Common use of SONUÇ Clause in Contracts

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdır.

SONUÇ. Mevcut Bütün bu açıklamalardan sonra gerçek anlamda toplu iş sözleşmesi özerkli- ğinden söz edebilmek için, bu kurumun temel direklerini oluşturan sendika öz- gürlüğü, toplu iş sözleşmesi ve grev haklarının Anayasa düzeyinde güvence altına alınmalarının yeterli olmadığını söyleyebiliriz. Önce, bu haklardan yararlanan ve hakkıyla kullanabilen bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak işçi sınıfının var olması gerekmektedir. Bu hakların yaşama geçebilmesi için de hak sahibi işçilerin özgür iradelerinin esas alınması ve yanına katıldığı tarafın buna göre çözümler üretilmesi zorunludur. Sendika hak ve borçlarına onunla birlikte özgürlüğünden yararlanan işçi, hak sahibi olarak hangi sendikaya üye olduğunu da belirleme hakkına sahiptir, bir başka irade onun yerine geçemez. Böyle olunca üyeliğin bir kamu makamına bildirilmesi ve orada toplanan bilgilere göre hangi sendikanın yeterli sayıda üyeye sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları olduğunun resmi bir belge ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmabelirlenmesi söz konusu olamaz. AB ülkelerinin tamamında işçinin özgür iradesine dayanan bir üyelik sistemi vardır ve bu konuda sahtecilik yapma kimsenin aklına gelmemektedir. Toplu iş sözleşmesi yapacak yetkili sendikanın be- lirlenmesinde devletin, şekil serbestliğinin ilke bir kamu makamının devreye girmesi mümkün değildir. Bu konuda bir uyuşmazlık çıkması halinde sorun işçinin özgür iradesine dayanılarak çözülmektedir. Aynı yöntem Türk İş Hukukunda da geçerli olmalıdır. Uyuşmazlık halinde hak sahibi olan işçinin özgür iradesine başvurabilme yöntemleri oluşturul- malıdır. Bu yöntem örneğin yetkili sendikanın belirlenmesini sağlayacak bir oylama şeklinde olabilir veya oylama yolu ile durum saptaması şeklinde de olabilir. Yetki belirlenmesinde bir başka önemli unsur da, işverenin taraf olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’ndabir sendikayı kabul edebilmesini sağlamak için, şekle bağlılığın kural barışçı yolları denedikten sonra sendikanın önündeki grev yolunun açık olması gerekir. Ancak bu durumda, etkili bir grev uygulayabilecek güçlü bir sendikayı işveren taraf olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdıredecektir.

SONUÇ. Mevcut Çalışmamızda taşınmaz satış vaadi sözleşmesini incelemeye çalıştık. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ülkemizde sıkılıkla uygulama alanı bulan bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü sözleşme türüdür. Şartları henüz gerçekleşmediği için kurulması imkânsız bulunan asıl satış sözleşmesinin görevini yerine getirmesi, uzun ve bıktırıcı şekle ilişkin törenlerden uzak oluşu ve bu hâlin getirdiği kolaylıklara ek olarak özellikle cezai şart ve cayma parası gibi başka hukuki müesseselerle de desteklenerek halkın güven ihtiyacına cevap vermesi nedenleri ile toplumda geniş bir kişininkabul ve uygulama alanı görmüştür. Taşınmaz satış vaadinin hukuki niteliği konusunda genel kabul gören görüş, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin bir önsözleşme olduğu görüşüdür. Taşınmaz satış vaadinin bir önsözleşme olması vesilesiyle yani bir sözleşme olması nedeniyle nispi haklar grubuna girmesi doğaldır. Taşınmaz satış vaadinin bir önsözleşme olması ve yanına katıldığı tarafın nispi haklar grubuna girmesi onun karakteristik özelliğini yansıtır. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut borçların var olduklarını söyleyebilmek için bunların doğduğu sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmageçerli olarak kurulması gerekir. Netice itibariyle taşınmaz satış vaadi, şekil serbestliğinin ilke hukuki nitelik olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidirbir ön sözleşmedir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık Yani bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirsözleşmedir. Bu bağlamdanedenle sözleşmelerin geçerliliği için gereken bütün kurallar burada da aranmak durumundadır. Esasa ait ve şekle ait unsurları muhakkak içermesi gerekir. Bu anlamda tarafların karşılıklı rızalarının uyuşması ve sözleşmenin konusunun belirlenebilir ve imkânsız olmaması gerekir. Şekle ilişkin koşullar ise taşınmaz satış vaadinin koşullarından en önemlisidir. Buna göre taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi resmî şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının Yrd. Doç. Dr. Xxxxx XXXXXXXX yapılmadıkça geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludurdoğmazlar. Katılmaya konu sözleşmenin Resmî şeklin nasıl olacağı Noterlik Kanunu’nda ve Tapu Kanunu’nda gösterilmiştir. Buna göre taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin noterler tarafından düzenleme biçimindeki senetle yapılması gerekir. Tapu sicil memurlarının da taşınmaz satış vaadi sözleşmesini evleviyetle yapacakları kabul görmektedir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapuya şerh verilebilmektedir. Bunun için ayrıca bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda iseşerh anlaşmasına gerek yoktur. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapuya şerh edilmesi ile birlikte taşınmaz satış vaadi sözleşmesi aynî bir hak niteliği almamakta sadece kişisel hakkın üçüncü kişilere ileri sürülebilme olanağı kazanmaktadır. Taşınmaz satış vaadi ile vaat edenin yüklendiği borç, taraflar arasında aksine taşınmaz satış akdinin kuruluşudur; son hedef o olmakla beraber mülkiyetin geçirilmesi değildir. O hâlde satış vaadi sözleşmesini yerine getirmeyen borçluya karşı alacaklının açacağı dava da bu satış akdinin yerine getirilmesine ilişkin olacaktır. Taşınmaz satış vaadi üzerine alacaklı, borçluya karşı tapu iptal ve tescil davası açabilecektir. Bu davanın hukuki niteliği tartışmalıdır. Bize göre, mahkeme tarafından verilen karar hem satış sözleşmesi hem de tescil talebi yerine geçer. Diğer bir kararlaştırma yapılmadıysaifadeyle mahkeme, sözleşmeye katılma anlaşmasının taşınmaz satış vaadi sözleşmesi dolayısıyla açılan bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündürdava sonucunda doğrudan doğruya mülkiyetin alıcıya ait olduğu yönünde karar verir (TMK 716). Nitekim katılmaya konu sözleşmenin Kararın kesinleşmesiyle birlikte de mülkiyet davacı alacaklıya intikal eder. Taşınmaz satış vaadine ilişkin davalarda zamanaşımının ne olacağına ilişkin özel bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama hüküm bulunmamaktadır. Bu noktadanedenle genel hükümler uygulanmalı ve davanın zamanaşımı süresi on yıl olmalıdır. Nitekim Yargıtay’ın tutumu da bu şekildedir. Mahkemelerin görevi kamu düzenindendir. Bu nedenle taraflar aralarında yaptıkları anlaşma ile görevli mahkemeyi belirleyemezler. Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğininşahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, şekli konusunda tek tipte aksine bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. Şayet taşınmaz satış vaadinden doğan uyuşmazlık özel kanun hükümleri gereğince bir özel mahkemenin görevine giriyorsa o özel mahkeme davaya bakmakla görevlidir. Uygulamada özellikle tüketici mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasında görev uyuşmazlıkları meydana gelmektedir. Taşınmaz satış vaadinden kaynaklanan uyuşmazlıkları, yetkili mahkemenin tespiti açısından, genel olarak tapu sicilinde değişikliğe neden olan davalar ile tapu sicilinde değişikliğe neden olmayan Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi ve Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesinde Görev ve Yetkiye İlişkin Sorunlar davalar şeklinde ikiye ayırarak incelenmesi önem arz etmektedirmümkündür. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına Tapu sicilinde değişiklik meydana getiren davalarda yetkili mahkeme HMK m. 12’ye göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektirtaşınmazın bulunduğu yer mahkemesi olmalıdır. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırTaşınmaz satış vaadinden kaynaklanan uyuşmazlıkların tapu sicilinde değişiklik meydana getirmemeleri hâlinde yetkili mahkemenin genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir.

SONUÇ. Mevcut Maliye Bakanlığı verdiği idari görüşler (özelgeler) ile XXX 0/0-(x) ve KDV 17/4-(r) bentlerindeki istisnalarının uygulanmasını oldukça kısıtlamaya başlamıştır. İlgili mevzuatta açık ve net bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak şekilde; “fiilen” söz konusu kıymetlerin ticareti ile uğraşan ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu “bu amaçla” edinilen taşınmaz ya da menkul kıymetlerin satışında istisna uygulanamayacağı açıklandığı halde, katılmaya İdari görüşler ile, satışa konu teşkil eden sözleşmenin kıymetin ticarete konu edilen bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumdakıymet olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeye katılma anlaşmasının mükellefin ana sözleşmesinde (fiilen icra edilmese dahi) menkul kıymet ya da şekle tabi olduğu kabul edilecektirtaşınmaz ticaretine yönelik bir madde olması halinde ya da ilgili yıl içinde “çok sayıda” (?) menkul kıymet ya da taşınmaz ticareti yapılmışsa, mükellefin iki tam yıldan uzun süre aktifinde kayıtlı tuttuğu ve herhangi bir şekilde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine konu olmayan kıymetlerini satışında söz konusu istisnalardan yararlanılmayacağı yönünde görüşler verilmeye başlanmıştır. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi Bizce İdari yorum ile ilgili mevzuata aykırı şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludurmükelleflerin istisna hakları kısıtlanmaktadır diyebiliriz. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu Genel tebliğ metinlerinde istisna uygulamaları kanunun lafzına ve ruhuna uygun şekilde düzenlendiği halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise özelge bazında bizce yasaya ve İdari düzenlemelere aykırı görüşler verilmektedir kanaatindeyiz. Bilhassa, ana sözleşme metninde (fiilen yapılmasa dahi) istisnaya konu kıymetlerin ticaretinin yapılabileceğine dair bir madde olması halinde istisna olarak uygulanamayacağına dair İdari görüşler (ki, bizce bu görüşler de yanlıştır ama) bir şekilde kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerdeedilse dahi, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda ana sözleşme metninde bu yönde bir duraksama bulunmamaktadırmadde yer almayan, satışa konu kıymetleri ticari faaliyetine de konu etmeyen bir mükellef, sadece ilgili yılda ya da son iki yılda “çok sayıda” iştirak hissesi ya da taşınmaz alım satımı yapmış olmasının istisna hakkını kısıtlayacağı hatta ortadan kaldıracağı yönündeki görüşe katılamıyoruz. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedirEğer bu görüş veriliyorsa “çok sayıda” ifadesinin rakamsal sınırları da verilmelidir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdır.Çok sayıda nedir? Aynı yılda 2 ya da 3 kıymet satışı ya da son iki yılda 3 ya da 4 kıymet satışı “çok” mudur “az” mıdır?

SONUÇ. Mevcut Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri hem yapı inşa etme ve teslim borcu hem de arsa sahibinin taşınmazının mülkiyet hakkının tamamı veya bir sözleşmeye yabancı kısmının devri taahhüdünü içermesi sebebiyle önem arz eden sözleşme türlerinden biridir. Kentsel dönüşümün önü alınamaz hızda ilerleyişi Borçlar Hukukundaki sözleşme serbestisi kuralıyla bir araya gelince uygulamada birçok farklı içeriğe sahip sözleşme türü ortaya çıkmıştır. Bu nedenle çalışmanın konusu olan üçüncü yüklenicinin işe zamanında başlama ve devam etme borcu sözleşmede yer alan veya almayan hükümlere göre farklı sonuçlar doğurmaktadır. İfası mümkün ve muaccel olan bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın borcun borçlusu usulüne uygun yapılmış ihtarla temerrüde düşer. Karşılıklı iki tarafa borç yükleyen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, zamanında teslim etmemekle söz konusu şekle olsa da Borçlar Kanunu, istisnai düzenlemesiyle yapının teslimi için zaruri olan işe başlama ve devam etme borcuna aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidirdurumunda da yüklenicinin erken temerrüdüne imkan vermiştir. Buna karşılıkgöre sözleşme hükümlerine veya ihtara rağmen yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya işi (hızlı ilerletebilmesi mümkün olmasına rağmen) olması gerekenden yavaş tempoda sürdürmesi halinde tüm olumlu tahminlere rağmen işin teslim süresine yetişmeyeceğinin anlaşılması durumunda arsa sahibi, teslim süresinin sonuna kadar beklemeden sözleşmeden dönebilecek veya genel hükümlere göre ifa ve gecikme tazminatı isteyebilecek veya sözleşmeyi feshedip bundan kaynaklanan zararlarını talep edecek veya yapının tamamlandığı aşamaya kadarki değerini ödeyerek sözleşmeyi sona erdirebilecektir. Doktrin ve Yargıtay kararları, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki hükümler, sözleşmenin genel yorumlanması ve amacı ile arsa sahibinin sona erdirme iradesini bildirdiği tarihteki niyeti ve yapının durumunu da dikkate alarak yüklenicinin keyfiliğini arsa sahibinin de dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına ilkesine aykırı bir durumun davranışlarını önlemek üzere uygulamaya yön vermektedir. Aslolan somut olayda tespit edilmesi halindetarafların sözleşme ile belirlenen amacı ve dürüstlüğü korumak, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırifa imkanı daha muhtemelse sözleşmeyi ayakta tutmak veya ifa hiç edilmeyeceği veya arsa sahibini zamansal açıdan önemli ölçüde mağdur ederek edileceği anlaşılırsa sözleşmeyi ortadan kaldırmaktır.

