atılan imza temsil olunanı bağlamaz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına Temsil yetkisinin kötüye kullanılması, maddi fiil olduğundan dolayı tanık dahil her türlü delil ile ispatlanabilir. Fakat tanık delilini tek başına yeterli saymak adaletsiz sonuçlara sebebiyet vereceğinden Yargıtay’ın benimsemiş olduğu karinelerden de yararlanmak gerekir 21.02.2022. 125 “...Dava konusu bono incelendiğinde bono keşidecisinin şirket temsilcisi, şirketin ise temsilciye aval veren olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ...’ın asli müdahil şirketi temsile yetkili bulunduğu, kendisinin keşideci olduğu bonoda davacı ...’ın şirketi temsil yetkisini kötüye kullanarak asli müdahil şirketi bonoda aval veren yaptığı temsilin, temsil yetkisinin kötüye kullanması nedeniyle bu aval işleminin batıl olduğu ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği haldebu nedenle asli müdahil şirketin dava konusu bonodan dolayı borçlu olmadığı anlaşılmaktadır. Zira temsilcinin kendisiyle işlem yapması kural olarak yasaktır. Temsilcinin izinsiz olarak kendisiyle yaptığı işlem sakat bir işlemdir. Bu işlem temsil olunanı bağlamaz. Özenli bir temsilci, özelge bazında bizce yasaya iyiniyet ve İdari düzenlemelere sadakat borcu gereği, temsil ettiği şirketin çıkarına aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyizolarak bir işlem yaparsa bu işlem kural olarak temsil görevinin dışında kalır…” Yargıtay 11 HD., 2020/3893 E., 2021/2153 K., 08.03.2021 T. <xxx.xxxxxxx.xxx.xx>, Erişim Tarihi 21.02.2022. BilhassaKambiyo senedine bir başkası adına geçmiş tarihli olarak atılan imzanın zamanı konusunda yapılan teknik incelemeler, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair halihazırdaki teknolojik seviye bakımından sonuçsuz kalmaktadır. Dolayısıyla böyle bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (kiiddianın bulunduğu somut olaylarda ticari defterlere ilgili borcun işlenmiş olup olmadığı, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) yasal takibe başlama zamanı, taraflar ve temsilci arasındaki yakınlık durumu ve nihai kertede kambiyo senedine atılan imzanın hayatın olağan akışı içerisinde konumlandığı pozisyon – kambiyo senetlerine duyulan güveni zedelemeden- sorgulanmalıdır. Bunun için ticari defterlere, tanıklara isticvaba başvurulması önem arz eder. Kambiyo senetlerinde yetkisiz temsil ile temsil yetkisinin kötüye kullanılmasına ilişkin ihtilafların önemli bir şekilde kabul edilse kısmında temsilci olduğu iddia edilen kişi tacirin yardımcısı konumunda olmaktadır. Hal böyle olunca sözde temsil olunan kişi, kambiyo senedi ile bağlı olmasa dahi, ana sözleşme metninde başta TBK m. 116 ve 66 uyarınca iyi niyetli üçüncü kişinin kambiyo senedindeki asıl borçlunun farklılaşması sebebiyle uğradığı zarardan belirli oranda sorumlu olmalıdır. Kambiyo senetlerine duyulan güven, tacirlerin basiretli davranma yükümlülükleri ve yardımcı kişilerin fiillerinden doğan sorumluluk bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdıranlayış değişikliğini gündeme getirmektedir.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı Günlük hayattaki zorlukları aşmak ve ihtiyaçları daha pratik, daha kolay yolla temin etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli ve gerekli olduğu Roma yaşantısında, commodatum da böylesi bir gerekliliğin tezahürüdür. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxx, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünü, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdı. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz olarak kullanımını elde eden kimse, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdi. Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa da commodatum, ortaya çıktığı ilk zamanlarda, bir pactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştır. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç bir tarihe tekabül etmektedir ki, bu durumun gerekçesini, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına ve bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak gerekir. İlk dönemlerde ariyet verdiği idari görüşler malın iade edilmemesine karşı, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet veren, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (özelgeleriyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyade, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdi. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan bir sözleşme olmasından kaynaklanırdı. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdi. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdu. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile XXX 0/0-(xariyet alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmişti. Iustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmişti. Bu dönemde ariyet alan, kusurun herhangi bir derecesinin isnat edilebildiği bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdu. Bu bağlamda, Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor iken, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun “diligentissimus pater familias” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruz. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzere, menfaatin ortak olduğu hallerde, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışında, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu da istisnai hallere münhasıran ve oldukça kısıtlamaya başlamıştırhafif düzenlenmişti. İlgili mevzuatta açık Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve net bir şekilde; “fiilen” ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “mala zorunlu masraflar yapmış ise, bu amaçla” edinilen taşınmaz zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildi. Bu sebeple commodatum, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmedir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı, sözleşme sınırları içinde ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı halde, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırolabilirdi. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği haldeAriyet veren, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektirmaldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daireariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırveya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirdi.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Yapımcı ile XXX 0/0-(x) tek satıcı arasındaki hukuki ilişkileri düzenleyen, çerçeve ni- teliğinde ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştır. İlgili mevzuatta açık ve net sürekli bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı halde, İdari görüşler sözleşme olan tek satıcılık sözleşmesi ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen yapımcı, ürünlerinin tamamını veya bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızınkısmını belirli bir coğrafi bölgede inhisari ola- rak satmak üzere sadece tek satıcıya göndermeyi, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya buna karşılık tek satıcı da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya sözleşme konusu malları kendi adına ve kendi hesabına satarak bu malların sürümünü arttırmak için faaliyette bulunmak yükümlülüğünü üstlenmekte- dir. Ancak bu sözleşmeler, temel amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki reka- beti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olan ve 1994 yılında mevzuatımıza dâhil olan Reka- betin Korunması Hakkındaki Kanun’a göre rekabeti engelleyici sözleşmeler arasında yer alır. Ülkemizde ve Avrupa’da bu sözleşmelere, münhasır satıcılık yetkisinin kabulü ile malların pazarlanması ve dağıtımında daha da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya iyileşme sağlanacağı ve firmalar arasında arzulanan rekabetin daha da taşınmaz ticareti yapılmışsaartacağı, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu satış sonrası hizmetlerde gelişmelerin kaydedileceği düşüncelerinden hareketle hu- kuki geçerlilik hakkı tanınmış ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırbunlar rekabeti ihlal etme yasağından muaf tutulmuştur. Bizce İdari yorum Ancak bu muafiyet sıkı şartlara tabidir. Ülkemizde bu şartlar ‘Di- key Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel belirlenmiştir ve bu tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzereyürürlükte kaldığı sürece, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektirtebliğe uyan tek satıcılık sözleşmeleri de geçer- liliğini sürdürecektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketitebliğ hükümlerine aykırı sözleşme ve davranışlardan doğacak durum- lar için, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığısözleşme taraflarına uygulanacak olan, işletme faaliyetleri RKHK’ da düzenlenen belli müeyyideler vardır. Ülkemizde bu tür sözleşmelere uygulanacak müeyyideye karar verecek olan merci Rekabet Kuruludur. Rekabet Kurulu, aykırılık hal- lerini RKHK’ da belirtilen usullere ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halindedelillere göre inceler ve karar verir. Bu kararlara karşı kanun yolu açıktır. Taraflar, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırRekabet Kurulunun verdiği karar- lara karşı Danıştay’a başvurarak kararın yürütmesinin durdurulmasını veya iptalini isteyebilirler.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) Anayasaya göre, herkes dilediği kişilerle sözleşme hürriyetine sahiptir. Sözleşme hürriyeti, tarafların yapacakları sözleşmenin konusunu, kapsamını, ne zaman ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırnasıl sona ereceğini tayin edebilme imkanı verir. İlgili mevzuatta açık Anayasa Mahkemesinin kararında da belirtildiği üzere bu özgürlük, sözleşme yapma serbestisi yanında yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içe­ rir. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi de sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kılar. Daha önce düzenlenmiş ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz tarafların Özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleş­ meler, kimi aşamalarda yeni koşullar öngörülerek sözleşmenin değiştirilmesi ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldetümüyle sona erdirilmesi hukuka olan güveni sarsan bir tutumdur. Ancak, İdari görüşler ilebu ilkelerin idarenin taraf olduğu sözleşmelerde (özellikle kamu hizmetinin görülmesi amacıyla yapılan idari sözleşmelerde) kat’i bir şekilde uygulanabildiğini söylemek zordur. Ancak idare, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızındeğişen toplumsal koşullara bağlı olarak yürüttüğü kamu hizmetlerinde devamlılığı sağlamanın yanında gerekli değişikliği de yapmak durumundadır. Kamu hizmetinin görülmesine yönelik yapılan idari sözleş­ melerin bazılarının oldukça uzun süreli sözleşmeler olduğu da düşünüldü­ ğünde devamlılık ve değişebilirlik ilkeleri gereğince bu sözleşmelerin de değişmesi kaçınılmaz olacaktır. Diğer taraftan, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet sözleşme imzalanırken unu­ tulan, öngörülemeyen ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da sonradan ortaya çıkan ve ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler idari faaliyetin yürütülmesi için yapılması zorunlu gereksinimler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektirortaya çıkabilir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketigibi durumlarda, finansal darboğazdan çıkmak bireysel menfaatle kamu yararı çatışacaktır. Doğal olarak, özel hukuk kişisi kendi külfetini artırmamak için ticari amaçla elinde tutmadığıidarenin sözleşmede değişiklik yapmasını kabul etmek istemeyecektir. Bireysel menfaatler karşısında kamu yararına üstünlük tanınabilirse de kişilerin hukuka olan güveni ve sözleşme özgürlüğünün sağlanması önem arz eder. Kanımızca, işletme faaliyetleri prensip olarak idare, daha önce düzenlenmiş ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halindetarafla­ rın özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleşmelere mü­ dahale etmemelidir. Ancak, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktırkamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda, kamu hizmetinin yürütülmesinde asıl görevli olan idare, karşı tarafın maddi külfetini tazmin etmek şartıyla, bazı değişiklikler yapabilmelidir. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırFakat, ya­ pılacak değişiklik sözleşmeyi temelden sarsmayacak nitelikte olmalıdır. Örneğin, sözleşmenin toplam maliyetinin %5’i kadar olmalıdır.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği Taraflardan birinin kamu tüzel kişisi olduğu bir sözleşmenin idari görüşler söz- leşme sayılabilmesi için yukarıda açıklandığı gibi ya bu sözleşme konu- sunun kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olması veya bu sözleşme- nin özel hukuku aşan rejimler içermesi gerekir. Bu iki şart (özelgelerkamu hizmeti ve özel hukuku aşan hükümler şartı) alternatif şartlardır. Yani bu iki şar- tın aynı sözleşmede birlikte gerçekleşmesine gerek yoktur. Bazı özel hukukçular tüm dünyada kamu hizmetlerinin özel hukuk söz- leşmeleri ile XXX 0/0-(x) üçüncü şahıslara gördürülmesine imkân tanıyan bir eğilim gözlendiğini, buna göre idarelerin özel hukuk sözleşmeleri ile kamu hizmetlerini gördürebileceğini, bunun için mutlaka idari sözleşmeler ya- pılmasının gerekli olmadığını savunmaktadırlar.78 Ayrıca konuya ilişkin Xxxxx Xxx, bir sözleşmenin özel hukuku aşan hükümler içermesi veya özel hukuku aşan rejime tabi tutulmasının idarenin taraf olduğu bir söz- leşmeyi “idari sözleşme” olarak nitelendirilmesine yetmeyeceğini, bu iki kavramın aslında bir farklılık yaratmadığını, buna göre Türk hukukunda „sözleşme serbestisi‟ ilkesi uyarınca kamu hizmetinin yürütülmesine iliş- kin bir sözleşmede hizmet gereklerini göz önünde tutarak sözleşmede dilediği gibi bir düzenleme yapmasının önünde özel hukuk açısından hiçbir engel bulunmadığını vurgular. Buna ilaveten, emredici hukuk ku- rallarına aykırı bir sözleşmenin aynı zamanda hem özel hukukta hem de kamu hukukunda geçersiz bir sözleşme olacağını öne sürerek bu kriterle- rin bir sözleşmeyi nitelendirmede özel hukuk sözleşmelerinden ayırt et- meye yeterli nitelikte kriterler olmadığını savunmaktadır.79 Ancak bu görüşe katılmak mümkün gözükmemektedir. Salt özel hukuk- taki sözleşme serbestisinden hareketle yargılama rejimleri ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştıruygulanan 78 BUZ, age, s, 55 usul kuralları birbirinden farklı idari sözleşmeler alanının tek tek kriterler bakımından irdelenmek suretiyle anlamsızlığına hükmetmek kabul edi- lemez. İlgili mevzuatta açık Bu şekilde bir düşünce her şeyden önce adli yargı idari yargı ayı- rımının olduğu bir ülkede idarenin tüm işlemlerinden/sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların özel hukuk ilkeleri bağlamında çözüme kavuştu- rulabileceğinin de kabulüne içerdiğinden, bu ayırımı temel mantığı olan ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı halde, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi Kıta Avrupası‟nda özellikle Fransa‟da sistemli bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştıruygulanan sistemin klasik bir eleştirisinden başka bir şey değildir. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde yargı siste- mini kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketiülkede idarenin sözleşmelerinin nitelendirilmesinde bu kriterlerin kullanılmasından daha doğal bir şey olamaz. Bizatihi idari yargının mevcudiyeti kamu hizmeti kavramı etrafında şekillenen idari sistemin başarılı şekilde uygulanabilmesinin hem teminatı hem de güven- cesidir. Gerek kamu hizmetinden yararlananlar açısından gerekse de ka- mu hizmetini sunanlar tarafından bu kamusal alanda kendi özel usul ku- rallarının uygulandığı bir sistemin yararları, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri zararlarından daha fazladır. Yeter ki yargı denetiminde kullanılan objektif kriterler pozitif hukuk normları ile evrensel hukuk ilkeleri göz önünde bulundurularak büyük bir açıklık ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktıristikrarla uygulanabilsin. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırAnayasa Mahkemesinin K:1994/42-2,K:1995/23 sayılı kararı.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırZayıf tarafın korunması düşüncesi, maddî hukuka ilişkin bir düşünce olup, usûl hukuku sözleşmesi olan tahkim sözleşmesinde uygulama alanı bulmaz. İlgili mevzuatta açık ve net Tahkime elverişlilik konusunda, usûlî eşitlik ilkesinin alt kategorisi konumunda bulunan “mahkemeye erişim hakkının” işlerlik kazandığı ileri sürülebilir. Bu sebeple, zayıf tarafın korunması düşüncesi bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldetarafa bırakılarak, İdari görüşler ilekira sözleşmelerinin türleri bakımından tahkime elverişlilik konusunda ayrım yapılmadan, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızınbunlardan doğan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğu kabul edilmelidir. Nitekim, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsakira sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği konusunda, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum HMK.m.408 uyarınca, objektif tahkime elverişlilik ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebilirizengel yoktur. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzereÖte yandan, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesiuyuşmazlıkların, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin menfaat temelli olan arabuluculuğa elverişli olması karşısında, evleviyetle tahkime de elverişli olması gerektiği ifade edilebilir. Bunlara karşılık, maddî hukuktaki kiracıyı koruyan düzenlemelerin öngörülmesindeki endişelerin tümüyle göz ardı edilmesi, menfaat-değerlendirme hukukçuluğuna uygun bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektiryaklaşım olarak görülemez. Bu amaçla hareket eden sebeple, kira sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim sözleşmesi yapılmasına ilişkin birtakım öneriler ortaya konulabilir. Bu önerilerin, tahkim yargılaması sonucunda verilen kararın, kamu düzenine aykırılık sebebine dayalı olarak iptal edilme riskini azaltacağı düşünülmektedir. Xxxx sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim sözleşmesi yapıldığı durumlarda, usûl hukuku ve icra ve iflâs hukuku alanlarında ortaya çıkan bir inşaat şirketisonuç olarak tahkim sözleşmesinin müspet ve menfi etkisi gündeme gelmektedir. Ancak, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığıtahkim sözleşmesinin menfi etkisinin, işletme faaliyetleri ilâmsız icra yoluyla takibi engellediği söylenemez. Bununla birlikte, borçlunun, alacaklının takip talebine ödeme emrine itiraz etmek suretiyle tahkim itirazında bulunma imkanına sahip olması gerektiği ifade edilebilir. Xxxx sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim sözleşmesi yapıldığı durumlarda, ilâmsız icra yoluyla takibe başvurulursa, icra hukukuna özgü olan ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halindeicra mahkemelerinin görev alanına giren durumlarda tahkime gidilmesi mümkün gözükmemektedir. Öte yandan, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca dairetakip prosedürü içinde, görevli merciin genel hükümlere göre belirlendiği davalarda, tahkim yargılaması mümkün olmalıdır. Son olarak, tahkim sözleşmesinin varlığı durumunda, HUAK.m.18/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa A-18 uyarınca, bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdıruyuşmazlıklar hakkında, ticarî dava veya tüketici hukukundan doğan dava niteliğinde olsalar bile, dava şartı arabuluculuk uygulanmaz.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Maden hakkını devir sözleşmesi ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırrödövans sözleşmesi, birbirinden tamamen farklı iki sözleşmedir. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldeAncak, İdari görüşler ileuygulamada, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızınmaden ruhsatının devri amacıyla rödövans sözleşmelerinin kullanıldığını görmek de mümkündür. Bu gibi durumlarda, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti eğer rödövans sözleşmesi, maden hakkını devir sözleşmesi için aranan geçerlilik şekline uygun olarak yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu maden siciline yapı- lacak tescil için hukukî sebep olabilir. Buna karşılık, maden hakkını devir sözleşmesinin şekline uygun olarak yapılmayan veya içerisinde ruhsatın rö- dövansçıya (rödövans verene) devredilebileceği yönünde hüküm bulunmayan rödövans sözleşmeleri maden hakkının maden siciline tescili için hukukî se- bep teşkil etmez. Bu konuda ikili bir ayırım yapmak gerektiği ileri sürülmektedir. Uy- gulamada görülen bazı rödövans sözleşmelerinde, maden ruhsatını devir alan kişinin ruhsatı sahiplenme kastı bulunmamaktadır. Bu tür sözleşmelere “de- virli rödövans sözleşmesi” denilmektedir. Yargıtay, devirli rödövans sözleş- melerinden doğan uyuşmazlıkları çözmek için, ürün (hasılat) kirası sözleşme- si hükümlerini kıyasen uygulamaktadır. Uygulamada görülen diğer rödövans tilmesinin devri, fikir ve herhangi sanat eserleri işletme hakkının devri, deniz, göl, kara hayvanları- nın avlanması hakkının devri, bir şekilde taşınmaz ya maden imtiyazının devri, kamuya ait sudan faydalanma imtiyazının xxxxx xxxxxxxxxxxxxx (Xxx., Xxxxxxxx, I/2, s. 5-6; Zevkliler / Gökyayla, s. 202; Xxxxx, s. 706; Arkan Serim, s. 7). Hâl böyle olunca, ruhsat sahibinin sahip olduğu maden ve işletme haklarının da menkul kıymet ticaretine ürün (hasılat) kirasına konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırolabileceğini söylemek mümkündür. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebilirizGerçekten, pozitif hukuk açısından bu görüş oldukça yerindedir. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği haldeAncak, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyizideal hukuk bakı- mından bir değerlendirme yapmak gerekirse, uygulamada sıklıkla görülen rödövans sözleş- melerine ürün (hasılat) kirasına ilişkin hükümlerin uygulanması yeterli görülmemelidir. BilhassaBu nedenle, ana sözleşme metninde rödövans sözleşmeleri kanunen düzenlenerek tipik (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır amaisimli) bir şekilde kabul edilse dahisözleşme statüsüne sokulmalı ve rödövans sözleşmesinden kaynaklanabilecek uyuşmazlıkların çözümüne dair özel hükümler sevk edilmelidir. 123 Kullanım ödüncü sözleşmesinin unsurları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayanXxxxxxxx, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdır.I/2,