SONUÇ. Mevcut İş hukukuna özgü olan ilkelerden, keza dar ve lehe yorum yöntemlerinden uzaklaşılması, iş hukukunun varlık sebebini ortadan kaldırır. Olaya uygulana- cak normatif hüküm, salt sözü ile bir sözleşmeye yabancı anlam ifade etmeyebilir. Konuluş amacı olan üçüncü bir kişininözü, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ait olduğu hukuk dalının ilkeleri, yorum yöntemleri ile uygulandı- ğında, yoruma tabi tutulduğunda anlam kazanır. İçtihat yaratma da bu şekilde gerçekleşir. Emredici ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip kamu düzenine ilişkin hükümler dahil olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmaüzere, şekil serbestliğinin ilke kural açık, anlamlı ise 1958 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca önce- likle lafzi yorumun amacına uygun olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektiruygulanması gerekir. Bu bağlamdayorumda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadırnormun konuluş amacı ön plana çıkar. Bu noktadaamaç işverenin lehine de olabilir. Kural kapalı anlam taşıyor ve emredici, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğininkamu düzenine ilişkin değilse amaçsal yoruma tabi tutulmalı, şekli konusunda tek tipte daraltan, sınırlandıran niteliği var ise dar yorum yön- temine başvurulmalıdır. Elbette burada amaçsal veya dar yorum yöntemine başvurulurken işçinin korunması ilkesi de dikkate alınmalıdır. Eğitim ve öğretim devamlı yapılan bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedirfaaliyettir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere 5580 sayılı kanunda açık ve anlamlı düzenlenmediği için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca objektif ve esaslı nedenler aranacaktır. Doktrinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştıklarını kabul eden görüşlere bakıldığında, eğitim elamanlarının kıdem tazminatı ve iş güvencesine kavuş- turulması için yasal değişiklik yapılmasını veya yönetmeliğin değiştirilmesini belirtmektedirler. Ancak yasa değişikliği olmadan da asgari süreli sayılarak özel öğretim kumullarında çalışan eğitim elemanlarına bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı haklar sağlanabilir- di. Ne yazık ki bu fırsat çoğunluk görüşü ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindekaçmıştır. Artık yasal düzenleme- den başka bir yol kalmamıştır. Çoğunluk görüşü ile özel okul kurumu eğitim elamanları; a. İş güvencesinden mahrum kalmışlardır. b. Asgari süre sonunda işverenin feshinden dolayı ihbar tazminatı talep edemeyeceklerdir. c. Zincirleme yapıldıkları ve belirli süreli olma özelliklerini korudukları için süre bitiminde (örneğin 10 ncu yılın sonunda) kendiliğinden sona erdiği için kıdem tazminatı talep etmeleri tartışmalı hale gelmiştir. 5580 sayılı Kanunun 9. maddesindeki “en az bir takvim yılı” ibarelerinden iş sözleşmesinin belirli iş sözleşmesi olduğunu kabul etmek, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türülafzi, dar ve lehe yorum yöntemleri ile işçi lehine yorum ilkesine aykırıdır. Ne 5580 sayılı Kanunda ne de dayanak yönetmelik hükümlerinde iş sözleş- mesinin (sadece ayrılanların yerine hariç) belirli süreli olacağı açıklanmamış- tır. Aksine en az bir yıl ile asgari süre şartı konulduğu, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektirnedenle asgari süreli olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırXxxxxxx belirtilen gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

SONUÇ. Mevcut Bu çalışmada, culpa in contrahendo sorumluluğun lex mercatoria’da uygulanabilirliğini araştırmaya çalıştık. Bu bağlamda öncelikle milletlerarası ticarette sorumluluğa dayanak teşkil edebilecek, milletlerarası ticarete ilişkin temel ilkeler ve prensipler incelenmiş, incelenen metinler çerçevesinde culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanmasına imkan verecek bazı düzenleme- ler bulunmakla birlikte, bu hükümler sözleşme öncesi sorumluluğun ortaya çıkabileceği tüm durumları içine almamaktadır. İncelenen milletlerarası metinlerin hemen hepsi sözleşme öncesi görüşmelerden sorumluluğa ilişkin hükümleri genellikle ‘iyiniyet ve dürüstlük prensiplerine aykırılık’ olarak düzenlemiştir. Zaten culpa in contrahendo teorisinin, günümüzde iyiniyet ve dürüstlük kurallarında kendine bir sözleşmeye yabancı olan dayanak noktası bulduğu kabul edilmek- tedir.252 Ancak metinlerden UNIDROIT Prensipleri ve PECL’de doğrudan ‘culpa in contrahendo’ terimi kullanılmamış, Trans-Lex Prensiplerinde ise culpa in contrahendo ifadesi kullanılarak sorumluluğun türü noktasındaki soru işaretleri giderilmiştir. Özetle, milletlerarası ticaretin prensipleri olarak anılan UNIDROIT, PECL, Trans-Lex gibi prensiplerde culpa in contrahendo sorumluluğun dayandırılabileceği münferit düzenlemeler mevcuttur. Bu düzenlemeler kapsamlı olmamakla birlikte, özellikle iyiniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı olarak sözleşme görüşmelerine girişilmesi, görüşmelerin yürütülmesi veya kesilmesi gibi durumlarda milletlerarası ticarette uygulanacaktır. Bu- nun dışında güven ilkesine de yer verilmiştir. Ancak genel olarak sözleşme öncesi görüşmelerde bütünlük menfaatlerinin ihlâline veya üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme görüşüne hizmet eden bir kişininhüküm metinlerde bu- lunmamaktadır. Prensipler herhangi bir devlette pozitif geçerliliği olmayan kurallar- dan olduğu için, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural bu kuralların ne şekilde uygulanacağı ayrı bir sorun ola- rak karşımıza çıkabilir. Çalışmanın ilk kısmında belirtildiği üzere devlet mahkemelerinde bu kuralların uygulanacak hukuk olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidiredilmesi 252 Bkz. Nitekim TBK mdXXXXXXX / FINE, s.404. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğininmümkün olmamakla birlikte, katılma konusu taraflar arasındaki ilişkiye uygulanacak hukukun izin verdiği ölçüde aktarım (incorporation) yoluyla sözleşme hükmü haline getirildiği kabul edilirse uygulanması mümkün olabilir. Buna karşılık hakem heyetleri önündeki uyuşmazlıklarda, ilk kısımda belirttiğimiz çerçevede uygulanabileceği kabul edilmektedir. Ancak burada da sözleşme- nin kurulmaması hâli ile sözleşme öncesi yükümlülüklerin ihlaline rağmen sözleşmenin şekline bağlı kurulmuş olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştırdurumları birbirinden ayırmak gerekir. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda iseŞayet sözleşme öncesi yükümlülüklerin ihlâline rağmen, taraflar arasında aksine geçerli bir kararlaştırma yapılmadıysasözleşme kurulmuşsa ve kurulan sözleşmede lex mercatoria’nın veya hukukun genel prensipleri, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündürmilletlerarası ticari teamüllerin uygulanacağı belirtilmişse veya hakemler bu kuralların uygulanmasına karar vermişse prensipler uygulama alanı bulabilecektir. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımındaSözleşmenin kurulmaması veya geçersiz olması hâlinde ise taraflar aralarındaki uyuşmazlığa bu prensiplerin uygulanmasını kabul ettikleri takdirde prensipler uygulama alanı bulacaktır. Her halükarda prensiplerin uygulanması kabul edildiğinde, sözleşme görüş- meleri sırasında verilen zarardan kusurlu sorumluluk kapsamında, zararın tazmini için incelediğimiz hükümler uygulanabilir. Yukarıda belirttiğimiz gibi, metinlerde ele alınan hükümler culpa in cont- rahendo sorumluluğun uygulanmasına temel olabilecek nitelikte olmasına rağmen, culpa in contrahendo sorumluluğu tam olarak karşılamamakta, özellikle tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen güven ve etki alanında bulunan üçüncü kişinin uğradığı zararın giderilmesine imkan vermemekte ve tarafların sözleşme öncesi yükümlülüklerini belirgin şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadırtespit etmemektedir. Bu noktadanedenlerle ilgili metinlerin gözden geçirilmesi ve culpa in contrahendo sorumluluğa ayrı bir başlık altında daha detaylı biçimde yer verilmesi düşünülebilir. Yapılacak bu türden bir çalışma, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğininkonuya ilişkin olarak prensiplerde bulunan boşlukların doldurulmasını sağlayacaktır. ACQUIS GROUP (Research Group on Existing EC Private Law); Prin- ciples of the Existing Contract Law (Acquis Principles), şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedirContract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms, Sellier European Law Publishers, 2007. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ACQUIS GROUP (Research Group on Existing EC Private Law); Prin- ciples of the Existing Contract Law (Acquis Principles), Contract II: General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, Sellier European Law Publishers, 2009. XXXXXX, Xxxx; Milletlerarası Tahkim, 4.Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016. ANTALYA, Gökhan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Beta Yayın- ları, İstanbul, 2012. XXXXX, Xxxx; “Milletlerarası Ticari Sözleşmelerde Lex Mercatorianın Uygulanması”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 12, Sayı: 3-4, Yıl: 2004, S:45-85. AYGÜN, Mesut; ‘‘ABD Kanunlar İhtilafı Hukukuna Kuramsal ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindeMeto- dolojik Bir Bakış: Çeşitli Teori ve Metotlar, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türüII.Restatement ve Sözleşme- ye Uygulanacak Hukuk’’, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:XX, Sayı:2, S:129-170. XXXXX XXXXXXX, Lâle; Milletlerarası Ticari Sözleşmelerin Müzakeresi ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektirHazırlanması, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017. Bu bağlamdaXXXXXX, Xxxxx; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda‘‘Some Reflections on the Sources of Xxx Xxxxxxxxxx’’, söz konusu şekle aykırılık butlan Uluslararası Ticari Tahkim ve Yeni Lex Mercatoria, Ed: Xxxxx Xxxxx XXXXXXXX/Xxxxxx XXXXXXXXX, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2014, S:27-36. (kesin hükümsüzSources) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli XXXXXX, Tolga; Uluslararası Ticari Sözleşmelere Uygulanan Genel Prensipler, Maddi Hükümler ve sözleşmeye katılma anlaşmasıTicari Adet-Teamüller Olarak Lex Mer- catoria, dürüstlük ilkesi İkinci Tıpkı Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2011. (Lex Mer- catoria) XXXXXXXXXX, Xxxxxxx; “Trade Usages in International Sales of Goods: An Analysis of 1964 and 1980 Sales Conventions”, 24 Virginia Journal of International Law, 1984, S: 619-665, ayrıca Erişim Adresi: http:// xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxxx.xxxx, Xxxxxx Xxxxxx: 09.12.2017. XXXXX, Xxxx; “Do the UNIDROIT Principles of International Commer- cial Contracts Form a New Lex Mercatoria”, Arbitration International, Vol. 15, S:115-130, 1999. XXXXXX, Xxx; “Culpa in Contrahendo Sorumluluğu ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıylaAmerikan Huku- kundaki Uygulaması”, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidirAtatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. IV, Sayı: 1-2, S:345-377. Buna karşılıkXXXXX, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halindeXxxx; “The Development of European Private Law and the Eu- ropean Commission’s Action Plan on Contract Law”, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü Juridica Interna- tional X/2005. XXXXXX, Xxxxx Xxxxx; “The Lex Mercatoria and the Trans-Xxx Xxxxxxx- les”, Erişim Adresi: xxxx://xxx.xxxxx-xxx.xxx/xxxxxxx.xxx?xxxx=0#0, Erişim Tarihi: 10.12.2017. (Trans-Lex) XXXXXX, Xxxxx Xxxxx; The Creeping Codification of The New Law Merc- hant, Second Edition, Wolters&Xxxxxx, 2010. (Law Merchant) XXXXXX Xxxxxx X. / XXXXXX, Xxxxx X.; “The “New” Law Merchant and the “Old”: Sources, Content, and Legitimacy”, Xxx Xxxxxxxxxx and Ar- bitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Xxxxx Publis- hing, 1998, S:53-70. XXXXXX, Xxxxxx J. / XXXXXXX, Xxxxx; “The Law of International Commercial Transactions (Xxx Xxxxxxxxxx)”, 19 Harv. Int’l L.J., 1978, S: 221-278. BİRSEL, Xxxxxx T.; ‘‘Ticari Örf ve bu suretle hüküm Âdet’’, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:1968, Sayı:2, S: 204-210. XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx; “UNIDROIT Principles and the Lex Merca- toria”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Juris Publishing, 1998, S: 249-256. XXXXXXXXXX, Xxxxx; Drafting and Negotiating International Commer- cial Contracts, A Practical Guide, ICC Publications, 2008. CAN, Xxxxxxx; ‘‘ABD Hukukunda Ticari Satım Sözleşmelerinde Tarafla- rın Hakları’’, Mevzuat Dergisi, Yıl: 5, Sayı:53, Mayıs 2002, Erişim adresi: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00x/00.xxx#, Erişim ta- rihi: 06.12.2017. XXXXXXXXXX, Xxxxxx; “A Definition of and Perspective Upon The XXXXXXXXXX, Xxxx / XXXXXXXXX, Xxxxxx (Ed.); “Precontractual Li- ability in European Private Law”, Cambridge University Press, 2008. XXXXXXX, Xxxxxxxx; “The Present Differences Between the Civil Law and Common Law Worlds With Regard to Culpa in Contrahendo”, Til- burg Foreign Law Review, Vol.2, 1993, S:341-375. XXXXXXX-XXXX, Xxxxxxxx; International Commercial Contracts, Cambridge University Press, UK, 2014. XXXXXXXX, Xxxxxxxx X. / XXXXX, Xxxxxx L.; “The New Lex Merca- toria and the Harmonisation of the Laws of International Commercial Transations”, 2 X.X.Xxx’l L.J., 1984, S:317-348. XXXXXXXXX, Xxx H.; Xxxxxxxxx on Transnational Comparative, Com- mercial, Financial and Trade Law, Volume I: Introduction – The New Lex Mercatoria and Its Sources, Hart Publishing, 2013. DAYINLARLI, Xxxxx; “Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin UNID- ROIT İlkeleri”, Milletlerarası Hukuk ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdırMilletlerarası Özel Hukuk Bül- teni, S.1, V.23, N.1-2, Haziran 2011, S:203-250. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise(UNIDROIT) DAYINLARLI, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılıkXxxxx; Milletlerarası Xxxxxx Xxxxxxx, kendine özgü Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 2014. (sui generisTahkim) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasınınDE SILVA, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidirXxxxx; “The New Law Merchant: Fact or Fiction”, 17 Sri Lan- ka J. Int’l L., 2005, S:167a-182. Bununla birlikteDEMİRCİOĞLU, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halindeXxxxxx Xxxxxx; Sözleşme Görüşmelerindeki Kusurlu Davranıştan Doğan Sorumluluk (Culpa in Contrahendo Sorumluluğu), şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırYetkin Yayınları, Ankara, 2009.