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) TMK. md. 2’de yer alan dürüstlük, doğruluk ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırgüven kuralı; bütün hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde hukuka, bir toplumda genellikle benimsenen ahlak anlayışına, örf ve adet kurallarına ve doğruluk ilkelerine uygun davranmayı, kullanılan hakla ilgili olan başka hak sahiplerinde veya borç ilişkisinin diğer tarafında bulunanlarda varlığı olağan olan güven duygusunu zedelememeyi öngören kurallardır. İlgili mevzuatta açık Doğruluk ve net güven kuralları toplumca <zorla benimsetilmiş> <kişilerin dışında oluşmuş> davranış kurallarıdır. Bunlara uygun davranılıp davranılmadığının saptanmasında, tarafların kendi anlayışına, kişisel düşünüşüne veya ruhsal davranışlarına bakılmaz. Çünkü doğruluk ve güven kuralları bir şekildebakıma teamüllerin, ahlaki esasların, iş ilişkilerinde uyulan başka kuralların bir bileşkesinden başka bir şey değildir. Doğruluk ve güven kuralları, hukuk kuralarının önemli bir tanımlayıcısı ve açıklayıcısıdır. Doğruluk ve güven kuralları hukukun en genel ve en son değerlerine yollama yapar; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı halde, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzerehukuk kurallarının işleyişinde etik değerleri etkili kılar, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesinedenle de yasakoyucunun bir kural öngörmediği yerlerde uygulanabilir. Yargıç sözleşmedeki boşlukları tamamlarken kendisini tarafların yerine koyarak soruna onlar açısından bakacak; sözleşmenin amacını ve anlamını araştıracak; sözleşmecilerin anlaşmaya varamadıkları yan noktaları belirleyecek ve sözleşmedeki boşlukları doldurulacaktır; bunu yaparken, finansman sıkıntılarının giderilmesi doğruluk ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin güven kurallarını göz önünde tutacaktır. Dürüstlük kuralının önemli işlevi, yazılı hukukun eksikliklerini tamamlamak, tüm hakların sınırlarını belirlemektir. Doğruluk ve güven ilkesi uygulanırken, yasa kuralları ihmal edilmemeli, hukuka güven sarsılmamalı, keyfiliğe yol açılmamalıdır. Yargıç, dürüstlük kuralını, somut bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak haksızlığı açık bir hakkaniyet ihlalini belli bir olayda önlemek için kullanacak; genel ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektirsoyut uygulamadan kaçınacaktır. Doğruluk kuralının uygulanmasında kesin sınırlar koymaya olanak bulunmadığından, her olayın özelliği nazara alınıp durumun değerlendirilmesi gerekir144. Eser sözleşmesinde kararlaştırılan edimlerin yerine getirilmesi ve verilen sözün tutulması temel ilkedir. Sözleşmelerin yapılması sırasında göz önünde tutulamayan veya düşünülemeyen nedenlerden ötürü önceden öngörülemeyen koşullardaki değişimler tarafların edimlerini kısmen veya tamamen etkilemişse, sözleşmenin kuruluşta öngörülememiş yeni koşullara uydurulması gerekir. İşlem temelinin çökmüş olduğunu kabul etmek için, edim ile karşı edim arasında katlanılmaz dengesizlik olmalıdır: Edim ve karşı edim arasındaki dengeyi bu ölçüde bozan nedenlerden ötürü eser sözleşmesinin yerine getirilmesi taraflar için çekilmez veya yıkım oluşturabilecek nitelikte ise, doğruluk ve güven kurallarının izin verdiği ölçüde, borç ilişkisi kısmen değiştirilecek veya tamamen ortadan kaldırılacaktır. Borcun yerine getirilmesini istemek ve borçluyu bu konuda zorlamak doğruluk ve güven kurallarının kabul edemeyeceği ölçüde borçlu açısından yıkım oluşturmuşsa “clausula rebus sic stantibus” ilkesi uygulanarak sözleşme yeni koşullara uydurulabilecektir. Böylece taraflar arasında hukuki ilişkiye yeni bir biçim verilmesi doğruluk ve güven ilkesinin uygulanmasının bir sonucu olarak gerçekleştirilir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri gibi durumlarda doğruluk ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırgüven kuralları borcun yerine getirilmesinde borçlunun tutumunun değerlendirilmesine olanak veren birer dayanak oluştururlar.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı İnsan haklarının uluslararası düzeyde korunmasını amaçlayan belgelerin başarılı olabilmesi için onarım yükümlülüğü hayati önem arz etmektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi mekanizmasında onarım, taraf devletin Sözleşme’den kaynaklanan uluslararası nitelikte bir sorumluluğudur. Devletin, yetki alanı dahilinde bulunan bireylere sağlamayı garanti ettiği bir hakka zarar verdiğinin Mahkeme kanalıyla belirlenmesi halinde bu sorumluluk rejimi yürürlüğe girecektir. Sözleşme’ye taraf devletlerin Sözleşme’ye aykırı fiile son verme, meydana gelen ihlalin sonuçlarını giderme ve benzer durumların tekrarlanmasını engelleme yükümlülükleri bugün yerleşik olarak Sözleşme sisteminde mevcut olan temel bir genel hukuk anlayışının sonucudur. Onarım yükümlülüğü, ihlalin varlığını sabit kılan Mahkeme kararının icra edilmesiyle yerine getirilir. Mahkeme’nin verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırkararların 114 Xxxxxx Xxxxx, The Pilot Judgement Prosedure: A Breakthrough to Overcome the Workload of European Court of Human Rights?, Human Rights Review, Sayı 10, Yıl 5, s. 104. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı halde115 Xxxxxxxx R. Xxxxxx, İdari görüşler ileRedesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızınThe European Journal of International Law, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsaCilt 19, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırSayı 1, Yıl 2008, s. 149. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha taraf devletler tarafından etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektiruygulanması gerekmektedir. Mahkeme’nin infazla ilgili bazı yönlendirmelerde bulunması mümkünse de; taraf devlet, kararın gerekçesine göre kararın infazı için alması gereken önlemleri kendisi takdir eder. Bu, kesinleşmiş Mahkeme kararlarının beyan edici niteliğinin bir neticesidir. Duruma göre bireysel nitelikteki bir önlem ihlalin onarılması için yeterli olabilecekken; bazı hallerde mevzuatın değiştirilmesi, yerel hukukta hakim olan içtihadın değiştirilmesi gibi genel önlemlerin alınması da gerekebilir. Bu amaçla hareket eden bakımdan, Sözleşme sisteminin zaman içerisinde ihlalin niteliğine göre farklı onarım yöntem ve mekanizmaları geliştirdiği gözlemlenmektedir. Meydana gelen zararın etkisinin kişinin şahsıyla sınırlı kaldığı hallerde; mağdurun durumunu restitutio in integruma döndürmek, mümkün değilse buna en yakın hale getirmek ile ihlalin sonlanacağından bahsedilebiliyorsa bireysel önlemlerin alınması yeterli olacaktır. Bakanlar Komitesi’nin kararların infazının denetimine ilişkin olarak yayınladığı belgelerde; somut olayın özelliğine göre bireysel önlemlerin başta adil tazmin ve yargılamanın yenilenmesi olmak üzere af, adli sicil kaydının düzeltilmesi gibi pek çok şekilde belirlenebildiği görülür. Mağdurun uğradığı zarar; iç hukukta kendisine uygulanmış olan bir inşaat şirketiyerel mevzuat hükmünden veya içtihattan kaynaklanıyorsa, finansal darboğazdan çıkmak benzer bir mağduriyete başka kişilerin de uğramaması adına genel önlemlerin alınmasının gerekliliği gündeme gelir. Mahkeme, zamanla ağırlaşan iş yüküne karşılık ihlallerin onarılması hususunda yeni bir yaklaşım geliştirmek durumunda kalmıştır. Pilot karar uygulaması bu yaklaşımın sonucu olarak 2004 yılında ortaya çıkmıştır ve o zamandan beri sistem içerisinde yaygın olarak uygulanmaktadır. Mahkeme, önüne gelen çok sayıda davadaki benzer sistematik ya da yapısal sorunu belirlemek için ticari amaçla elinde tutmadığıpilot karar yöntemini kullanır. Yerel hukuktaki yapısal bir sorunun mevcudiyetini sabit kıldığı hallerde, işletme faaliyetleri infaz için atılması gereken adımları bir liste halinde belirleyen ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halindeuygulama için bir zaman takvimi çıkaran pilot kararlara hükmeder. Pilot karar yöntemiyle, taraf devletten iç hukuk düzenindeki şikayete yol açan yapısal bozukluğun gidermesi beklenir ve bu hususta devlete spesifik onarım yükümlülükleri getirilir. Devlet, sistematik soruna ilişkin pilot kararı talimatlara uygun şekilde uyguladığında diğer davalar Mahkeme tarafından incelenmeyerek iç hukuka geri gönderilir.116 Bu 116 Xxxxx Xxxx / Xxxxxx Xxxxx, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Uygulanmasının İzlenmesi; Sivil Toplum Kuruluşları İçin Bir El Kitabı, şekilde hem benzer ihlallerin onarımının sağlanması hem de ulusal hukuk düzenlerinin Sözleşme’ye uygun hale getirilerek potansiyel mağduriyetlerin engellenmesi ve iş yükünün hafifletilmesi amaçlanır. Bu nedenle Xxxxxxx’xxx pilot karar uygulaması, insan hakları ihlallerinin tamir edilmesi açısından önemli bir işleve sahiptir. Sözleşme mekanizmasında onarım; sadece ihlalin zarar verdiği bireyin kişisel durumunu düzeltmekle kalmaz, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktırzamanda mevcut insan hakları sisteminin gelişimini ve devamlılığını sağlar.117 Uluslararası insan hakları hukukunun etkinliği ve sistemin daha etkili bir hale getirilmesi, devletlerin tamir yükümlülüğü hususunda sahip olmaları beklenen kolektif bilince bağlıdır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına Bu çalışma, Sözleşme sistemi içerisinde geliştirilen onarım yöntemlerini ayrıntılı olarak incelemekte ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırdevletlerin insan hakları ihlallerini onarım ödevini etkin olarak yerine getirmesi durumunda Sözleşme sisteminin amaçladığı insan haklarını koruma idealinin önemli bir derecede gerçekleştirilmiş olacağı sonucuna varmaktadır. Sözleşme mekanizması, ancak yargı kararlarının uygulanması ve benzer ihlallerin bir daha gerçekleşmemesi için gereken önlemlerin alınması konusunda titizlik gösterilmesi ile etkin bir hal alacaktır. bkz. xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xxxxx.xxxxxxxxx.xxx/0000/00/xxx_xx.xxx (Erişim Tarihi: 31.03.2017), s. 7. 117 Mera Xxxxxxxx ve Diğerleri, The competence of the European Court of Human Rights to Order Restitutio in Integrum and Specific Orders as Remedial Measures in The Case 46221/99, Amsterdam Law Clinic, bkz. xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxxx;xxxxxxxxxx=X0000000XXX0X 988B5D46E8B8FEA664B?doi=10.1.1.467.6631&rep=rep1&type=pdf (Erişim Tarihi: 03.02.2017), s. 19.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Centilmenlik anlaşmaları hukuken bağlayıcı olmayan anlaşmalardır. Bunlar hukuki sonuç iradesi taşımamakla birlikte, bir sözleşmeyi kurabilecek nitelikteki irade açıklamaları ile XXX 0/0-(x) kurulurlar. Dolayısıyla bir satış sözleşme- sinden söz edilebilmesi için öneri ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırkabulün içermesi gereken esaslı unsur- lar ne ise bir centilmenlik anlaşmasını kuran irade açıklamaları da onu içer- melidir. İlgili mevzuatta açık Centilmenlik anlaşmaları hukuki anlamda bir alacak ve net borç doğur- mazlar. Bu nedenle borcun bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti aynen ifa davası ile uğraşan yerine getirilmesi istene- mez. Dava ve “cebri icra yoluyla ifanın sağlanamaması noktasında eksik borç doğuran sözleşmelerle benzerlik gösterirler. Ancak bu amaçla” edinilen taşınmaz gibi sözleşmelerden, centilmenlik anlaşmasından farklı olarak, hukuki anlamda bir alacak hakkı ve borç doğmaktadır. Kesin hükümsüz sözleşmeler de sırf hukuken hükümsüz olmaları itiba- riyle centilmenlik anlaşması olarak nitelendirilemez. Zira bunlarda, örneğin şekle aykırı sözleşmelerde, taraflar, irade açıklamalarından hukuki bir sonuç doğması amacıyla hareket etmekte ve fakat bu sonuç hukuka aykırılıktan dolayı doğmamaktadır. Centilmenlik anlaşmalarında ise taraflar hukuki sonuç doğurmama iradesi ile açıklamada bulunmaktadırlar. Centilmenlik anlaşması tek tarafa veya iki tarafa borç yükleyebilir. Tek tarafa borç yüklüyor ise verilen şeyin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenmesine TBK m. 78/1 engeldir. İki tarafa borç yükleyen centilmenlik anlaşmalarında taraflardan yalnız biri edimini yerine getirir ve fakat diğer taraf yerine getirmezse, durumuna göre, istihkak davası ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldesebepsiz zenginleşme davası ile verilen şey geri alınabilir. Her iki tarafın borcunu yerine getirdiği durumlarda da iade istemi olanaklıdır; yeter ki, İdari görüşler ilegereği gibi gerçekleştirilen ifalar ve böylece anlaşmanın icrasıyla oluşan duruma güvenden dolayı, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bu gibi istemler TMK m. 2’ye aykırı görülmesin. İki tarafın da edimini yerine getirdiği ve iade isteminin TMK m. 2’ye aykırı görülebileceği bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızıncentilmenlik anlaşmasında, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ifa ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna ortaya çıka- bilecek sorunlara, benzer sözleşme türünün hükümleri, niteliğine uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırdüş- tüğü ölçüde kıyas yoluyla uygulanabilir.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler Miras sözleşmesi, şeklî anlamda ölüme bağlı tasarruf olmasından dolayı, borçlar hukukunun sözleşme kavramından farklılık arz eder. Her ne kadar, taraf ve tek tara- flı dönememe açısından, şeklî olarak sözleşmelerde bulunması gereken unsurlara sahip ise de sözleşmenin içeriği ve yürürlüğü açısından bazı özellikler arz eder. Mi- ras sözleşmesinin tek taraflı irade beyanı ile sona ermesine (özelgeler) dönmeye), Borçlar Ka- nunu hükümlerinin uygulanmasında miras sözleşmesinin ölüme bağlı tasarruf nite- liğinin göz önünde bulundurulması gerekir. Gerçekten, miras sözleşmesinde miras- bırakan ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırsözleşme lehdarı arasında edimler açısından dengesizlik vardır. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; “fiilen” Mirasbı- rakan sözleşme yapmakla edimini yerine getirmiş sayılırken, lehdarın edimini ayrıca ifa etmesi gerekmektedir. Mirasbırakanın sözleşme ile bağlılığı söz konusu kıymetlerin ticareti ise de, sözleşme konusuyla bağdaşmayan davranışlar sergilemesi durumunda da, onu engelleyecek bir hüküm söz konusu değildir. Bu durum, özellikle ivazlı- olumlu miras sözleşmelerinde, sözleşme lehdarına zarar vermektedir. Önceki Medenî Kanunda miras sözleşmesinden dönmeye ilişkin yer alan kurallar, bazı değişikliklerle 4721 sayılı yeni Türk Medenî Kanunu ile uğraşan de benimsenmiştir. Bu değişikliklerden biri, önceki Kanunun 493. maddesinde yer alan “mahrumiyet se- bebi” ifadesinin Türk Medenî Kanununun 546. maddesinde “mirasçılıktan çıkarma” şeklinde yer alması olmuştur. Mirasçılıktan çıkarma, sadece mirasbırakana değil, onun yakınlarına karşı da, belirli davranışların sergilenmesi durumunda söz konusu olur. Ancak, bu değişiklikte sadece “mirasbırakan” ifadesine yer verildiği ve “bu amaçlayak- ınları” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldeifadesi yer almadığı için, İdari görüşler ilemirasbırakanın yakınlarına karşı da, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında Türk Medenî Kanununun 510. maddesinde düzenlenen fiillerden biri söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırolduğunda, mirasbırakanın miras sözleşmesinden dönüp dönemeyeceği hususunda tartışmalar son bulmamıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebilirizKanaatimce, mirasbırakanın yakınlarına karşı mirasçılıktan çıkar- mayı gerektirecek bir fiilin vuku bulması durumunda da mirasbırakanın miras sözleşmesinden dönebilmesi gerekir. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına Sözleşme lehdarının mirasbırakanın yak- ınlarından daha fazla korunmasının haklı bir gerekçesi yoktur. Ayrıca, Türk Medenî Kanununun 527. maddesinde miras sözleşmesi lehdarı korun- muşsa da ona, mirasbırakanın kastı veya fiili davranışları karşısında mirasbırakanın sağlığında sözleşmeden dönme hakkı tanınmadığından, tam koruma sağlana- mamıştır. Sağlararası edimin yerine getirilmemesi sebebiyle miras sözleşmesinden dönülmesi durumunda Türk Medenî Kanununda açık bir düzenleme olmamakla bir- likte, Borçlar Kanununun 106-108. maddelerinden yararlanarak temerrüde düşen tarafa karşı, diğer taraf, edimden vazgeçerek tazminat istemi veya aynen ifa ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyizzararın tazmini istemi şeklindeki haklardan istediğini kullanabilmelidir. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (Son olarak belirtmek gerekir ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahimirasbırakan, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna miras sözleşmesinde dönme hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzereaçıkça saklı tutmuş ise, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesihakkını kullanarak, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırsözleşmeden tek taraflı olarak dönebilmelidir.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile genel olarak iş mahkemeleri ve iş yargılamasına ilişkin yeni bir düzenleme yapılmakla birlikte, as- lında yürürlükten kaldırılan 5521 sayılı İş Kanunu’nda, yargılama an- lamında, çok önemli değişikliğe yol açmamıştır. 7036 sayılı Kanun’un bu konuda getirdiği en önemli yenilik veya değişiklik, iş uyuşmazlık- larının bir kısmı için dava şartı olarak (zorunlu) arabuluculuğun kabul edilmesidir. Böylece Kanun’da belirlenen iş uyuşmazlıkları için, dava açmadan önce arabulucuya başvurmak, bu başvurunun başarısız ol- duğu belgelendikten sonra dava açmak mümkündür; aksi halde dava, dava şartı yokluğundan usûlden reddedilecektir. 7036 sayılı Kanun’la birlikte, başta 4857 sayılı İş Kanunu olmak üzere diğer iş mevzuatın- da da önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerin merkezinde, zorunlu arabuluculuk kurumu bulunmaktadır. Bu çerçevede, iş gü- vencesi, işe iade uyuşmazlıkları bakımından da zorunlu arabuluculuk kapsamında özellikle İş Kanunu’nun 20. ve 21. maddelerinde ekleme ve değişikliklere gidilmiştir. Biz bu çalışmada işe iade talepleri kapsa- mında zorunlu arabuluculuğun gösterdiği özellikleri incelemeye ça- lıştık. İşe iade talepleri ile ilgili zorunlu arabuluculuk, getirilen özel hü- kümler sebebiyle tamamen olmasa da bazı önemli farklılıklar göster- mektedir. İşe iade talepleriyle ilgili zorunlu arabuluculuk bakımından, öncelikle bu özel hükümlerin dikkate alınması gerekmektedir. Bu hü- kümler dışında, İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinde, zorunlu arabuluculuğa ilişkin düzenlenen hükümler geçerli olacak; burada da hüküm bulunmayan hallerde başta 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıkla- rında Arabuluculuk Kanunu olmak üzere, arabuluculuğa ilişkin genel ilke ve kurallar uygulanacaktır. İş Kanunu’nda düzenlenen feshe karşı koruma ya da iş güvencesi hükümleri ile iş sözleşmelerinin geçersiz feshine karşı işçileri korumak amaçlanmış; böyle bir durumda başvurulacak hukukî imkânlar dü- zenlenmiştir. Geçersiz bir feshe muhatap olduğunu düşünen işçi, fes- hin geçersizliğini ileri sürmek istiyorsa, önce arabulucuya başvurmak, arabuluculuk süreci başarısız olursa, feshin geçersizliğini mahkeme (veya özel hakem) önünde dava etmek durumundadır. İşe iade talebiyle arabulucuya başvuru, diğer zorunlu arabu- lucuya başvurulardan farklı olarak, bir aylık hak düşürücü süreye bağlıdır. Bu süre, fesih bildiriminin tebliği ile başlar. Ancak, bu teb- liğin yapılmaması veya tebliğle ilgili sorunlar bakımından, daha önce Yargıtay’ın işe iade davalarında verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) kararların ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırdoktrinde kabul edilen kriterlerin burada da geçerli olduğunu söyleyebiliriz. İlgili mevzuatta açık İşçi, ara- bulucuya başvurmak yerine, doğrudan dava açarsa, mahkeme dava şartı sebebiyle talebi usûlden reddetmek ve net ret kararını re’sen taraflara tebliğ etmek durumundadır. Bu red kararının kesinleşmesinden son- ra da, re’sen yapılacak tebliğden itibaren, iki hafta içinde arabulucuya başvurma imkânı tanınmıştır. Gerek önce arabulucuya başvuru halin- deki bir şekilde; “fiilen” aylık süre sınırı, gerekse doğrudan mahkemeye başvurudan sonra iki haftalık ek süre, diğer iş uyuşmazlıklarında düzenlenmeyen, işe iade taleplerine özgü hükümlerdir. Burada tartışmaya xxxx xxxx, bu hak düşürücü süreler geçirilerek arabulucuya başvurulmuşsa, ara- bulucu hâkim ve karar verici konumunda olmadığından, bu sürelerin geçtiğinin nasıl dikkate alınacağı ve sürecin nasıl işletileceğidir. Kana- atimizce, burada akla gelebilecek en pratik yol, karşı tarafın bu duru- mu ileri sürerek arabuluculuk görüşmelerine katılmaması, arabulucu- nun da bu durumu tutanakta belirterek görüşmeleri sonlandırması ve eğer daha sonra dava