SONUÇ. Mevcut Yapma borçları ile tevdi ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkan, sözleşmeden dönmedir. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinintazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut sözleşmenin taraflarından hukukta, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirkabulü halinde mümkündür. Bu bağlamdagörüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimal, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindesözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, sözleşmeye alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenleme ile doldurulabileceğinden, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halindefiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, sözleşmeye mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadırsözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırkarşımıza çıkmaktadır.

SONUÇ. Mevcut Rödovans sözleşmesi esas itibarıyla bir sözleşmeye yabancı özel hukuk sözleşmesidir. Ancak, bu sözleşme, mevzuatta ismen yer almasına rağmen ne 3213 sayılı Maden Kanunu’nda ne de Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bu itibarla, hem Borçlar Kanunu’nun genel kanun olması hem de Borçlar Kanununda 121 Eren, Borçlar, s. 415; Ayan, Borçlar, s. 400. 122 Ayan, Borçlar, s. 400; Xxxxxxxxx, s. 200-201; Eren, Borçlar, s. 409. 123 Xxxxxxxxx, s. 774; Eren, Borçlar, s. 1177-1778; Ayan, Borçlar, s. 129; düzenlenmiş olan üçüncü bir kişininürün kirasına ilişkin hükümlerinin rödovans sözleşmesinin tanımına ve taraflarına yüklediği yükümlülüklere uyum sağlaması nedeniyle uygulamada, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları Yargıtay kararlarının da desteği ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak Kanununun ürün kirasına ilişkin hükümlerinin niteliğine uygun düştüğü ölçüde rödovans sözleşmeleri bakımından kıyasen uygulanacağı kabul edildiği anlaşmalardan birisidiredilmektedir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu Yargıtay’ın her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirrödovans sözleşmesinin taraflarının birbirinden bağımsız işveren niteliğinde olmadıkları yönünde kararları mevcuttur. Gerçekten, Yargıtay, özellikle rödovans sözleşmesiyle devrettiği maden sahasında ruhsat sahibinin, Maden Kanununun 31. maddesinde öngörülen teknik nezaretçi bulundurma yükümlülüğünü aşan nitelikte işçi çalıştırdığı ve maden sahasının ruhsat sahibinin beton santralleri için hammadde sağladığı hususlarına dayanarak ortak ekonomik amacın gerçekleştirilmesi amacıyla oluşturulmuş bir işletmede alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğuna hükmetmiştir. Ancak, uyuşmazlık konusu olayda, ruhsat sahibi üretimin sözleşmede öngörülen plân dâhilinde yürütülmesini denetlemektedir. Ruhsat sahibinin buradaki amacı, karşılığında rödovans bedeli alacağı ve kendi işyerinde hammadde olarak kullanacağı madenin sözleşmede öngörülen miktarda üretimini sağlamaktır. Aynı amaç için örgütlenmiş bir işletme söz konusu olsaydı, ne ruhsat sahibine kira bedeli ödenirdi ne de ruhsat sahibinin rödovans verenden temin ettiği hammadde için ayrı bir ücret alınırdı. Bu bağlamdanedenlerle, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindesöz konusu ilişkide birbirinden bağımsız ayrı iki işveren bulunmakta olduğundan alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığı sonucuna varılmalıydı. Bu sebeplerle, sözleşmeye katılma anlaşmasının söz konusu içtihadın hukuken yerinde olmadığı ifade edilmelidir. Bu kanıya varılınca, rödovans sözleşmesine kıyasen uygulanacak hükümlerin neler olduğu da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halindebelirlenmiş olmaktadır. Maden Kanununa eklenen Ek 7. madde ile rödovans sözleşmesi ile devri yapılan maden sahasında çalışan işçiler bakımından iş sağlığı ve güvenliği sebebiyle doğan idarî, sözleşmeye katılma anlaşmasının malî ve hukukî yükümlülüklerden sadece rödovans veren sorumlu tutulacaktır. Böylelikle, ruhsat sahibi, işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgili her türlü idarî, malî ve hukukî sorumluluktan kurtarılmıştır. Yerindeliği tartışmalı olan bu yeni düzenleme ile birlikte, maden ocaklarında grizu, toprak kayması ve her türlü iş kazasından ayrıca maden işletmesinde çalışmaktan dolayı işçilerin yakalanacağı meslek hastalıklarından dolayı ruhsat sahibi sorumlu tutulamamakta ve sorumluluk rödovans verene bırakılmaktadır. Sorumluluktan kurtulan ruhsat sahibi, bu önlemlerin alınması konusunda artık rödovans vereni denetlemeyecek ve zorlamayacaktır. Rödovans verenlerin de işçi sağlığı ve güvenliğine yeterli önemi verdikleri düşünüldüğünde, iş kazaları açısından ruhsat sahibinin rödovans verenle birlikte müteselsilen sorumluluğu ortadan kaldırıldığından, mağdur işçiler ya da iradi şekilde yapılmasıilgili hak sahipleri yalnızca bu konuda hassasiyeti olmayan rödovans verenlerin sorumluluğuna gidebileceklerdir. Tazminat sorumluluğu bakımından rödovans verenin ruhsat sahibine nazaran ekonomik olarak daha güçsüz olabileceği de nazara alınırsa rödovans verenin tek sorumlu olarak öngörülmesi yerinde bir düzenleme olarak değerlendirilemez. Xxxx, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludurbu hüküm, başta Anayasa’nın çalışma hakkı ve ödevi ile ilgili “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmünü içeren 49. Katılmaya konu sözleşmenin maddesine aykırı olduğu gibi sosyal devlet ilkesi ile de uyumlu değildir. Öte yandan, Maden Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 22. maddesi gereğince, kamu kurum ve kuruluşları ile iştirakleri hariç olmak üzere yer altı kömür işletmelerinde maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir şekil kuralına tabi olmaması kısmında veya tamamında üçüncü kişiler ile üretim faaliyetlerine yönelik rödovans sözleşmesi yapması yasaklanmıştır. Bu yasağa uyulmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysarödovans sözleşmesi ile yapılan madencilik faaliyetleri durdurulacaktır. Sözleşme özgürlüğüne getirdiği kısıtlama bakımından eleştirilebilecek olan bu hükmün uygulamada özellikle kömür madenleri açısından rödovans sözleşmesi yapılması ile yaşanan sakıncaları giderip gidermeyeceğini zaman gösterecektir. KAYNAKLAR124* XXXXXX, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündürXxxx X./ XXXXXXXX: Xxxxxx, Eşya Hukuku, İstanbul 2009. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımındaXXXXX, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidirNizamettin/ ARICI, Xxxxx/ SENYEN, X. Xxxxxx: İş Huku- ku, 6. Şu haldeBaskı, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırAnkara 2013.