açılırsa, bu durumun ayrıca davada değerlendi- rilmesidir. İşe iade taleplerinde taraflar bakımından da özel bir hüküm kabul edilmiştir. Buna göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu kıymetlerin ticareti ise, işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçek- leştirilebilmesi için, işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması gerekir. Bu hüküm özellikle uygulamadaki muvazaalı ilişkilerin çözümü için getirilmiş- se de, başka sorunlara yol açabilecek niteliktedir. Öncelikle, gerçekten böyle bir ilişkinin mevcut olup olmadığı, arabuluculuk sürecinde ince- lenerek çözülecek bir konu değildir. Bu konuda bir sorun çıkarsa, ara- bulucu yargılama yapmadığından karar veremeyecektir. Keza zaman zaman menfaat zıtlığı da olan asıl işveren-alt işverenin görüşmelere birlikte katılması ve birlikte ortak irade oluşturmaları kolaylıkla sağla- nacak bir durum da değildir. İşe iade taleplerinde arabulucuya başvuru ve sürecin yürütülmesi yönünde özel hüküm bulunmadığından, iş uyuşmazlıklarında zorun- lu arabuluculuğa ilişkin hükümlerle, orada da hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanacaktır. Ancak, süreç içinde arabulu- cu özellikle işe iade ile uğraşan tarafların özel menfaatlerinin ortaya çıkmasına, sorunun arkasındaki gerçek sebebin tespit edilmesine çaba göstermeli; bu çerçevede sağlıklı ve “her iki tarafın menfaatine uygun bir çözüm üretilmesine katkı sağlamalıdır görüşündeyiz. Arabuluculuk sürecinde arabulucu taraflara ulaşamamışsa, taraf- lar katılmadığı için görüşme yapılamamışsa, taraflar görüşmeye katıl- makla birlikte anlaşmaya varılamamışsa veya tarafların görüşmelere katılmaları sonunda anlaşmaya varılmışsa arabulucu süreci sonlandı- rarak son tutanağı düzenlemeli ve bunu arabuluculuk bürosuna ilet- melidir. Arabuluculuk görüşmeleri başarıyla sonuçlanır ve taraflar anla- şırlarsa, Kanun’da bu amaçla” edinilen taşınmaz ya anlaşmanın içeriğinde zorunlu olarak nelerin bulunması gerektiği, işe iade talepleri bakımından özel olarak düzen- lenmiştir. Buna göre, işe başlatma tarihi, işçinin çalıştırılmadığı süre için işçiye (en çok dört aya kadar, doğmuş bulunan) ödenecek ücret ve diğer hakları ve işçinin işe başlatılmaması durumunda ödenecek tazminatın parasal miktarı anlaşma metninde mutlaka yer almalıdır. Aksi halde anlaşma sağlanamamış sayılır ve arabulucu son tutanağı buna göre düzenler. Kanun’da tam olarak açıklık olmasa da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldetarafla- rın anlaşmaya varması halinde, İdari görüşler ilefeshin geçersiz hale geleceğini, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen hüküm ve sonuç doğurmayacağını, iş sözleşmesinin devam ettiğini söylemek mümkün olabilecektir. Anlaşmaya rağmen işçinin kararlaştırılan ta- rihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukukî sonuçları ile sorumlu olur. İşverenin, işçiyi işe başlat- maması halinde ise, işçi, kendisine ödenmesi gereken tazminatı talep edebilecektir. Kanun’da belirtilen şekilde, anlaşma metnine icra edi- lebilirlik şerhinin verilmesi ile veya taraflar, avukatları ve arabulucu- nun metni imzalanması halinde bu şerhe ihtiyaç duymadan anlaşma belgesi ilâm niteliğinde belge sayılacaktır. Ancak, işe iade taleplerinin niteliği konusundaki tartışmalar ve önce işe iade, olmazsa parasal hak- ların ödenmesi şeklindeki düzenleme sebebiyle icra konusunda uygu- lamada sorun çıkma ihtimali yüksektir. En azından kanun koyucunun arzuladığı sonuç tam olarak gerçekleşmeyebilecektir. Arabuluculuk süreci işletilmesine rağmen görüşmeler başarıyla, yani anlaşmayla sonuçlanmayabilecektir. Bu durumda da, arabulucu, arabuluculuk faaliyetini sonlandırarak son tutanağı düzenleyecektir. İşçi, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmaz- lık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Esasen, iş hukukunda ve iş yargılamasındaki ağır iş yükünü ber- taraf etmenin öncelikli amaç olduğu anlaşılan zorunlu arabuluculuk, içinde birçok sorunu barındırmaktadır. Zira iş hukukunun kendine özgü ilkeleri ve sorunları bulunmaktadır. İş uyuşmazlıkları da diğer uyuşmazlıklardan farklılık gösteren bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızınalandır. İş hukukundan kay- naklanan bu özellikler ve sorunlar yanında, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya işe iade taleplerinin ayrı sorunları ve özellikleri bulunmaktadır. Bu çalışmada yaptığımız tes- pitler çerçevesinde, yapılan düzenlemenin, bu sorunları tamamen çöz- düğünü söylemek mümkün gözükmemektedir. Hatta arabuluculuk bakımından getirilen hükümlerin, yeni sorunlara da taşınmaz ticaretine yönelik yol açma ihtimali bulunmaktadır. Eğer istenen şekilde bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsauygulama sağlanamazsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında hem araya arabuluculuk faaliyetinin girmesi sebebiyle sürecin uzaması söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırolacak hem de iş yargısı yeni bir sorun ve iş yükü ile karşı karşıya kalabilecektir. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği haldeBunun ise, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassaişe iade gibi, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair işçinin mümkün olan en kısa sürede hakkına ulaşmasının özel önem taşıdığı bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (kiuyuşmazlık türünde, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) istenen amacın dışında bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırdurum olduğu açıktır.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Rödovans sözleşmesi esas itibarıyla bir özel hukuk sözleşmesidir. Ancak, bu sözleşme, mevzuatta ismen yer almasına rağmen ne 3213 sayılı Maden Kanunu’nda ne de Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bu itibarla, hem Borçlar Kanunu’nun genel kanun olması hem de Borçlar Kanununda 121 Eren, Borçlar, s. 415; Ayan, Borçlar, s. 400. 122 Ayan, Borçlar, s. 400; Xxxxxxxxx, s. 200-201; Eren, Borçlar, s. 409. 123 Xxxxxxxxx, s. 774; Eren, Borçlar, s. 1177-1778; Ayan, Borçlar, s. 129; düzenlenmiş olan ürün kirasına ilişkin hükümlerinin rödovans sözleşmesinin tanımına ve taraflarına yüklediği yükümlülüklere uyum sağlaması nedeniyle uygulamada, Yargıtay kararlarının da desteği ile XXX 0/0-(x) 6098 sayılı Borçlar Kanununun ürün kirasına ilişkin hükümlerinin niteliğine uygun düştüğü ölçüde rödovans sözleşmeleri bakımından kıyasen uygulanacağı kabul edilmektedir. Yargıtay’ın her durumda, rödovans sözleşmesinin taraflarının birbirinden bağımsız işveren niteliğinde olmadıkları yönünde kararları mevcuttur. Gerçekten, Yargıtay, özellikle rödovans sözleşmesiyle devrettiği maden sahasında ruhsat sahibinin, Maden Kanununun 31. maddesinde öngörülen teknik nezaretçi bulundurma yükümlülüğünü aşan nitelikte işçi çalıştırdığı ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştır. İlgili mevzuatta açık ve net maden sahasının ruhsat sahibinin beton santralleri için hammadde sağladığı hususlarına dayanarak ortak ekonomik amacın gerçekleştirilmesi amacıyla oluşturulmuş bir şekilde; “fiilen” işletmede alt işveren ilişkisinin söz konusu kıymetlerin ticareti olduğuna hükmetmiştir. Ancak, uyuşmazlık konusu olayda, ruhsat sahibi üretimin sözleşmede öngörülen plân dâhilinde yürütülmesini denetlemektedir. Ruhsat sahibinin buradaki amacı, karşılığında rödovans bedeli alacağı ve kendi işyerinde hammadde olarak kullanacağı madenin sözleşmede öngörülen miktarda üretimini sağlamaktır. Aynı amaç için örgütlenmiş bir işletme söz konusu olsaydı, ne ruhsat sahibine kira bedeli ödenirdi ne de ruhsat sahibinin rödovans verenden temin ettiği hammadde için ayrı bir ücret alınırdı. Bu nedenlerle, söz konusu ilişkide birbirinden bağımsız ayrı iki işveren bulunmakta olduğundan alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığı sonucuna varılmalıydı. Bu sebeplerle, söz konusu içtihadın hukuken yerinde olmadığı ifade edilmelidir. Bu kanıya varılınca, rödovans sözleşmesine kıyasen uygulanacak hükümlerin neler olduğu da belirlenmiş olmaktadır. Maden Kanununa eklenen Ek 7. madde ile uğraşan rödovans sözleşmesi ile devri yapılan maden sahasında çalışan işçiler bakımından iş sağlığı ve “güvenliği sebebiyle doğan idarî, malî ve hukukî yükümlülüklerden sadece rödovans veren sorumlu tutulacaktır. Böylelikle, ruhsat sahibi, işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgili her türlü idarî, malî ve hukukî sorumluluktan kurtarılmıştır. Yerindeliği tartışmalı olan bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldeyeni düzenleme ile birlikte, İdari görüşler ilemaden ocaklarında grizu, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızıntoprak kayması ve her türlü iş kazasından ayrıca maden işletmesinde çalışmaktan dolayı işçilerin yakalanacağı meslek hastalıklarından dolayı ruhsat sahibi sorumlu tutulamamakta ve sorumluluk rödovans verene bırakılmaktadır. Sorumluluktan kurtulan ruhsat sahibi, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde bu önlemlerin alınması konusunda artık rödovans vereni denetlemeyecek ve zorlamayacaktır. Rödovans verenlerin de işçi sağlığı ve güvenliğine yeterli önemi verdikleri düşünüldüğünde, iş kazaları açısından ruhsat sahibinin rödovans verenle birlikte müteselsilen sorumluluğu ortadan kaldırıldığından, mağdur işçiler ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsahak sahipleri yalnızca bu konuda hassasiyeti olmayan rödovans verenlerin sorumluluğuna gidebileceklerdir. Tazminat sorumluluğu bakımından rödovans verenin ruhsat sahibine nazaran ekonomik olarak daha güçsüz olabileceği de nazara alınırsa rödovans verenin tek sorumlu olarak öngörülmesi yerinde bir düzenleme olarak değerlendirilemez. Xxxx, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu bu hüküm, başta Anayasa’nın çalışma hakkı ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ödevi ile ilgili mevzuata “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmünü içeren 49. maddesine aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebilirizolduğu gibi sosyal devlet ilkesi ile de uyumlu değildir. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına Öte yandan, Maden Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 22. maddesi gereğince, kamu kurum ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği haldekuruluşları ile iştirakleri hariç olmak üzere yer altı kömür işletmelerinde maden ruhsat sahiplerinin, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair ruhsat sahalarının bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektirkısmında veya tamamında üçüncü kişiler ile üretim faaliyetlerine yönelik rödovans sözleşmesi yapması yasaklanmıştır. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketiyasağa uyulmaması durumunda ise, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığırödovans sözleşmesi ile yapılan madencilik faaliyetleri durdurulacaktır. Sözleşme özgürlüğüne getirdiği kısıtlama bakımından eleştirilebilecek olan bu hükmün uygulamada özellikle kömür madenleri açısından rödovans sözleşmesi yapılması ile yaşanan sakıncaları giderip gidermeyeceğini zaman gösterecektir. KAYNAKLAR124* XXXXXX, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halindeXxxx X./ XXXXXXXX: Xxxxxx, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktırEşya Hukuku, İstanbul 2009. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırXXXXX, Nizamettin/ ARICI, Xxxxx/ SENYEN, X. Xxxxxx: İş Huku- ku, 6. Baskı, Ankara 2013.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Yukarda yer alan açıklamalar doğrultusunda, doktrinde ve yargı karalarında resmi şekil niteliğinde kabul edilen Maden Yönetmeliği m. 79 hükmü ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırşekil şartı getirilemez. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekildeBorçlar hukukuna hakim olan ilkelerden sözleşme özgürlüğü- nün alt görünümü niteliğinde şekil özgürlüğü kural olup; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz istisna şekil zorunlulu- ğudur. Ancak kanunla ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldekanunun verdiği yetkiye dayanarak bir yönetmelikle şekil şartı getirebilir. Yönetmelikte yer alan EK-19 formunun doldurulması ve ge- nel müdürlüğe müracaat bu nedenle şekil şartı olarak değerlendirilemez. Kaldı ki, İdari görüşler ileyönetmelik ekindeki bu formun şekil şartı kabul edilmesi halinde, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet taraflar arasın- daki maden haklarının devrine ilişkin sözleşmenin yan edim yükümlülükleri ve yan yükümlülüklerinin de yine bu forma sığdırılması ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktırformda belirtilmesi gerekir. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına formun böyle bir yapısı yoktur, sadece boşluk doldurulması şek- linde matbu bir formdur. Ama uygulamada maden haklarının ekonomik değeri yüksek olması nedeniyle, bu sözleşmelerin akdedilmesi sırasında asıl sözleşme, ek protokoller hatta başka sözleşmelerin karşı edim olarak kararlaştırılması ile karma sözleşmeler de yapıldığı görülmektedir. Yönetmelikte yer alan hükmün resmi şekil şartı kabul edilmesi halinde tüm bu sözleşmeler ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırsözleşmelerin ta- dili de bu şekil şartına tabi olması gerekir ancak bu mümkün değildir. Maden haklarının devrine ilişkin sözleşmeler, Enerji ve Tabii Kaynaklar Ba- kanlığının onayına bağlanmış olup; bakanlığın onayı bir etkinlik unsuru niteli- ğindedir. Bu durumda, bakanlık onay verinceye kadar sözleşme hüküm ve sonuç doğurmaz. Onay verilmesi ile ileriye etkili sonuç doğurur. Ayrıca maden mevzu- atında, maden haklarının devri için maden siciline tescil şart koşulmuştur. Sicile tescil bir şekil meselesi olmayıp, ek kurucu unsur niteliğindedir. Bu nedenle, tes- cil edilmemesi halinde taraflar arasındaki sözleşmede geçerli olmaz. Uygulama- da, bakanlık tarafından onay verilmesi ile birlikte kendiliğinden maden siciline tescil edilmektedir. Ancak Maden Kanununda açıkça tescilin yapılmaması halin- de maden üzerindeki hakların iktisap edilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzen- leme maden siciline yapılan tescilin kurucu nitelikte olduğunu göstermektedir.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) Kişisel teminatlar arasında yer alan her iki sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş iken, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile XXX 0/0-(x) “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştıreşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. İlgili mevzuatta açık Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve net ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile uğraşan borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedir. Bu sebeple kefalet fer’i, garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “bu amaçlagüven ilkesi” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldekapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, İdari görüşler ilekefalet hukukuna hakim olan, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın“yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması şüphe halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdıredilmelidir.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) Ülkemizde iş kazasl ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırmeslek hastallğlna ilişkin uyuşmazllklar, slkllkla yargllama konusu olmaktadlr. İlgili mevzuatta açık Yargltay’ln iş yükünde önemli bir yere sahiptir. İş kazasl ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan meslek hastallğlndan kaynaklanan maddi ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz manevi tazminat talepleri, kimi zaman mahkemeye taşlnmadan ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldemahkeme içerisinde kesin hüküm verilmeden taraflarln karşlllkll anlaşmaslyla birlikte çözümlenmektedir. İş kazasl ve meslek hastallğlndan kaynaklanan tazminat taleplerinin mahkeme dlşlnda çözümündeki en önemli iki müessese sulh sözleşmesi ile ibra sözleşmesidir. Taraflar, İdari görüşler ilebu iki sözleşme türünü tercih ederek anlaşma yöntemiyle aralarlnda uyuşmazllğl nihayete erdirmektedir. Gerçekten de yargllamalarln süre baklmlndan uzun olmasl, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen mahkeme masraflarl gibi sebeplerle taraflar yargllama faaliyetlerinde ylpranmaktadlr. Bunun bertaraf edilebilmesi için, Türk hukukunun sağlamlş olduğu imkânlar kullanllarak uyuşmazllğln her iki taraflnln da talepleri karşlllkll anlaşllarak klsa sürede çözümlenebilir. Taraflarln, uyuşmazllk konusu maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkin kullandlklarl ilk hukuki kurum sulh sözleşmesidir. Yargltay, taraflar araslnda mevcut bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızınsulh sözleşmesi olmasl durumunda, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet mahkemenin bunu dikkate almasl gerektiğine yönelik içtihatlarlnl geliştirmiştir. Yerel mahkemenin, sulh sözleşmesinin varllğlna rağmen yargllama yapmaslnl kabul etmemiştir. Somut olayln özelliğine göre yerel mahkemenin, taraflarln talebine göre sulh sözleşmesine göre ya da taşınmaz ticaretine yönelik sulh sözleşmesinin varllğlnl dikkate alarak karar verilmesine yer olmadlğlna karar vermesi gerektiği belirtilmiştir. Zira taraflarln iradesi, aralarlndaki uyuşmazllğl kendi iradeleri ile anlaşarak sulh sözleşmesi ile sonlandlrmaktlr. Uyuşmazllk, her zaman için sadece iki taraftan teşekkül etmez. Her iki tarafta da birden fazla gerçek ve tüzel kişi yer alabilir. Böyle bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsadurumda, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu taraflarln bir klsml ile yapllan sulh sözleşmesinin ne şekilde hüküm ve sonuç doğuracağlna ilişkin Yargltay, vermiş olduğu kararlarda bir ilke benimsemiştir. Buna göre, sulh sözleşmesinin tarafl olmayan kişiler de yapllan sulh sözleşmesinden, menfaatleri etkilendiği için yararlanabilir. İş kazasl ve meslek hastallğlndan kaynaklanan tazminat taleplerinin yargllama olmakslzln çözümünde kullanllan bir diğer yöntem ise ibra sözleşmesidir. İbra sözleşmesine ilişkin 818 Saylll Kanun döneminde herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine düzenleme mevcut değildi. Uygulama, yargl kararlarl ile oluşmuştu. Bunun üzerine 6098 Xxxxxx Xxxxx, ibra sözleşmesine ilişkin düzenlemeler getirdi. İlk olarak Yargltay, iş kazasl ve meslek hastallğlndan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkin taraflarlnda anlaşma yoluna giderek ibra sözleşmesi ile aralarlndaki uyuşmazllğl sona erdirmesinde, ibra sözleşmesinin göz ardl edilerek yerel mahkemece yargllama yapllmaslnl kabul etmemektedir. Burada mahkeme, taraflarln iradesini göz ardl etmemelidir. Zira ibra sözleşmesi yaplldlktan sonra taraflar araslnda yargllamaya konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırherhangi bir uyuşmazllk mevcut değildir. Bizce İdari yorum Yargltay, hakll olarak ibra sözleşmesinin uyuşmazllğl sona erdirebilmesi için ibra sözleşmesinin bir miktar içermesi gerektiğine karar vermiştir. Hukuki niteliği itibariyle ibra sözleşmesinde taraflarln hangi borçlarl ortadan kaldlracağlna dair anlaşmasl, geçerli bir ibra sözleşmesinden bahsedebilmek için şarttlr. Dolaylsl ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebilirizYargltay, hakll olarak miktarln belirli olmadlğl durumda geçerli bir ibra sözleşmesi olmadlğlndan taraflar araslndaki uyuşmazllğln ibra sözleşmesi ile ortadan kaldlrllmadlğlna karar vermiştir. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği haldeYargltay, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir ibra sözleşmesinde kararlaştlrllan miktardan hareketle bir değerlendirmede bulunmaktadlr. Taraflar araslnda kararlaştlrllan miktar, meslek hastallğl veya iş kazasl sonucunda hükmedilecek olan tazminat istemlerinde, 818 Saylll Kanun döneminde hesaplanan miktar ile ibra sözleşmesindeki kararlaştlrllan miktarln yüksek oranda farkll olmasl durumunda, ibra sözleşmesini makbuz niteliğinde değerlendirmiştir. Bu değerlendirmenin yapllmaslndaki çlklş noktasl, kanaatimizce edimler araslnda açlk oranslzllğl bulunmasldlr. Yargltay’ln makbuz belirlemesinde, TBK x. 00’xx xxxxxxxxxx aşlrl yararlanmanln yer aldlğl kanaatindeyiz. BilhassaAncak böyle bir durumda, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya taraf iradelerine saygl duyularak ibra sözleşmesinin makbuz olarak nitelendirilmemesi, bunun yerine Yargltay’ln ve yerel mahkemelerinin aşlrl yararlanmaya yönelik araştlrma yaparak yargllama yapmasl kanaatindeyiz. İş kazasl veya meslek hastallğlna maruz kalan sigortall işçi ile işveren araslnda, manevi tazminat taleplerine ilişkin ibra sözleşmesi imzalanabilir. Manevi tazminat talebinin ibra sözleşmesi ile sona ermesinden sonra sigortall işçi, manevi tazminat talebinde bulunabilir. Yargltay, yerleşik içtihatlarl ile kabul ettiği manevi tazminatln bölünmezliği ilkesi çerçevesinde, ibra sözleşmesi ile manevi tazminat olarak ödemenin yapllmasl durumunda, manevi tazminatln yargllamaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (kiolmayacağlna karar vermiştir. Yargltay’ln bu uygulamasl kanaatimizce yerindedir. Zira iş kazasl veya meslek hastallğl sebebiyle duyulan üzüntü ve acl, bizce olayln yaşandlğl tarihlerde etkisini gösterir. Dolaylslyla bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahidurumun zamana yayllarak manevi tazminatln bölünmesi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdıryeniden dava konusu yapllarak miktarlnln arttlrllmasl mümkün değildir.