SONUÇ. Mevcut Zayıf tarafın korunması düşüncesi, maddî hukuka ilişkin bir sözleşmeye yabancı düşünce olup, usûl hukuku sözleşmesi olan üçüncü bir kişinintahkim sözleşmesinde uygulama alanı bulmaz. Tahkime elverişlilik konusunda, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirusûlî eşitlik ilkesinin alt kategorisi konumunda bulunan “mahkemeye erişim hakkının” işlerlik kazandığı ileri sürülebilir. Bu bağlamdasebeple, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindezayıf tarafın korunması düşüncesi bir tarafa bırakılarak, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halindekira sözleşmelerinin türleri bakımından tahkime elverişlilik konusunda ayrım yapılmadan, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi bunlardan doğan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna Nitekim, kira sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği konusunda, HMK.m.408 uyarınca, objektif tahkime elverişlilik ile ilgili engel yoktur. Öte yandan, bu uyuşmazlıkların, menfaat temelli olan arabuluculuğa elverişli olması karşısında, evleviyetle tahkime de elverişli olması gerektiği ifade edilebilir. Bunlara karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı maddî hukuktaki kiracıyı koruyan düzenlemelerin öngörülmesindeki endişelerin tümüyle göz ardı edilmesi, menfaat-değerlendirme hukukçuluğuna uygun bir durumun somut olayda tespit edilmesi halindeyaklaşım olarak görülemez. Bu sebeple, şekle kira sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim sözleşmesi yapılmasına ilişkin birtakım öneriler ortaya konulabilir. Bu önerilerin, tahkim yargılaması sonucunda verilen kararın, kamu düzenine aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı sebebine dayalı olarak iptal edilme riskini azaltacağı düşünülmektedir. Xxxx sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim sözleşmesi yapıldığı durumlarda, usûl hukuku ve icra ve iflâs hukuku alanlarında ortaya çıkan bir sözleşmeye dönüştüğü sonuç olarak tahkim sözleşmesinin müspet ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdırmenfi etkisi gündeme gelmektedir. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda iseAncak, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılıktahkim sözleşmesinin menfi etkisinin, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidirilâmsız icra yoluyla takibi engellediği söylenemez. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen borçlunun, alacaklının takip talebine ödeme emrine itiraz etmek suretiyle tahkim itirazında bulunma imkanına sahip olması gerektiği ifade edilebilir. Xxxx sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim sözleşmesi yapıldığı durumlarda, ilâmsız icra yoluyla takibe başvurulursa, icra hukukuna özgü olan ve icra mahkemelerinin görev alanına giren durumlarda tahkime gidilmesi mümkün gözükmemektedir. Öte yandan, takip prosedürü içinde, görevli merciin genel hükümlere göre belirlendiği davalarda, tahkim yargılaması mümkün olmalıdır. Son olarak, tahkim sözleşmesinin varlığı durumunda, HUAK.m.18/A-18 uyarınca, bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan uyuşmazlıklar hakkında, ticarî dava veya tüketici hukukundan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halindedava niteliğinde olsalar bile, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırdava şartı arabuluculuk uygulanmaz.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişininTarihi temellerini Roma Hukuku’ndan alan ve güven esasına daya- nan inançlı işlemler, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’ndaHukuku’nda düzenlenmeyen ancak varlığı doktrin ve uygulamada kabul edilen bir kavramdır. İnançlı işlem ile inanan, şekle bağlılığın kural mülkiyet ya da alacak hakkını, belirli bir amaç ya da belirli bir süre için inanılana geçirir. İnanılan hedeflenen amaca ulaşıldığında ya da süre dolduğunda, aralarında yaptıkları inanç anlaşması gereğince mülkiyeti veya alacak hakkını tekrar inanana devretme yükümlülüğü altındadır. İ- nançlı işlemler inanç anlaşması ve devir işlemi olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır. İnanç anlaşması temel işlem niteliğindeki borçlandırıcı iş- lem, devir işlemi ise mülkiyet veya alacak hakkını inanılana kazandırmak için yapılan tasarruf işlemidir. İnançlı işlemler, tarafların ulaşmayı arzu ettiği pek çok amaca yöne- lik yapılabilir. İnceleme konumuzu oluşturan teminat amaçlı inançlı işlemler, teminat hukukunun öngördüğü kefalet gibi şahsî, rehin hakları gibi aynî teminat şekillerinden herhangi birinin elverişli ya da yeterli bu- lunmadığı durumlarda, sözleşme serbestisi ilkesine uygun olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidirtarafların yapmayı tercih ettikleri işlemler olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğininBir borcun teminatı olması amacı ile ya da kredi bulmak amacı ile, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık borçlu (inanan) örneğin üzerinde ipotek tesis etmek yerine, taşınmazının mülkiyetini ala- caklıya (inanılana) devretmekte, borç ödendiğinde mülkiyetin kendisine geri verileceği konusunda da bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirinanç anlaşması yapmaktadır. Bu bağlamdatür i- nançlı işlemler, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindeinanılan kişinin menfaatinin ağır bastığı tür inançlı işlemlerdir ve karma inançlı işlemler olarak adlandırılır. Muvazaa, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halindenam-ı müstear ve dolaylı temsil, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılmasıinançlı işlemlere benzer- likleri olan komşu kavramlardır. İşlemin geçerliliği ve uygulanması gereken hukuk kurallarının belirlenmesi açısından, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda hangi hukukî kavramın varolduğunu tespit edilmesi halindeetmek önemlidir. İnançlı işlem varsa, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdırmuvazaa yoktur. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdır.İnançlı işlem adı ile muvazaa yapılıyor ise işlem geçersiz

SONUÇ. Mevcut Yukarda yer alan açıklamalar doğrultusunda, doktrinde ve yargı karalarında resmi şekil niteliğinde kabul edilen Maden Yönetmeliği m. 79 hükmü ile şekil şartı getirilemez. Borçlar hukukuna hakim olan ilkelerden sözleşme özgürlüğü- nün alt görünümü niteliğinde şekil özgürlüğü kural olup; istisna şekil zorunlulu- ğudur. Ancak kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanarak bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişininyönetmelikle şekil şartı getirebilir. Yönetmelikte yer alan EK-19 formunun doldurulması ve ge- nel müdürlüğe müracaat bu nedenle şekil şartı olarak değerlendirilemez. Kaldı ki, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, yönetmelik ekindeki bu formun şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak şartı kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı taraflar arasın- daki maden haklarının devrine ilişkin sözleşmenin yan edim yükümlülükleri ve yan yükümlülüklerinin de yine bu forma sığdırılması ya da bu formda belirtilmesi gerekir. Oysa bu formun böyle bir sözleşmeye dönüştüğü yapısı yoktur, sadece boşluk doldurulması şek- linde matbu bir formdur. Ama uygulamada maden haklarının ekonomik değeri yüksek olması nedeniyle, bu sözleşmelerin akdedilmesi sırasında asıl sözleşme, ek protokoller hatta başka sözleşmelerin karşı edim olarak kararlaştırılması ile karma sözleşmeler de yapıldığı görülmektedir. Yönetmelikte yer alan hükmün resmi şekil şartı kabul edilmesi halinde tüm bu sözleşmeler ve sözleşmelerin ta- dili de bu suretle şekil şartına tabi olması gerekir ancak bu mümkün değildir. Maden haklarının devrine ilişkin sözleşmeler, Enerji ve Tabii Kaynaklar Ba- kanlığının onayına bağlanmış olup; bakanlığın onayı bir etkinlik unsuru niteli- ğindedir. Bu durumda, bakanlık onay verinceye kadar sözleşme hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdırsonuç doğurmaz. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda iseOnay verilmesi ile ileriye etkili sonuç doğurur. Ayrıca maden mevzu- atında, şekle uyulmaksızın maden haklarının devri için maden siciline tescil şart koşulmuştur. Sicile tescil bir şekil meselesi olmayıp, ek kurucu unsur niteliğindedir. Bu nedenle, tes- cil edilmemesi halinde taraflar arasındaki sözleşmede geçerli olmaz. Uygulama- da, bakanlık tarafından onay verilmesi ile birlikte kendiliğinden maden siciline tescil edilmektedir. Ancak Maden Kanununda açıkça tescilin yapılmaması halin- de maden üzerindeki hakların iktisap edilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzen- leme maden siciline yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırtescilin kurucu nitelikte olduğunu göstermektedir.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı Satıcının alıcıya satış konusunun nitelikleri ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, (saf) garanti taahhütleri vermesi mümkündür. Böyle bir durumda garanti taahhüdünün konusunu teşkil eden riziko üzerinden ikili bir değerlendirme yapılarak bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul taahhütlerin hukuki niteliği tespit edilmelidir. Buna karşılıkgöre eğer malın kontrol edilebilir özelliklerine ilişkin rizikoların temin edilmesi söz konusuysa bağımsız olmayan bir teminat taahhüdünden bahsedilecektir. Bağımsız olmayan teminat taahhüdü, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı satış sözleşmesinin bir durumun somut olayda tespit yan hükmüdür. Bu taahhütlere satış hukukundaki ayıptan doğan sorumluluk düzenlemeleri niteliklerine uygun düştüğü ölçüde uygulanacaktır. Öte yandan eğer malın özelliklerini etkileyebilecek dış etkenlere bağlı kontrol edilemez rizikoların temin edilmesi halindesöz konusu ise artık bağımsız bir garanti sözleşmesinin varlığından bahsetmek yerinde olacaktır. Satıcının bağımsız garanti sözleşmesine ise garanti sözleşmelerine uygulanacak hükümler uygulanacaktır. Garanti sözleşmesi, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kanunda düzenlemesi bulunmayan kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı nitelikte bir sözleşmedir. Diğer taraftan satıcı tarafından verilen bu saf garanti taahhütleri, ayıptan doğan sorumluluk kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu olan nitelik vaatlerinden de farklıdır. Zira nitelik vaatlerinde, sadece bir bilgi açıklamasına, özel bir taahhüt söz konusu olmaksızın ve gerekmeksizin, kanun tarafından sonuçlar bağlanmaktadır. Nitelik vaatleri, özel olarak “ayıp” kavramıyla çalışmakta ve hasarın geçiş anına odaklanmaktadırlar. Oysa ki garanti taahhütlerinde geleceğe ilişkin rizikoların güvence altına alınması söz konusudur, ayıp gibi teknik bir kavramın şartlarının oluşup oluşmadığına da bakılmamaktadır; sadece irade serbestisi çerçevesinde giderileceği kararlaştırılmış bir arıza / aksaklığın bulunması yeterlidir. Garanti taahhütlerinin ayıptan doğan sorumluluk düzenine etkisine değinilecek olursa, adi ve ticari satışlarda bir garanti taahhüdü kararlaştırılması yoluyla ayıptan doğan sorumluluğun kaldırılabilmesi ancak bu konudaki açık bir anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan varlığına bağlıdır. İlgili durum, tüketici satışlarında farklıdır. Bu satışlarda tüketicinin korunması prensibi gereğince böyle bir kayıt her durumda doğrudan doğruya geçersiz olur. Her üç satış türünde de özel bir belirtme bulunmaması halinde sözleşmesel garanti taahhütleri ile ayıptan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırsorumluluk hükümleri paralel olarak varlıklarını sürdürürler.

SONUÇ. Mevcut İş hukukuna özgü olan ilkelerden, keza dar ve lehe yorum yöntemlerinden uzaklaşılması, iş hukukunun varlık sebebini ortadan kaldırır. Olaya uygulanacak normatif hüküm, salt sözü ile bir sözleşmeye yabancı anlam ifade etmeyebilir. Konuluş amacı olan üçüncü bir kişininözü, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ait olduğu hukuk dalının ilkeleri, yorum yöntemleri ile uygulandığında, yoruma tabi tutulduğunda anlam kazanır. İçtihat yaratma da bu şekilde gerçekleşir. Emredici ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip kamu düzenine ilişkin hükümler dahil olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmaüzere, şekil serbestliğinin ilke kural açık, anlamlı ise 1958 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca öncelikle lafzi yorumun amacına uygun olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektiruygulanması gerekir. Bu bağlamdayorumda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadırnormun konuluş amacı ön plana çıkar. Bu noktadaamaç işverenin lehine de olabilir. Kural kapalı anlam taşıyor ve emredici, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğininkamu düzenine ilişkin değilse amaçsal yoruma tabi tutulmalı, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedirdaraltan, sınırlandıran niteliği var ise dar yorum yöntemine başvurulmalıdır. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindeElbette burada amaçsal veya dar yorum yöntemine başvurulurken, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük işçinin korunması ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne de dikkate alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın Eğitim ve öğretim devamlı yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılıkfaaliyettir. 5580 sayılı kanunda açık ve anlamlı düzenlenmediği için 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesi uyarınca objektif ve esaslı nedenler aranacaktır. Doktrinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştıklarını kabul eden görüşlere bakıldığında, kendine özgü eğitim elamanlarının kıdem tazminatı ve iş güvencesine kavuşturulması için yasal değişiklik yapılmasını veya yönetmeliğin değiştirilmesini belirtmektedirler. Ancak yasa değişikliği olmadan da asgari süreli sayılarak özel öğretim kurumlarında çalışan eğitim elemanlarına bu haklar sağlanabilirdi. Ne yazık ki bu fırsat çoğunluk görüşü ile kaçmıştır. Artık yasal düzenlemeden başka bir yol kalmamıştır. Çoğunluk görüşü ile özel okul kurumu eğitim elamanları; a) İş güvencesinden mahrum kalmışlardır. b) Asgari süre sonunda işverenin feshinden dolayı ihbar tazminatı talep edemeyeceklerdir. c) Zincirleme yapıldıkları ve belirli süreli olma özelliklerini korudukları için süre bitiminde (sui generisörneğin 10. yılın sonunda) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdır.kendiliğinden sona erdiği için kıdem tazminatı talep etmeleri

SONUÇ. Mevcut Borçlar Kanununda düzenlenmiş olan irade sakatlıkları hallerinde kural olarak, iradesi sakatlanan tarafın sözleşmeyle bağlı olmaması ilkesi benimsenmiştir. Bununla birlikte iradenin sakatlanmasına bağlı olarak meydana gelen zararın tazmin edilmesi ilkesi de benimsenmiştir. Yanılma halinde tazminat talebi için sözleşmenin yanılma sebebiyle iptal edilmiş olması gerekmektedir. Başka bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü ifadeyle, yanılma halinde tazminat talebi sözleşmenin yanılma sebebiyle iptaline bağlanan bir kişininhaktır. Sözleşmenin yanılma sebebiyle iptalinde karşı tarafın tazminat talebi için yanılan tarafın kusurlu olması, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak karşı tarafın zararının doğmuş olması ve yanına katıldığı karşı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın iyiniyetli olması gerekmektedir. Yanılma halinde karşı tarafa ödenecek tazminatın hukuki niteliği culpa in contrahendo sorumluluğudur. Tazmin edilecek zarar ise kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidirmenfi zarardır. Nitekim TBK mdSözleşmenin aldatma sebebiyle iptal edilmesinde aldatılan tarafın tazminat hakkı söz konusudur. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğininAldatma davranışı karşı akitçe yapılmışsa, katılma konusu karşı akit dilerse haksız fiil hükümleri dilerse culpa in contrahendo esasına göre borca ilişkin hükümler çerçevesinde aldatmaya maruz kalan tarafın menfi zararını karşılamak zorundadır. Üçüncü kişinin aldatmasında ise üçüncü kişi, haksız fiil hükümleri çerçevesinde meydana gelen zararın tazmininden sorumludur. Yanılmadan farklı olarak aldatma sebebiyle tazminat talebi için sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama iptal edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu noktadaKorkutma davranışı ister karşı akit tarafından olsun ister üçüncü kişi tarafından olsun korkutmaya maruz kalan taraf sözleşmeyle bağlı değildir. Korkutmanın karşı akitçe gerçekleşmesi durumunda karşı akit, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğininaldatmada olduğu gibi hem haksız fiil hükümleri hem de culpa in contrahendo esasına göre korkutmaya maruz kalanın menfi zararlarından 295 74 Tiftik, şekli konusunda tek tipte s.413. sorumludur. Üçüncü kişinin korkutmasında ise üçüncü kişinin haksız fiil hükümleri çerçevesinde sorumluluğu kabul edilmektedir. Diğer irade sakatlığı hallerinden ayrı olarak korkutmanın üçüncü kişinin davranışından kaynaklanması durumunda, sözleşmenin korkutmaya maruz kalanca iptal edilmesi nedeniyle karşı akidin (iyiniyetli olmak şartıyla) oluşan zararları fedakarlığın denkleştirilmesi esası çerçevesinde sözleşmeyi iptal edenden istenebilmektedir. Hakkaniyet gereği kabul edilen bu tazminat bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz kusursuz sorumluluk örneğini teşkil etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde296 Tezi, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türüİstanbul, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir1970. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda2010. Güncelleştirilmiş 6. Baskı, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşmasıMimoza Yayınevi, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdır2010.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan Alacak hakkının alacaklı tarafından üçüncü bir kişininkişiye temlik edilmesi her zaman mümkün olup, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak bu işlem için, borçlunun rızasına da gerek yoktur. Ancak, yapılacak temlik hakkında, kanuni veya sözleşme konusu işin vasfı icabı bir engel bulunmamasına rağmen; alacağın temlik edilmemesi veya belirli şartlar altında (belirli sınırlamalara tabi olarak) temlik edilebilmesi hususunda alacaklı ve yanına katıldığı tarafın hak borçlu anlaşarak sözleşmeye hüküm ilave edebilir. Alacağın temliki ile alakalı olarak, tarafların anlaşarak sözleşmeye kaydettikleri bu yasaklama ve borçlarına onunla birlikte sahip sınırlamalar, kanunda öngörülmüş veya işin özelliği gereği ortaya çıkan temlik yasakları gibi bir yasaktır. Sözkonusu yasaklama ve sınırlamalar, öncelikle borçlu ve alacaklı taraflar olmak üzere, sözleşmeden haberdar olan veya olması gereken üçüncü kişiler için bağlayıcıdır. Temlik hakkındaki yasaklama veya sınırlama sözleşmesi, genellikle borçlunun talebi üzerine ve daha çok borçlunun menfaatlerini gözetmek amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektiryapılır. Bu bağlamdasebeple kamu adına eylem ve işlemde bulunan, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindeaynı zamanda “kamu parası” harcayan kamu idarelerinin “borçlu taraf” olarak yer aldığı sözleşmelerde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halindetemlik yasakları ve sınırlamaları büyük önem taşımaktadır. Kamu idareleri ile idarelere mal ve hizmet satan yükleniciler arasında temlik mevzuundaki anlaşmazlıkların arttığı, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılmasıtemliknamelerin zaman zaman suistimal edildiği yönündeki şikayetlerde artış olduğu müşahede edilmek- tedir. Alacağın temliki, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludurborçlunun (idarenin) rızasına bağlı değildir. Katılmaya konu sözleşmenin Başka bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda isedeyişle alacaklı taraf (yüklenici), taraflar arasında aksine idarenin iradesine başvurmaksızın, alacağını üçüncü bir kararlaştırma yapılmadıysakişiye temlik edebilir. Ancak herhangi bir borç ilişkisinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündürborçlu ile alacaklı, anlaşarak alacağın temlikine yasak getirebilirler. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımındaBorç ilişkisinin borçlu tarafı olan kamu idareleri de, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu haldesözleşmelerin tanziminden önce, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı ödeme yapılacak olan taraflarla anlaşarak temlik konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere birtakım sınırlamalara başvurabilir ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırileride oluşacak anlaşmazlıklardan kendilerini muhafaza edebilirler.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda iseİş sözleşmesinin, taraflar arasında aksine anlaşma yoluyla ortadan kaldırılmasını konu edinen ikale, yıllardır Yargıtayın belirlediği ölçütler yönünden geçerlilik denetimine tabi tutulmaktadır. Buna rağmen mevzuatta düzenlenmeyen ikalenin uygulamasında bir kararlaştırma yapılmadıysagörüş birliği sağlanamamıştır. Özellikle, sözleşmeye katılma anlaşmasının ikalenin geçerlilik denetimi yapılırken incelenen makul yarar ölçütünde, işçiye işçilik alacakları ve tazminatlarının yanında ödenmesi gereken ek menfaatin, kaç aylık ücreti karşılayacağı konusunda farklı kararlar mevcuttur. İkalenin şekil/ispat şartına tabi olup olmadığı konusu da tartışmalı olup bu konuda bir şekle bağlı olmaksızın düzenlemenin olmaması çelişkili kararların verilmesine yol açmaktadır. İş sözleşmesinin tarafları olan işverenin ve işçinin ikale ile iş sözleşmesini hukuka uygun ve güvenilir bir şekilde sona erdirebilmeleri, ancak ikalenin hüküm ve sonuçları açısından mevzuatta düzenleme yapılması ile mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımındaAksi halde, uygulamada birlik sağlanamayacağından ikale taraflar açısından hukuki güvence teşkil etmemeye devam edecektir. Bu kapsamda İş Kanunu’nun üçüncü bölümünde değişiklik yapılarak fesih dışında sona erme hali olarak ikalenin düzenlenmesi gerekmektedir. Kanuna, ikalenin “İş sözleşmesinin ve bu sözleşme ile kurulmuş ve halen geçerli olan iş ilişkisinin, Türk Borçlar Kanunu genel hükümleri ile bu Kanunun emredici hükümleri çerçevesinde, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidirbirbirine uygun karşılıklı iradelerinin açıklaması ile ortadan kaldırıldığı sözleşme” olarak tanımlanması mümkündür. Şu haldeİkalenin şekil şartı hususunda “İkale sözleşmesinin geçerliliği, şekle bağlılığın kural; yazılı şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına şartına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere yapılmasına bağlıdır.” yönünde düzenleme yapılması, işçinin korunması açısından daha isabetli olacaktır. İkale ile işçiye sağlanması gereken makul yarar ölçütü netleştirilmeli ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı teklifin geldiği taraf ile ilgili iş güvencesi hükümlerine göre işçinin alacağı ek menfaatin asgari tutarı belirlenmelidir. Öneri olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindesunulanlar dahil olmak üzere mevzuatta yapılacak düzenlemeler, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek uygulamada iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için sıklıkla başvurulan ikale hakkındaki tartışmalara ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü çelişkili kararlara önemli ölçüde son verecek ve işçi ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli işverenin iş sözleşmesinin huzur ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırbarış ortamında karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmesine katkı sağlayacaktır.

SONUÇ. Mevcut Anayasaya göre, herkes dilediği kişilerle sözleşme hürriyetine sahiptir. Sözleşme hürriyeti, tarafların yapacakları sözleşmenin konusunu, kapsamını, ne zaman ve nasıl sona ereceğini tayin edebilme imkanı verir. Anayasa Mahkemesinin kararında da belirtildiği üzere bu özgürlük, sözleşme yapma serbestisi yanında yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içe­ rir. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi de sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kılar. Daha önce düzenlenmiş ve tarafların Özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleş­ meler, kimi aşamalarda yeni koşullar öngörülerek sözleşmenin değiştirilmesi ya da tümüyle sona erdirilmesi hukuka olan güveni sarsan bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü tutumdur. Ancak, bu ilkelerin idarenin taraf olduğu sözleşmelerde (özellikle kamu hizmetinin görülmesi amacıyla yapılan idari sözleşmelerde) kat’i bir kişininşekilde uygulanabildiğini söylemek zordur. Ancak idare, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin değişen toplumsal koşullara bağlı olarak yürüttüğü kamu hizmetlerinde devamlılığı sağlamanın yanında yer almak gerekli değişikliği de yapmak durumundadır. Kamu hizmetinin görülmesine yönelik yapılan idari sözleş­ melerin bazılarının oldukça uzun süreli sözleşmeler olduğu da düşünüldü­ ğünde devamlılık ve yanına katıldığı tarafın hak değişebilirlik ilkeleri gereğince bu sözleşmelerin de değişmesi kaçınılmaz olacaktır. Diğer taraftan, sözleşme imzalanırken unu­ tulan, öngörülemeyen ya da sonradan ortaya çıkan ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirilgili idari faaliyetin yürütülmesi için yapılması zorunlu gereksinimler de ortaya çıkabilir. Bu bağlamdagibi durumlarda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindebireysel menfaatle kamu yararı çatışacaktır. Doğal olarak, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludurözel hukuk kişisi kendi külfetini artırmamak için idarenin sözleşmede değişiklik yapmasını kabul etmek istemeyecektir. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi Bireysel menfaatler karşısında kamu yararına üstünlük tanınabilirse de kişilerin hukuka olan güveni ve sözleşme özgürlüğünün sağlanması önem arz etmektedireder. Tabi olduğu şekil kuralına uygun Kanımızca, prensip olarak yapılmayan hukuki işlemlere idare, daha önce düzenlenmiş ve bu anlamda tarafla­ rın özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindemü­ dahale etmemelidir. Ancak, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türükamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektirkamu hizmetinin yürütülmesinde asıl görevli olan idare, karşı tarafın maddi külfetini tazmin etmek şartıyla, bazı değişiklikler yapabilmelidir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumundaFakat, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşmasıya­ pılacak değişiklik sözleşmeyi temelden sarsmayacak nitelikte olmalıdır. Örneğin, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye sözleşmenin toplam maliyetinin %5’i kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırolmalıdır.