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) İş sözleşmesinin, taraflar arasında anlaşma yoluyla ortadan kaldırılmasını konu edinen ikale, yıllardır Yargıtayın belirlediği ölçütler yönünden geçerlilik denetimine tabi tutulmaktadır. Buna rağmen mevzuatta düzenlenmeyen ikalenin uygulamasında bir görüş birliği sağlanamamıştır. Özellikle, ikalenin geçerlilik denetimi yapılırken incelenen makul yarar ölçütünde, işçiye işçilik alacakları ve tazminatlarının yanında ödenmesi gereken ek menfaatin, kaç aylık ücreti karşılayacağı konusunda farklı kararlar mevcuttur. İkalenin şekil/ispat şartına tabi olup olmadığı konusu da tartışmalı olup bu konuda bir düzenlemenin olmaması çelişkili kararların verilmesine yol açmaktadır. İş sözleşmesinin tarafları olan işverenin ve işçinin ikale ile XXX 0/0-(x) iş sözleşmesini hukuka uygun ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırgüvenilir bir şekilde sona erdirebilmeleri, ancak ikalenin hüküm ve sonuçları açısından mevzuatta düzenleme yapılması ile mümkündür. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı Aksi halde, İdari görüşler ile, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektiruygulamada birlik sağlanamayacağından ikale taraflar açısından hukuki güvence teşkil etmemeye devam edecektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketikapsamda İş Kanunu’nun üçüncü bölümünde değişiklik yapılarak fesih dışında sona erme hali olarak ikalenin düzenlenmesi gerekmektedir. Kanuna, finansal darboğazdan çıkmak ikalenin “İş sözleşmesinin ve bu sözleşme ile kurulmuş ve halen geçerli olan iş ilişkisinin, Türk Borçlar Kanunu genel hükümleri ile bu Kanunun emredici hükümleri çerçevesinde, tarafların birbirine uygun karşılıklı iradelerinin açıklaması ile ortadan kaldırıldığı sözleşme” olarak tanımlanması mümkündür. İkalenin şekil şartı hususunda “İkale sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekil şartına uygun olarak yapılmasına bağlıdır.” yönünde düzenleme yapılması, işçinin korunması açısından daha isabetli olacaktır. İkale ile işçiye sağlanması gereken makul yarar ölçütü netleştirilmeli ve teklifin geldiği taraf ile iş güvencesi hükümlerine göre işçinin alacağı ek menfaatin asgari tutarı belirlenmelidir. Öneri olarak sunulanlar dahil olmak üzere mevzuatta yapılacak düzenlemeler, uygulamada iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri sıklıkla başvurulan ikale hakkındaki tartışmalara ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına çelişkili kararlara önemli ölçüde son verecek ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırişçi ile işverenin iş sözleşmesinin huzur ve barış ortamında karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmesine katkı sağlayacaktır.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı Bu çalışmada, culpa in contrahendo sorumluluğun lex mercatoria’da uygulanabilirliğini araştırmaya çalıştık. Bu bağlamda öncelikle milletlerarası ticarette sorumluluğa dayanak teşkil edebilecek, milletlerarası ticarete ilişkin temel ilkeler ve prensipler incelenmiş, incelenen metinler çerçevesinde culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanmasına imkan verecek bazı düzenleme- ler bulunmakla birlikte, bu hükümler sözleşme öncesi sorumluluğun ortaya çıkabileceği tüm durumları içine almamaktadır. İncelenen milletlerarası metinlerin hemen hepsi sözleşme öncesi görüşmelerden sorumluluğa ilişkin hükümleri genellikle ‘iyiniyet ve dürüstlük prensiplerine aykırılık’ olarak düzenlemiştir. Zaten culpa in contrahendo teorisinin, günümüzde iyiniyet ve dürüstlük kurallarında kendine bir dayanak noktası bulduğu kabul edilmek- tedir.252 Ancak metinlerden UNIDROIT Prensipleri ve PECL’de doğrudan ‘culpa in contrahendo’ terimi kullanılmamış, Trans-Lex Prensiplerinde ise culpa in contrahendo ifadesi kullanılarak sorumluluğun türü noktasındaki soru işaretleri giderilmiştir. Özetle, milletlerarası ticaretin prensipleri olarak anılan UNIDROIT, PECL, Trans-Lex gibi prensiplerde culpa in contrahendo sorumluluğun dayandırılabileceği münferit düzenlemeler mevcuttur. Bu düzenlemeler kapsamlı olmamakla birlikte, özellikle iyiniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı olarak sözleşme görüşmelerine girişilmesi, görüşmelerin yürütülmesi veya kesilmesi gibi durumlarda milletlerarası ticarette uygulanacaktır. Bu- nun dışında güven ilkesine de yer verilmiştir. Ancak genel olarak sözleşme öncesi görüşmelerde bütünlük menfaatlerinin ihlâline veya üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme görüşüne hizmet eden bir hüküm metinlerde bu- lunmamaktadır. Prensipler herhangi bir devlette pozitif geçerliliği olmayan kurallar- dan olduğu için, bu kuralların ne şekilde uygulanacağı ayrı bir sorun ola- rak karşımıza çıkabilir. Çalışmanın ilk kısmında belirtildiği üzere devlet mahkemelerinde bu kuralların uygulanacak hukuk olarak kabul edilmesi 252 Bkz. XXXXXXX / FINE, s.404. mümkün olmamakla birlikte, taraflar arasındaki ilişkiye uygulanacak hukukun izin verdiği idari görüşler ölçüde aktarım (özelgelerincorporation) yoluyla sözleşme hükmü haline getirildiği kabul edilirse uygulanması mümkün olabilir. Buna karşılık hakem heyetleri önündeki uyuşmazlıklarda, ilk kısımda belirttiğimiz çerçevede uygulanabileceği kabul edilmektedir. Ancak burada da sözleşme- nin kurulmaması hâli ile XXX 0/0-(x) sözleşme öncesi yükümlülüklerin ihlaline rağmen sözleşmenin kurulmuş olduğu durumları birbirinden ayırmak gerekir. Şayet sözleşme öncesi yükümlülüklerin ihlâline rağmen, taraflar arasında geçerli bir sözleşme kurulmuşsa ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının kurulan sözleşmede lex mercatoria’nın veya hukukun genel prensipleri, milletlerarası ticari teamüllerin uygulanacağı belirtilmişse veya hakemler bu kuralların uygulanmasına karar vermişse prensipler uygulama alanı bulabilecektir. Sözleşmenin kurulmaması veya geçersiz olması hâlinde ise taraflar aralarındaki uyuşmazlığa bu prensiplerin uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırkabul ettikleri takdirde prensipler uygulama alanı bulacaktır. İlgili mevzuatta açık Her halükarda prensiplerin uygulanması kabul edildiğinde, sözleşme görüş- meleri sırasında verilen zarardan kusurlu sorumluluk kapsamında, zararın tazmini için incelediğimiz hükümler uygulanabilir. Yukarıda belirttiğimiz gibi, metinlerde ele alınan hükümler culpa in cont- rahendo sorumluluğun uygulanmasına temel olabilecek nitelikte olmasına rağmen, culpa in contrahendo sorumluluğu tam olarak karşılamamakta, özellikle tarafların güven ve net etki alanında bulunan üçüncü kişinin uğradığı zararın giderilmesine imkan vermemekte ve tarafların sözleşme öncesi yükümlülüklerini belirgin şekilde tespit etmemektedir. Bu nedenlerle ilgili metinlerin gözden geçirilmesi ve culpa in contrahendo sorumluluğa ayrı bir şekildebaşlık altında daha detaylı biçimde yer verilmesi düşünülebilir. Yapılacak bu türden bir çalışma, konuya ilişkin olarak prensiplerde bulunan boşlukların doldurulmasını sağlayacaktır. ACQUIS GROUP (Research Group on Existing EC Private Law); Prin- ciples of the Existing Contract Law (Acquis Principles), Contract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms, Sellier European Law Publishers, 2007. ACQUIS GROUP (Research Group on Existing EC Private Law); Prin- ciples of the Existing Contract Law (Acquis Principles), Contract II: General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, Sellier European Law Publishers, 2009. XXXXXX, Xxxx; Milletlerarası Tahkim, 4.Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016. ANTALYA, Gökhan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Beta Yayın- ları, İstanbul, 2012. XXXXX, Xxxx; “fiilenMilletlerarası Ticari Sözleşmelerde Lex Mercatorianın Uygulanması”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 12, Sayı: 3-4, Yıl: 2004, S:45-85. AYGÜN, Mesut; ‘‘ABD Kanunlar İhtilafı Hukukuna Kuramsal ve Meto- dolojik Bir Bakış: Çeşitli Teori ve Metotlar, II.Restatement ve Sözleşme- ye Uygulanacak Hukuk’’, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:XX, Sayı:2, S:129-170. XXXXX XXXXXXX, Lâle; Milletlerarası Ticari Sözleşmelerin Müzakeresi ve Hazırlanması, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017. XXXXXX, Xxxxx; ‘‘Some Reflections on the Sources of Xxx Xxxxxxxxxx’’, Uluslararası Ticari Tahkim ve Yeni Lex Mercatoria, Ed: Xxxxx Xxxxx XXXXXXXX/Xxxxxx XXXXXXXXX, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2014, S:27-36. (Sources) XXXXXX, Tolga; Uluslararası Ticari Sözleşmelere Uygulanan Genel Prensipler, Maddi Hükümler ve Ticari Adet-Teamüller Olarak Lex Mer- catoria, İkinci Tıpkı Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2011. (Lex Mer- catoria) XXXXXXXXXX, Xxxxxxx; “Trade Usages in International Sales of Goods: An Analysis of 1964 and 1980 Sales Conventions”, 24 Virginia Journal of International Law, 1984, S: 619-665, ayrıca Erişim Adresi: http:// xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxxx.xxxx, Xxxxxx Xxxxxx: 09.12.2017. XXXXX, Xxxx; “Do the UNIDROIT Principles of International Commer- cial Contracts Form a New Lex Mercatoria”, Arbitration International, Vol. 15, S:115-130, 1999. XXXXXX, Xxx; “Culpa in Contrahendo Sorumluluğu ve Amerikan Huku- kundaki Uygulaması”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. IV, Sayı: 1-2, S:345-377. XXXXX, Xxxx; “The Development of European Private Law and the Eu- ropean Commission’s Action Plan on Contract Law”, Juridica Interna- tional X/2005. XXXXXX, Xxxxx Xxxxx; “The Lex Mercatoria and the Trans-Xxx Xxxxxxx- les”, Erişim Adresi: xxxx://xxx.xxxxx-xxx.xxx/xxxxxxx.xxx?xxxx=0#0, Erişim Tarihi: 10.12.2017. (Trans-Lex) XXXXXX, Xxxxx Xxxxx; The Creeping Codification of The New Law Merc- hant, Second Edition, Wolters&Xxxxxx, 2010. (Law Merchant) XXXXXX Xxxxxx X. / XXXXXX, Xxxxx X.; “The “New” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan Law Merchant and the “Old”: Sources, Content, and Legitimacy”, Xxx Xxxxxxxxxx and Ar- bitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Xxxxx Publis- hing, 1998, S:53-70. XXXXXX, Xxxxxx J. / XXXXXXX, Xxxxx; “The Law of International Commercial Transactions (Xxx Xxxxxxxxxx)”, 19 Harv. Int’l L.J., 1978, S: 221-278. BİRSEL, Xxxxxx T.; ‘‘Ticari Örf ve Âdet’’, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:1968, Sayı:2, S: 204-210. XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx; “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldeUNIDROIT Principles and the Lex Merca- toria”, İdari görüşler ileXxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızınRevised Edition, mükellefin ana sözleşmesinde Ed: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Juris Publishing, 1998, S: 249-256. XXXXXXXXXX, Xxxxx; Drafting and Negotiating International Commer- cial Contracts, A Practical Guide, ICC Publications, 2008. CAN, Xxxxxxx; ‘‘ABD Hukukunda Ticari Satım Sözleşmelerinde Tarafla- rın Hakları’’, Mevzuat Dergisi, Yıl: 5, Sayı:53, Mayıs 2002, Erişim