SONUÇ. Mevcut Sigortacı ve sigorta ettirenin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulan sigorta sözleşmesi, diğer sözleşmelerden önemli farklılıklar ihtiva etmektedir. Sigortacının, sözleşmeden doğan borcunun, ödeme yapmak de- ğil belirli bir sözleşmeye yabancı rizikoyu taşımak olduğu kabul edildiğinde, sözleşmenin tam iki tarafa borç yüklediği somutlaşmaktadır. Sigorta ettirenin tüketici sıfatını taşı- ması, büyük ve güçlü sigorta şirketleri karşısında korunmasını daha da önemli hale getirmektedir. Ayrıca sigorta sözleşmeleri hukukunda, sigorta genel ve özel şartlarının kullanılması ve tip sözleşme uygulamasının yaygın olması, sigorta ettirenin bilgi verilmek suretiyle korunmasını daha da önemli hale ge- tirmektedir. Sayılan bu sebepler, sigorta ettirenin sözleşmenin kurulmasından önce aydınlatılmasını zorunlu kılmaktadır. Aydınlatma fiili mezkur çalışma bağlamında, sigorta sözleşmesinin taraf- ları olan üçüncü bir kişininsigortacı ve sigorta ettirenin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural karşılıklı bilgi eksikliğini gidermeye yönelik faaliyetler olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidiredilmiştir. Nitekim TBK mdAydınlatma, sözleşmenin kurulma- sından önce yapıldığı gibi sözleşmenin devamı esnasında da gerçekleşebilir. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğininAydınlatma açıklaması, katılma konusu hukuki niteliğinin belirlenmesi bakımından incelendi- ğinden yükümlülük (borç) olduğu sonucuna varılmıştır. Tebliğde sigortacının sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştırkurulmasından önce, muhatabına bilgi vermesi, onu yönlendirmesi “aydınlatma” olarak ifade edilmiştir. Şu haldeAydınlat- ma üst kavram olarak kullanılmış olup, katılmaya konu teşkil eden sigortacının sözleşme ile ilgili gerekli bilgileri vermesi (bilgilendirme) ve kurulması planlanan sözleşme hakkında tavsiyede bulunma, yol göstermesi (danışmanlık yapma) yükümlülüklerini içermektedir. Sözleşmeler hukukunda oldukça önemli olan, sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumdaku- rulmasından önceki aydınlatma yükümlülüğü, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirzaman bakımından sözleşme- nin kurulması anına kadar yerine getirilebilir. Sigortacının aydınlatma yükümlülüğünün kapsamının belirlenmesi, ol- dukça zordur. Her sözleşme yapmak isteyen kişinin ihtiyacı olan bilgiler de- ğişik şekilde tezahür eder. Bu bağlamdabağlamda Türk Hukukundaki ilk düzenleme, katılmaya konu 2007 tarihli Sigortacılık Kanunu ile yürürlüğe girmiş ve sigortacının sözleşme kurulmadan önce bilgi vermesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Buna istinaden çıkarılan Bilgilendirme Yönetmeliği ile, sigortacının önceden hazırlanan Bil- gilendirme Formlarını kullanarak sözleşme öncesi aydınlatma yükümlülüğü- nü hem de yazılı olarak yerine getirmesi mümkün kılınmıştır. Sigortacının bilgi vermesinin yanı sıra danışmanlık yapma yükümlülüğü- nün olduğunu da savunmaktayız. Öncelikle sigortacı ve acentesinin, sadece Bilgilendirme Formunu vermek suretiyle asgari bilgilendirme yapmış kabul edileceğini, ancak muhatapta fark edilen bilgi eksikliklerinin de ayrıca gide- rilmesi gerektiğini söylemek gerekir. Zaten formun teslim edilmiş olması, mu- hatabın bilgilendirildiğini gösteren adi bir karine meydana getirir. Aydınlatma yükümlülüğü yazılı olarak yerine getirilir. Sigortacının bunu ispat etmesi, muhataptan aldığı imzalı Bilgilendirme Formu sayesinde olur. Sözleşme görüşmelerinin başlamasıyla beraber, sigorta sözleşmesi yapmak isteyen muhataba imza karşılığında teslim edilen form, asgari bilgilendiril- menin yapıldığının ispatını sağlar. Bilgilendirme Formu verilmemiş olsa da, sigortacı üzerine düşen aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini başka bir belge ile ispatlayabilir. Aydınlatma yükümlülüğünün sigortacı tarafından yerine getirilmesi gere- kir. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesinde sorumluluk sigortacı- ya aittir. Gerçekten sözleşmenin kanuni şekle tabi olması tarafı olan sigortacı, sözleşmenin kurulma- sından önce bilgi vermek ve danışmanlık yapmak zorundadır. Sözleşmenin sigorta şirketinin organı dışındaki temsilci veya acente tarafından kurulması halinde, yükümlülük yine sigortacıya ait olup sayılan kişiler yükümlülüğü onun adına yerine getirmektedirler. Aydınlatma yükümlülüğünün ifa edileceği muhatap ise sigorta ettirendir. Sözleşmenin kurulamaması ihtimaline binaen, bunu sigorta sözleşmesi yap- mak isteyen kişi olarak belirtebiliriz. Sözleşmenin tarafı olan sigorta ettiren, verilecek bilgileri öncelikle ihtiyacı olan kişidir. Menfaati sigorta koruması altına alınan sigortalının veya lehtarın, sigorta ettirenden farklı bir kişi olması ve ayrıca talep etmesi halinde kendisine de bilgi verilmesi gerekir. Sigortacı aydınlatma yükümlülüğünü çeşitli şekillerde ihlal edebilir. Söz- leşmeden doğan borçların ihlal edilmesinde olduğu gibi, aydınlatma yüküm- lülüğü ile ilgili öncelikle yükümlülüğün hiç yerine getirilmemesi söz konusu olabilir. Yükümlülüğün gereği gibi yerine getirilmemesi, sigortacının yapma veya yapmama şeklindeki davranışlarıyla ortaya çıkabilir. Ayrıca acentelerin yaptığı ihlaller de, sigortacının sorumluluğunu doğurabilmektedir. Sigortacının aydınlatma yükümlülüğünün dogmatik temeli, culpa in con- trahendodan doğan sorumluluktur. Sözleşmelerin kurulmasından önceki gö- rüşmeler esnasında meydana gelen zararlı sonuçlardan dolayı sorumluluğun, sözleşme hükümlerine göre gerçekleşebilmesi için, çeşitli varsayımlar kulla- nılarak sorumluluk sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması yakınlaştırılmaya çalışılmıştır. Güven teorisi- nin özel bir türü olarak kabul ettiğimiz culpa in contrahendodan doğan sorum- lulukta, sözleşme görüşmecilerinin arasındaki sosyal temasın başlamasıyla, sözleşmeden kaynaklanan edim yükümlülüklerinden bağımsız, bünyesinde çeşitli koruma yükümlülüğü içeren borç ilişkisinin doğduğu kabul edilir. Sigortacının yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılmasıTürk Hukukunda sigor- tacının aydınlatma yükümlülüğüne dair çıkarılan Bilgilendirme Yönetmeli- ğinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından sigortacının aydınlatma yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde, sigorta ettirenin, kurulmuş olan sigorta sözleşmesini feshedebileceği, uğradığı za- rarların tazmini isteyebileceği hükme bağlanmıştır. Sigorta ettirenin tazminat talep edebilmesi için, aydınlatma yükümlülüğünün ihlali, zarar, kusur, uygun illiyet bağı şartlarının gerçekleşmiş olması zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin Sigorta ettirenin uğra- dığı zarar tespit edilirken, sadece menfi zarar değil, daha geniş yorum yaparak sigorta ettiren aydınlatma yükümlülüğünün ihlaline bağlanabilen diğer zarar- larının talep edilmesi imkanı olmalıdır. Sigorta ettirenin tazminat talebinin yanı sıra, sözleşmeyi feshetme imkanı da bulunmaktadır. Sigortacının kusurlu bir şekil şekilde aydınlatma yükümlülüğü- nü ihlal etmesi halinde, sigorta ettiren, sözleşmeyi geleceğe etkili olarak sona erdirebilir. Sigorta sözleşmesinin sigorta ettirenin tek taraflı irade beyanıyla sona erdirilebilmesi için, sigortacının kusurunun yanı sıra, sigorta ettirenden sözleşmeyi devam ettirmesi dürüstlük kuralına tabi olmaması durumunda isegöre beklenememelidir. Buna göre sigorta ettiren, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysayükümlülüğünü tam ve zamanında yerine getirilseydi, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımındasi- gorta sözleşmesini hiç yapmaz veya mevcut şartları kabul etmez denilebildiği takdirde, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz fesih hakkının varlığı kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi Sözleşmenin feshedilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı ileriye etkili olarak tasfiye edilmelidir. Sigorta sözleşmelerine ilişkin görüşmelerdeki kusurun haksız fiil hüküm- leri yerine sözleşme hükümlerine yakınlaştırılmak istenmesinin sebeplerin- den bir sözleşmeye dönüştüğü tanesi, zamanaşımı süresinin daha uzun (on yıl) olmasıdır. Gerçek- ten haksız fiilden kaynaklanan talep hakları bir ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdıron yıllık iki zamanaşımına tabi olmasına karşın sözleşmeden doğan haklara on yıllık uzun zamanaşımı süresi uygulanır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda Sigorta sözleşmelerinden kaynaklanan talepler ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılıkBorçlar Kanunu’ndaki genel hükümlerin aksine iki yıl sonra zamanaşımına uğramak- tadır. Öğretide, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasınınon yıllık uzun zamanaşımının sözleşme görüşmelerine de uygulanması gerektiği yönünde aksine görüşler bulunmasına karşın; sigorta sözleşmelerinin kurulmasından önce aydınlatma yükümlülüğünün ihlalinden doğan haklara, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidiriki yıllık zamanaşımı süresinin uygulanmasını savunmaktayız. Bununla birlikteBöylece sözleşmeden doğan haklarla, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halindesözleşme görüşmelerindeki kusurdan kaynaklanan haklar, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırparalel zamanaşımı süresine tabi olacaktır.

SONUÇ. Mevcut Uluslararası ceza hukuku ulusal/şahsi çıkarların öne çıktığı engellenemez bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü hırs ve çaba ile dolu erdem körlüğünün yoğunlaştığı dönemleri kendisine konu edinmiştir. Bu zamanlarda bireyler normal zamanlara aykırı olarak sahip oldukları ahlaki değerlere uygun bir kişinintavır geliştirememektedir. Bu hareket tarzının devlet tüzel kişiliğinin iradesiyle hareket edildiği tezi ile meşrulaştırılması da mümkün görünmemektedir. Amirin emri kurumunun bu zamanlarda geliştirilen tavırları aklayan bir mekanizma olarak ileri sürülmesi kavramın tarihi gelişiminde de görüldüğü üzere sıkça karşılaşılan bir durumdur. Milli hukuk sistemlerinde çoğunlukla bu sav bir savunma olarak kabul edilerek şahsi cezasızlık ya da cezada indirim nedeni görünümünde kabul görmüştür. Bununla birlikte milli hukuk sistemlerine zıt şekilde II. Dünya Savaşı sonrası yapılan uluslararası yargılamalarda bu savunma mutlak bir şekilde reddedilmiş, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ancak adaletin gerektirmesi halinde bir cezadan indirim sebebi olarak dikkate alınmıştır. Mutlak sorumluluk anlayışı olarak adlandırılan bu yaklaşımın bir teamül kuralı teşkil ettiği genel görüş olmakla birlikte uluslararası mahkemelerin içtihat hukukunda kavramın bir savunma olarak doğrudan reddedilmemesi ve yanına katıldığı tarafın hak faillerin suçu işlemedeki manevi unsurun derinlemesine incelemesiyle beraber özellikle Cenevre Sözleşmeleri’nin Ek Protokolleri’nde konuya ilişkin net bir tavrın sergilenmemesi aslında mutlak sorumluluk yaklaşımından ziyade milli hukuk sistemlerince de genel kabul gören şartlı muafiyetin teamül hukukunu yansıttığı görüşünü savunanlar için dayanak noktası olmuştur. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde kümülatif olarak sayılan üç şartın( emre itaat zorunluluğu, suç niteliğini bilmeme ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın açık hukuka aykırılığın olmaması) bulunması halinde amirin emri savunmasını kabul edilmiş ve şartlı muafiyet anlayışı yansıtılmıştır. Bu yaklaşımda da kural olarak amirin emrinin savunma olarak kabulü reddedilmiş ancak bu durum istisnai olarak bir savunma olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidiredilmiştir. Nitekim TBK mdStatü düzenlemesindeki “hukuka açık aykırılık” ifadesinin somutlaştırılmaya ihtiyacı olmakla beraber iletişim teknolojisindeki gelişmeler hukuka açık aykırılık alanının genişletmektedir. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğininAmirin emri kurumunun istisna dışında bir hukuka uygunluk ya da mazeret nedeni olarak tek başına kabul edilmesi mümkün olmamakla beraber vakıada yanılma, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık hukuki yanılma ve son olarak tehdit/ icbar özel bir biçimde hüküm altına alınmıştırhali olarak kabul edilebilecek bir savunmadır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin Statüde bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının indirim nedeni olarak yer verilmemiş olsa da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması Usul ve Delil Kuralları 78 (1) uyarınca cezanın belirlenmesinde bu durumun dikkate alınması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin Görüldüğü gibi Nuremberg Yargılamaları ile başlayan dönemle benimsenen mutlak sorumluluk anlayışının teamül hukukunu yansıttığını kabul eden görüş esas alınırsa UCM Statüsü’ndeki amirin emrine ilişkin düzenleme teamül hukukunun mutlak ret yaklaşımından bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna sapma olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırnitelenebilecektir.

SONUÇ. Mevcut Şirketler ticaret hayatının ayrılmaz bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü parçasıdır. Ticari canlılığın aksamadan yürümesi için de bu alanda çıkan uyuşmazlıkların etkili ve hızlı bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi çözülmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun Günümüz şirketler hukuku uyuşmazlıklarının çözümünde de tahkimin rolü gittikçe artmaktadır. Tahkim usulünün seçilmesiyle taraflar çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için belirli bir hakem heyeti yahut kurumsal bir tahkim merkezi seçebilmekte ve uyuşmazlık daha hızlı ve daha az maliyetli olarak yapılmayan hukuki işlemlere çözüme kavuşabilmektedir. Bununla birlikte tahkim yargılaması, mahkemelerin aksine gizlilik esasıyla yürütülmekte ve şirketlerin ticari sırlarının korunmasına da olanak sağlamaktadır. Şirketler hukuku alanında çıkan uyuşmazlıkların çözümünde tahkime gidilmesinin önünde, tahkime elverişlilik konuları ve Yargıtay’ın içtihatları ile uygulamaya yönelik benimsediği kriterler haricinde, kanunen bir engel bulunmamaktadır. Fakat bir engelin bulunmaması bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı alandaki problemlerin çözümüne kesin olarak bir açıklık sağlayamamıştır. Şirketler hukukuna ilişkin konularda tahkime gidilmesi usulü çoğunlukla Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarıyla ve doktrin ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindeşekillenmektedir. Bu sebeple TTK’da ticari tahkime yönelik çalışmalar yapılarak, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türütahkim usulünün şirketler hukuku açısından yasal çerçeveye oturtulması gerekmektedir. İsviçre ve Almanya gibi ülkelerin çoğunda şirketler hukukunda tahkim usulü yasalaştırılmış ve doktrin ile üst mahkemelerin uygulamaları arasındaki teorik karışıklık giderilmiştir. Tarafların tahkim sözleşmesi yapabilmesi için öncelikle uyuşmazlığın tahkime elverişli bir uyuşmazlık olması gerekmektedir. Fakat milletlerarası bağlamda “tahkime elverişlilik” konusu yeknesaklık arz etmemekte, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına her ülkenin hukukuna göre değişkenlik gösterecek göstermektedir. Türkiye açısından tahkime elverişli konular daha önce detaylı olarak bahsettiğimiz gibi, taşınmaz aynından kaynaklı konulardan, kamu düzenine aykırılık teşkil eden konulardan ve dolayısıyla şekle aykırı taraf iradesine bırakılmamış konulardan bağımsız olarak belirlenen konulardır. Taraflar tahkime elverişli bir konuda karşılıklı anlaşarak tahkim usulünü seçebilmektedirler. Bununla birlikte taraflar uyuşmazlık konularından bir kısmını da tahkime götürme imkanına sahiptir. Şirketler hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde, şirket tahkim anlaşmasını müstakil bir sözleşme şeklinde de düzenleyebilir, esas sözleşme içeriğine konulan bir kayıt ile de düzenleyebilmektedir. Tahkim kaydı bağımsız bir kayıttır. Esas sözleşmenin geçersizliği, içeriğindeki tahkim kaydını da geçersiz hale getirmemektedir. Tahkim usulü, tarafları devlet yargısında uzun süren davaların sürüncemesinden kurtarmakta ve alanında uzman kişilerce adil, hızlı ve etkin kararlara kısa sürede ulaştırabilmektedir. Uyuşmazlıkların hızlı bir şekilde çözüme kavuşturulması da ticaret hayatının daha da canlı hale gelmesine vesile olacaktır. Tahkim anlaşmaları esas sözleşmeye konulacak bir kayıtla, esas sözleşmenin tamamlayıcı ek sözleşmeleri ile, sonradan yapılacak olan esas sözleşme değişikliğine eklenecek bir kayıt ile ve şirket iç yönergelerine konulacak kayıt ile yapılabilmektedir. Bununla birlikte ortaklar kendi aralarında yapacakları bir ortaklık sözleşmesiyle de tahkim anlaşması yapabilmektedir. Fakat burada yapılan katılma tahkim anlaşması ortaklık sözleşmesinin taraflarını bağlayacaktır. Tahkim anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektirtemel kriteri olan irade unsuru, yapılacak olan tahkim anlaşmalarının net ve kesin olması gerekliliğini gündeme getirmektedir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık sebeple bütün ortakları bağlayacak bir tahkim anlaşması için oybirliği şartı aranmaktadır. Bu çalışmamızda, limited şirket esas sözleşmesine ve iç yönergelerine konulacak tahkim kaydının hangi usullerle ve ne şekilde konulacağına değinilmiştir. Literatürde limited şirket özelinde, limited şirket esas sözleşmesine ve iç yönergelerine konulacak tahkim kaydına ilişkin yeterli sayıda çalışma olmadığından dolayı, hazırladığımız çalışma ile bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdıralana katkı sağlamak amaçlanmıştır.