adresi: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00x/00.xxx#, Erişim ta- rihi: 06.12.2017. XXXXXXXXXX, Xxxxxx; “A Definition of and Perspective Upon The XXXXXXXXXX, Xxxx / XXXXXXXXX, Xxxxxx (fiilen icra edilmese dahiEd.); “Precontractual Li- ability in European Private Law”, Cambridge University Press, 2008. XXXXXXX, Xxxxxxxx; “The Present Differences Between the Civil Law and Common Law Worlds With Regard to Culpa in Contrahendo”, Til- burg Foreign Law Review, Vol.2, 1993, S:341-375. XXXXXXX-XXXX, Xxxxxxxx; International Commercial Contracts, Cambridge University Press, UK, 2014. XXXXXXXX, Xxxxxxxx X. / XXXXX, Xxxxxx L.; “The New Lex Merca- toria and the Harmonisation of the Laws of International Commercial Transations”, 2 X.X.Xxx’l L.J., 1984, S:317-348. XXXXXXXXX, Xxx H.; Xxxxxxxxx on Transnational Comparative, Com- mercial, Financial and Trade Law, Volume I: Introduction – The New Lex Mercatoria and Its Sources, Hart Publishing, 2013. DAYINLARLI, Xxxxx; “Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin UNID- ROIT İlkeleri”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bül- teni, S.1, V.23, N.1-2, Haziran 2011, S:203-250. (UNIDROIT) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde DAYINLARLI, Xxxxx; Milletlerarası Xxxxxx Xxxxxxx, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 2014. (Tahkim) DE SILVA, Xxxxx; “çok sayıda” The New Law Merchant: Fact or Fiction”, 17 Sri Lan- ka J. Int’l L., 2005, S:167a-182. DEMİRCİOĞLU, Xxxxxx Xxxxxx; Sözleşme Görüşmelerindeki Kusurlu Davranıştan Doğan Sorumluluk (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsaCulpa in Contrahendo Sorumluluğu), mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği haldeYetkin Yayınları, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. BilhassaAnkara, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdır2009.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) Ticaret hukuku başta olmak üzere özellikle sigorta, inşaat gibi alanlarda ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştır. İlgili mevzuatta açık ve net bir şekilde; “fiilen” yabancılık unsurunun bulunduğu ilişkilerde sıklıkla üçlü ilişkiler söz konusu kıymetlerin ticareti olmakta ve iki kişi arasındaki hukuki ilişkinin üçüncü tarafı da etkilemesi; arabuluculuk sözleşmesinde üçüncü kişi lehine edim yükümlülüğü konulabilme imkanını ve üçüncü kişi lehine arabuluculuk sözleşmesinin icra edilebilirliğini önemli hale getirmektedir. Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamının taraflarca belirlenmesi kuralı (HUAK mad. 18/1), tarafların arabuluculuk sözleşmesinde üçüncü kişi lehine edim yükümlülüğü düzenlemelerini mümkün kılmaktadır. Arabuluculuk sözleşmesine üçüncü kişi lehine hüküm konulabilmesi hem sözleşme özgürlüğünün bir gereğidir hem de uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuk faaliyetinden beklenen, tarafların anlaşarak kapsamını belirledikleri bir sözleşme ile uğraşan sulh olmaları ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz uyuşmazlığı sona erdirmeleri bakımından önemlidir. Mahkeme huzurunda yapılan sulhlerin bütünüyle ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldeiçerdiği münferit edimler yönünden geciktirici veya bozucu şarta bağlı olarak yapılabileceğinin HMK mad. 313/4 hükmünde açıkça düzenlenmiş olması dikkate alındığında, İdari görüşler ilearabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın da şarta bağlı olarak yapılabilmesi mümkündür. Zira maddi hukuk alanında bir sulh sözleşmesi olan arabuluculuk sözleşmesinin kapsamı, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen taraflarca sözleşme özgürlüğü çerçevesinde belirlenir. Sulh durumunda davanın mahkeme tarafından verilecek hükümle sona ermesine dayalı olarak sulh sözleşmesinin şarta bağlı olarak yapılması halinde, mahkemenin böyle bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızınsulh sözleşmesine dayanarak şarta bağlı hüküm vermesinin mümkün olmayacağı ve bu sebeple 126 Tanrıver, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen İlamlı İcra Takibi, s. 102, dn. 61. şarta bağlı sulhlerin icra edilmese dahi) menkul kıymet edilemeyeceği ileri sürülmekteyse de davaya son verenin mahkemenin hükmü değil bizatihi taraf işlemi olduğu kabul edilerek şarta bağlı sulhlerin icra edilebilmeleri gerekir. Aksi halde dava konusu uyuşmazlık taraf işlemi olan sulh ile değil de mahkeme hükmü ile sona erecekse, mahkemenin hükmü ilam olacağından ayrıca İİK mad. 38 hükmü ile mahkeme huzurunda yapılan sulhün, ilam niteliğinde bir belge olduğu düzenlemesi anlamsız kalacaktır. Şarta bağlı sulh sözleşmesinin yapılmasına imkan verilirken, söz konusu sulh sözleşmesinin icrasına imkan verilmemesi, HMK mad. 313/4 hükmünü pratik açıdan faydasız kılacak ve düzenlemeyi anlamsız hale getireceği gibi açıkça İİK mad. 38 hükmü ile düzenlenen, mahkeme huzurunda yapılan sulhün ilamların icrası hükümlerine tabi olması kuralına da aykırılık teşkil etmektedir. Şarta bağlı arabuluculuk sözleşmesinin de ilamlı icrasında sorunlarla karşılaşılabilecek olması sebebiyle şarta bağlı arabuluculuk sözleşmelerine şerh verilemeyeceğini söylemek HUAK mad. 18/2,4 hükümlerine aykırılık teşkil edecektir. Böyle bir durumda şarta bağlı arabuluculuk sözleşmesine şerh verilmiş olması halinde şayet geciktirici şart gerçekleşmemiş ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde bozucu şart gerçekleşmiş ise, söz konusu çekişmesiz yargı kararının hatalı olması halinde gerekçesiyle verilen kararın iptali, değiştirilmesi ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet düzeltilmesi için HMK mad. 388' dayalı olarak her zaman şerhi veren mahkemeye başvurulabilir. Aksi halde HUAK mad. 18/2,4 hükümlerine aykırı şekilde şarta bağlı arabuluculuk sözleşmelerinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilemeyeceği ya da taşınmaz ticareti yapılmışsailamların icrası hükümlerine göre icra edilemeyecekleri söylenemez. Hem mahkeme içi hem de mahkeme dışı sulh sözleşmelerinde, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu üçüncü kişi lehine düzenlenen hükümlerin geçerli olduğu dikkate alındığında; arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan ve herhangi temeli sulhe dayanan arabuluculuk sözleşmesi kapsamının da taraflarca belirlenmesi kuralı (HUAK mad. 18/1) gereğince, tarafların arabuluculuk sözleşmesinde üçüncü kişi lehine bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında edim yükümlülüğü kararlaştırmaları mümkündür. Tam üçüncü kişi lehine sözleşmede, kendisi lehine öngörülen edimlerin ifasını sağlamak amacıyla dava açabilen üçüncü kişinin, söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği haldedava sonundaki ilamı icraya koyabileceği kabul edildiğinden; arabuluculuk sözleşmesinde de üçüncü kişinin, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması edimlerinin ifasını talep edebileceğinin açıkça belirtilmesi halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktırlehine edim yükümlülüğü altına girilen üçüncü kişi, HUAK mad. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdır18/2 anlamında sözleşmenin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep ederek arabuluculuk sözleşmesinin icrasını gerçekleştirebilmelidir.

SONUÇ. Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler Alacak hakkının alacaklı tarafından üçüncü bir kişiye temlik edilmesi her zaman mümkün olup, bu işlem için, borçlunun rızasına da gerek yoktur. Ancak, yapılacak temlik hakkında, kanuni veya sözleşme konusu işin vasfı icabı bir engel bulunmamasına rağmen; alacağın temlik edilmemesi veya belirli şartlar altında (özelgelerbelirli sınırlamalara tabi olarak) temlik edilebilmesi hususunda alacaklı ve borçlu anlaşarak sözleşmeye hüküm ilave edebilir. Alacağın temliki ile XXX 0/0-(xalakalı olarak, tarafların anlaşarak sözleşmeye kaydettikleri bu yasaklama ve sınırlamalar, kanunda öngörülmüş veya işin özelliği gereği ortaya çıkan temlik yasakları gibi bir yasaktır. Sözkonusu yasaklama ve sınırlamalar, öncelikle borçlu ve alacaklı taraflar olmak üzere, sözleşmeden haberdar olan veya olması gereken üçüncü kişiler için bağlayıcıdır. Temlik hakkındaki yasaklama veya sınırlama sözleşmesi, genellikle borçlunun talebi üzerine ve daha çok borçlunun menfaatlerini gözetmek amacıyla yapılır. Bu sebeple kamu adına eylem ve işlemde bulunan, aynı zamanda “kamu parası” harcayan kamu idarelerinin “borçlu taraf” olarak yer aldığı sözleşmelerde, temlik yasakları ve sınırlamaları büyük önem taşımaktadır. Kamu idareleri ile idarelere mal ve hizmet satan yükleniciler arasında temlik mevzuundaki anlaşmazlıkların arttığı, temliknamelerin zaman zaman suistimal edildiği yönündeki şikayetlerde artış olduğu müşahede edilmek- tedir. Alacağın temliki, borçlunun (idarenin) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştırrızasına bağlı değildir. İlgili mevzuatta açık ve net Başka bir şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı haldedeyişle alacaklı taraf (yüklenici), İdari görüşler ileidarenin iradesine başvurmaksızın, satışa konu kıymetin ticarete konu edilen alacağını üçüncü bir kıymet olup olmadığına bakılmaksızın, mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da taşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve kişiye temlik edebilir. Ancak herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştırborç ilişkisinde, borçlu ile alacaklı, anlaşarak alacağın temlikine yasak getirebilirler. Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde mükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına Borç ilişkisinin borçlu tarafı olan kamu idareleri de, sözleşmelerin tanziminden önce, ödeme yapılacak olan taraflarla anlaşarak temlik konusunda birtakım sınırlamalara başvurabilir ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edilse dahi, ana sözleşme metninde bu yönde bir madde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Eğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır? 1 Seri Xx.xx KVK Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere, bu istisnanın amacı kurumların sermaye yapılarının güçlendirilmesi, finansman sıkıntılarının giderilmesi ve bağlı değerlerinin ekonomik faaliyetlerinde daha etkin bir şekilde kullanılmasına imkân sağlamak ve işletmelerin finansal bünyelerini güçlendirmektir. Bu amaçla hareket eden bir inşaat şirketi, finansal darboğazdan çıkmak için ticari amaçla elinde tutmadığı, işletme faaliyetleri ve yönetime tahsis amacıyla elinde tuttuğu beş binadan üçünü aynı yıl içinde satması halinde, aynı yıl içinde ticari amaçla onlarca daire/bina satıyor da olması nedeniyle istisnalardan yararlanamayacak mıdır? Özelgelerdeki görüşlere bakılacak olursa yararlanamayacaktır. Oysa bu yaklaşım Kanunun amacına ve genel tebliğlerdeki açıklamalara aykırıdırileride oluşacak anlaşmazlıklardan kendilerini muhafaza edebilirler.