SONUÇ. Mevcut Ülkemizde iş kazasl ve meslek hastallğlna ilişkin uyuşmazllklar, slkllkla yargllama konusu olmaktadlr. Yargltay’ln iş yükünde önemli bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü yere sahiptir. İş kazasl ve meslek hastallğlndan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talepleri, kimi zaman mahkemeye taşlnmadan ya da mahkeme içerisinde kesin hüküm verilmeden taraflarln karşlllkll anlaşmaslyla birlikte çözümlenmektedir. İş kazasl ve meslek hastallğlndan kaynaklanan tazminat taleplerinin mahkeme dlşlnda çözümündeki en önemli iki müessese sulh sözleşmesi ile ibra sözleşmesidir. Taraflar, bu iki sözleşme türünü tercih ederek anlaşma yöntemiyle aralarlnda uyuşmazllğl nihayete erdirmektedir. Gerçekten de yargllamalarln süre baklmlndan uzun olmasl, mahkeme masraflarl gibi sebeplerle taraflar yargllama faaliyetlerinde ylpranmaktadlr. Bunun bertaraf edilebilmesi için, Türk hukukunun sağlamlş olduğu imkânlar kullanllarak uyuşmazllğln her iki taraflnln da talepleri karşlllkll anlaşllarak klsa sürede çözümlenebilir. Taraflarln, uyuşmazllk konusu maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkin kullandlklarl ilk hukuki kurum sulh sözleşmesidir. Yargltay, taraflar araslnda mevcut bir kişininsulh sözleşmesi olmasl durumunda, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında mahkemenin bunu dikkate almasl gerektiğine yönelik içtihatlarlnl geliştirmiştir. Yerel mahkemenin, sulh sözleşmesinin varllğlna rağmen yargllama yapmaslnl kabul etmemiştir. Somut olayln özelliğine göre yerel mahkemenin, taraflarln talebine göre sulh sözleşmesine göre ya da sulh sözleşmesinin varllğlnl dikkate alarak karar verilmesine yer almak olmadlğlna karar vermesi gerektiği belirtilmiştir. Zira taraflarln iradesi, aralarlndaki uyuşmazllğl kendi iradeleri ile anlaşarak sulh sözleşmesi ile sonlandlrmaktlr. Uyuşmazllk, her zaman için sadece iki taraftan teşekkül etmez. Her iki tarafta da birden fazla gerçek ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidirtüzel kişi yer alabilir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık Böyle bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi taraflarln bir klsml ile yapllan sulh sözleşmesinin ne şekilde hüküm ve sonuç doğuracağlna ilişkin Yargltay, vermiş olduğu kararlarda bir ilke benimsemiştir. Buna göre, sulh sözleşmesinin tarafl olmayan kişiler de yapllan sulh sözleşmesinden, menfaatleri etkilendiği için yararlanabilir. İş kazasl ve meslek hastallğlndan kaynaklanan tazminat taleplerinin yargllama olmakslzln çözümünde kullanllan bir diğer yöntem ise ibra sözleşmesidir. İbra sözleşmesine ilişkin 818 Saylll Kanun döneminde herhangi bir düzenleme mevcut değildi. Uygulama, yargl kararlarl ile oluşmuştu. Bunun üzerine 6098 Xxxxxx Xxxxx, ibra sözleşmesine ilişkin düzenlemeler getirdi. İlk olarak Yargltay, iş kazasl ve meslek hastallğlndan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkin taraflarlnda anlaşma yoluna giderek ibra sözleşmesi ile aralarlndaki uyuşmazllğl sona erdirmesinde, ibra sözleşmesinin göz ardl edilerek yerel mahkemece yargllama yapllmaslnl kabul edilecektiretmemektedir. Burada mahkeme, taraflarln iradesini göz ardl etmemelidir. Zira ibra sözleşmesi yaplldlktan sonra taraflar araslnda yargllamaya konu herhangi bir uyuşmazllk mevcut değildir. Yargltay, hakll olarak ibra sözleşmesinin uyuşmazllğl sona erdirebilmesi için ibra sözleşmesinin bir miktar içermesi gerektiğine karar vermiştir. Hukuki niteliği itibariyle ibra sözleşmesinde taraflarln hangi borçlarl ortadan kaldlracağlna dair anlaşmasl, geçerli bir ibra sözleşmesinden bahsedebilmek için şarttlr. Dolaylsl ile Yargltay, hakll olarak miktarln belirli olmadlğl durumda geçerli bir ibra sözleşmesi olmadlğlndan taraflar araslndaki uyuşmazllğln ibra sözleşmesi ile ortadan kaldlrllmadlğlna karar vermiştir. Yargltay, ibra sözleşmesinde kararlaştlrllan miktardan hareketle bir değerlendirmede bulunmaktadlr. Taraflar araslnda kararlaştlrllan miktar, meslek hastallğl veya iş kazasl sonucunda hükmedilecek olan tazminat istemlerinde, 818 Saylll Kanun döneminde hesaplanan miktar ile ibra sözleşmesindeki kararlaştlrllan miktarln yüksek oranda farkll olmasl durumunda, ibra sözleşmesini makbuz niteliğinde değerlendirmiştir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindedeğerlendirmenin yapllmaslndaki çlklş noktasl, kanaatimizce şekle aykırı edimler araslnda açlk oranslzllğl bulunmasldlr. Yargltay’ln makbuz belirlemesinde, TBK x. 00’xx xxxxxxxxxx aşlrl yararlanmanln yer aldlğl kanaatindeyiz. Ancak böyle bir durumda, taraf iradelerine saygl duyularak ibra sözleşmesinin makbuz olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türünitelendirilmemesi, bu anlaşmanın kanuni bunun yerine Yargltay’ln ve yerel mahkemelerinin aşlrl yararlanmaya yönelik araştlrma yaparak yargllama yapmasl kanaatindeyiz. İş kazasl veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı meslek hastallğlna maruz kalan sigortall işçi ile işveren araslnda, manevi tazminat taleplerine ilişkin ibra sözleşmesi imzalanabilir. Manevi tazminat talebinin ibra sözleşmesi ile sona ermesinden sonra sigortall işçi, manevi tazminat talebinde bulunabilir. Yargltay, yerleşik içtihatlarl ile kabul ettiği manevi tazminatln bölünmezliği ilkesi çerçevesinde, ibra sözleşmesi ile manevi tazminat olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması ödemenin yapllmasl durumunda, söz manevi tazminatln yargllamaya konu olmayacağlna karar vermiştir. Yargltay’ln bu uygulamasl kanaatimizce yerindedir. Zira iş kazasl veya meslek hastallğl sebebiyle duyulan üzüntü ve acl, olayln yaşandlğl tarihlerde etkisini gösterir. Dolaylslyla bu durumun zamana yayllarak manevi tazminatln bölünmesi, yeniden dava konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdıryapllarak miktarlnln arttlrllmasl mümkün değildir.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı Uluslararası Adalet Divanı’nın temel görevi, devletler tarafından önlerine getirilen uyuşmazlıkları uluslararası hukuka göre çözüme kavuşturmaktır. Xxxxx’xx, davanın esasını tanıması ve karar verme yetkisine sahip olması uyuşmazlığın taraflarının isteğine bağlıdır. Tarihsel kökenleri olan üçüncü bir kişinin“Devletler kendi iradeleri dışında yargılanamaz” ilkesi, mevcut sözleşmenin taraflarından Uluslararası Adalet Divanı’nın yargı yetkisinin temelini oluşturur. Uyuşmazlığın tarafı olan devletlerden birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmaDivan’dan uyuşmazlığın çözümünü talep etmesi, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirbu uyuşmazlıkta Divan’ın yargı yetkisi bulunduğu anlamına gelmez. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludurDivan’ın zorunlu yargı yetkisinin bulunmadığını göstermektedir. Katılmaya konu sözleşmenin Bir uyuşmazlığa taraf devletin Divan’ın yetkisini tanıma yönünde bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı iradesi olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama Divan’ın kendiliğinden (ex officio) yargı yetkisini kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu noktadaUluslararası Adalet Divanı Statüsü’nün 36’ncı maddesine göre, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğininuyuşmazlığın tarafları Divan’a yetki tanımadıkları takdirde, şekli konusunda Divan’ın bu uyuşmazlığı esastan çözme yetkisi mevcut değildir. Gelecekte doğacak uyuşmazlıkların Divan önüne götürülmesi için Devletler arasında yapılacak bir antlaşma veya antlaşma hükmü, UADS’nün 00/0’xxx xxxxxxx hükmü uyarınca yapılan tek tipte taraflı bildirim/deklarasyon veya “forum prorogatum” yoluyla Divan’ın yargı yetkisi tanınabilir. Xxxxx’xx zorunlu yargı yetkisinin UADS’nün 00/0’xxx xxxxxxx xxxxxxxx tek taraflı bildirimle tanınması, bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı Devlet tek taraflı bildirim ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektirhukuksal uyuşmazlıklarda aynı yükümlülüğü kabul eden devletlere karşı Divan’ın yargı yetkisinin kabul edildiğinin bildirilmesidir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli bildirim koşullu veya koşulsuz olarak ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırsüreli ya da süresiz olarak yapılabilir.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi İnsan haklarının uluslararası düzeyde korunmasını amaçlayan belgelerin başarılı olabilmesi için onarım yükümlülüğü hayati önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi mekanizmasında onarım, taraf devletin Sözleşme’den kaynaklanan uluslararası nitelikte bir sorumluluğudur. Devletin, yetki alanı dahilinde bulunan bireylere sağlamayı garanti ettiği bir hakka zarar verdiğinin Mahkeme kanalıyla belirlenmesi halinde bu sorumluluk rejimi yürürlüğe girecektir. Sözleşme’ye taraf devletlerin Sözleşme’ye aykırı fiile son verme, meydana gelen ihlalin sonuçlarını giderme ve benzer durumların tekrarlanmasını engelleme yükümlülükleri bugün yerleşik olarak yapılmayan hukuki işlemlere Sözleşme sisteminde mevcut olan temel bir genel hukuk anlayışının sonucudur. Onarım yükümlülüğü, ihlalin varlığını sabit kılan Mahkeme kararının icra edilmesiyle yerine getirilir. Mahkeme’nin verdiği kararların 114 Xxxxxx Xxxxx, The Pilot Judgement Prosedure: A Breakthrough to Overcome the Workload of European Court of Human Rights?, Human Rights Review, Sayı 10, Yıl 5, s. 104. 115 Xxxxxxxx R. Xxxxxx, Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime, The European Journal of International Law, Cilt 19, Sayı 1, Yıl 2008, s. 149. taraf devletler tarafından etkin bir şekilde uygulanması gerekmektedir. Mahkeme’nin infazla ilgili bazı yönlendirmelerde bulunması mümkünse de; taraf devlet, kararın gerekçesine göre kararın infazı için alması gereken önlemleri kendisi takdir eder. Bu, kesinleşmiş Mahkeme kararlarının beyan edici niteliğinin bir neticesidir. Duruma göre bireysel nitelikteki bir önlem ihlalin onarılması için yeterli olabilecekken; bazı hallerde mevzuatın değiştirilmesi, yerel hukukta hakim olan içtihadın değiştirilmesi gibi genel önlemlerin alınması da gerekebilir. Bu bakımdan, Sözleşme sisteminin zaman içerisinde ihlalin niteliğine göre farklı onarım yöntem ve mekanizmaları geliştirdiği gözlemlenmektedir. Meydana gelen zararın etkisinin kişinin şahsıyla sınırlı kaldığı hallerde; mağdurun durumunu restitutio in integruma döndürmek, mümkün değilse buna en yakın hale getirmek ile ihlalin sonlanacağından bahsedilebiliyorsa bireysel önlemlerin alınması yeterli olacaktır. Bakanlar Komitesi’nin kararların infazının denetimine ilişkin olarak yayınladığı belgelerde; somut olayın özelliğine göre bireysel önlemlerin başta adil tazmin ve yargılamanın yenilenmesi olmak üzere af, adli sicil kaydının düzeltilmesi gibi pek çok şekilde belirlenebildiği görülür. Mağdurun uğradığı zarar; iç hukukta kendisine uygulanmış olan bir yerel mevzuat hükmünden veya içtihattan kaynaklanıyorsa, benzer bir mağduriyete başka kişilerin de uğramaması adına genel önlemlerin alınmasının gerekliliği gündeme gelir. Mahkeme, zamanla ağırlaşan iş yüküne karşılık ihlallerin onarılması hususunda yeni bir yaklaşım geliştirmek durumunda kalmıştır. Pilot karar uygulaması bu yaklaşımın sonucu olarak 2004 yılında ortaya çıkmıştır ve o zamandan beri sistem içerisinde yaygın olarak uygulanmaktadır. Mahkeme, önüne gelen çok sayıda davadaki benzer sistematik ya da yapısal sorunu belirlemek için pilot karar yöntemini kullanır. Yerel hukuktaki yapısal bir sorunun mevcudiyetini sabit kıldığı hallerde, infaz için atılması gereken adımları bir liste halinde belirleyen ve uygulama için bir zaman takvimi çıkaran pilot kararlara hükmeder. Pilot karar yöntemiyle, taraf devletten iç hukuk düzenindeki şikayete yol açan yapısal bozukluğun gidermesi beklenir ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindehususta devlete spesifik onarım yükümlülükleri getirilir. Devlet, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türüsistematik soruna ilişkin pilot kararı talimatlara uygun şekilde uyguladığında diğer davalar Mahkeme tarafından incelenmeyerek iç hukuka geri gönderilir.116 Bu 116 Xxxxx Xxxx / Xxxxxx Xxxxx, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Uygulanmasının İzlenmesi; Sivil Toplum Kuruluşları İçin Bir El Kitabı, şekilde hem benzer ihlallerin onarımının sağlanması hem de ulusal hukuk düzenlerinin Sözleşme’ye uygun hale getirilerek potansiyel mağduriyetlerin engellenmesi ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektiriş yükünün hafifletilmesi amaçlanır. Bu bağlamdanedenle Xxxxxxx’xxx pilot karar uygulaması, insan hakları ihlallerinin tamir edilmesi açısından önemli bir işleve sahiptir. Sözleşme mekanizmasında onarım; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumundasadece ihlalin zarar verdiği bireyin kişisel durumunu düzeltmekle kalmaz, söz konusu şekle aykırılık butlan aynı zamanda mevcut insan hakları sisteminin gelişimini ve devamlılığını sağlar.117 Uluslararası insan hakları hukukunun etkinliği ve sistemin daha etkili bir hale getirilmesi, devletlerin tamir yükümlülüğü hususunda sahip olmaları beklenen kolektif bilince bağlıdır. Bu çalışma, Sözleşme sistemi içerisinde geliştirilen onarım yöntemlerini ayrıntılı olarak incelemekte ve devletlerin insan hakları ihlallerini onarım ödevini etkin olarak yerine getirmesi durumunda Sözleşme sisteminin amaçladığı insan haklarını koruma idealinin önemli bir derecede gerçekleştirilmiş olacağı sonucuna varmaktadır. Sözleşme mekanizması, ancak yargı kararlarının uygulanması ve benzer ihlallerin bir daha gerçekleşmemesi için gereken önlemlerin alınması konusunda titizlik gösterilmesi ile etkin bir hal alacaktır. bkz. xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xxxxx.xxxxxxxxx.xxx/0000/00/xxx_xx.xxx (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli Erişim Tarihi: 31.03.2017), s. 7. 117 Mera Xxxxxxxx ve sözleşmeye katılma anlaşmasıDiğerleri, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıylaThe competence of the European Court of Human Rights to Order Restitutio in Integrum and Specific Orders as Remedial Measures in The Case 46221/99, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidirAmsterdam Law Clinic, bkz. Buna karşılıkxxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxxx;xxxxxxxxxx=X0000000XXX0X 988B5D46E8B8FEA664B?doi=10.1.1.467.6631&rep=rep1&type=pdf (Erişim Tarihi: 03.02.2017), dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırs. 19.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişininSanayi ve endüstri alanındaki teknolojik gelişim ve dönüşümün etkisi, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ekonomik ve yanına katıldığı tarafın hak ticari hayat üzerinde de yoğun biçimde görülmüştür. Küreselleşme ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları uluslararası ticaretin yaygınlaşması ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmaüreticilerin sadece bulundukları il, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının bölge ya da şekle tabi olduğu kabul edilecektirülke sınırları içerisinde faaliyette bulunması yeterli olmamaya başlamıştır. Bu bağlamdagelişmeler, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindemal ve hizmet üreten teşebbüslerin ürünlerini gerek ulusal gerekse uluslararası piyasalarda tüketiciye ulaştırmak için bir dağıtım örgütüne veya ağına olan gereksinimlerini gün yüzüne çıkarmıştır. Sadece üretici kavramı ile ifade edemeyeceğimiz, sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlayıcı veya yapımcı sıfatıyla da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda faaliyette bulunan birimler dağıtım ağını kendileri kurduğunda ise, taraflar arasında aksine bu sistem, yüksek maliyet ve ürünlerin sunulmak istendiği uluslararası piyasalarda karşılaşılabilecek dil, mevzuat farklılığı gibi faktörler nedeniyle yeterince etkinlik kazanamayacaktır. İşte terminolojik olarak bir kararlaştırma yapılmadıysadağıtım sözleşmesi olarak adlandırabileceğimiz distribütörlük sözleşmesi, sözleşmeye katılma anlaşmasının bu ihtiyaca cevap verecek bir şekle bağlı olmaksızın yapılması kurum olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukukumuzda yasal bir düzenlemesi bulunmayan distribütörlük sözleşmesine ilişkin boşluk, yargı içtihatları ve doktrin tarafından doldurulmaya çalışılmaktadır. Bu bağlamda distribütörlük sözleşmesini, üretici/yapımcı/sağlayıcı tarafın kendi organizasyonu içinde dikey bir yapılanmaya gitmeden, faaliyet yapılmak istenilen piyasadaki yerel ve bağımsız teşebbüsler aracılığıyla oluşturacağı bir dağıtım ağı sayesinde ürünlerinin satışı ve pazarlanmasını hedeflediği bir sözleşme olarak tanımlamak mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımındaSözleşmenin hukuki niteliğine ilişkin olarak doktrinde farklı değerlendirmeler yapılmış, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ancak çoğunlukla distribütörlük sözleşmesinin isimsiz ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli yapısı olan bir sözleşme niteliği taşıdığı kabul edilmiştir. Biz de çoğunluk görüşünü paylaşmaktayız. Distribütörlük sözleşmesi, sözleşme ile belirlenen faaliyet bölgesi bakımından münhasırlık taşıyıp taşımamasına bağlı olarak basit dağıtım sözleşmesi olarak ifade edebileceğimiz münhasır olmayan türde veya tam tersi biçimde sözleşmede belirlenen bölgede sadece tek bir distribütörün yetkilendirildiği münhasır türde yahut sadece belirli kriterleri taşıyan distribütörlerin dağıtım ağına dahil olabildiği seçici (selektif) türde akdedilebilmektedir. Çalışmamızın çıkış noktası itibarıyla ele aldığımız tür, münhasırlık unsuru ya da içerdiği inhisari yükümlülükler nedeniyle rekabet hukuku ile kesişen bir alanda bulunan münhasır distribütörlük sözleşmesidir. Sözleşmenin bu türünün neden rekabet hukuku ile kesişen ve adeta bıçak sırtı olarak ifade edebileceğimiz bir noktada bulunduğuna gelince, öncelikle şunu 36 RKK: 08.06.2017, Sayı: 17-19/289-126, https:// xxx.xxxxxxx.xxx.xx (26.08.2024). belirtmeliyiz ki ülkemizde benimsenmiş olan serbest piyasa ekonomisi modelinin oluşturulması ve sürdürülebilirliği bakımından tam rekabetçi bir ortamın yaratılması ve bunun korunması son derece önemlidir. Bu amaçla 1994 yılında Türk hukuku mevzuatına dahil olan 4054 sayılı RKHK m.4 hükmü, mal ya da hizmet piyasalarında doğrudan ya da dolaylı biçimde rekabeti engelleyen, bozan ya da kısıtlayan her türlü anlaşma, eylem ya da kararın hukuka aykırı sayılacağını belirterek bunları yasaklamıştır. İlgili hükümde ayrıca altı bent halinde ve örnekleyici biçimde yasak kapsamına girebilecek durumlar sayılmıştır. Burada örnek kabilinden sayılan ve yasaklanan anlaşmalar, rekabet hukukunda dikey ve yatay anlaşmalar olarak sınıflandırılmaktadır. Distribütörlük sözleşmesi bu bağlamda üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerindeki teşebbüsler arasında yapılan, özellikle münhasır türündeki inhisari yükümlülükler ile rekabeti sınırlayıcı hale gelen dikey bir dağıtım anlaşması türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Şöyle ki, münhasır distribütörlük sözleşmeleri, içerdikleri bölgesel tek satış hakkı ile marka içi rekabeti sınırlamakta, ayrıca tüketicinin seçim hakkını kısıtlayıcı etkisi nedeniyle sözleşme özgürlüğü ilkesine ters düşmektedir. Distribütör bakımından konulacak asgari ve azami satış fiyatı sınırlamaları, yine rekabet hukukunun önemli bir ilkesi olan satış fiyatının piyasa koşullarında serbestçe belirlenmesine müdahale etmektedir. Distribütörün satış bölgesi için üretici/yapımcı/sağlayıcı tarafça getirilen satış fiyatı kısıtları, fiyat rekabetini ortadan kaldırıcı etkisi, bölgesel tek satış hakkı ile zaten sınırlanmış olan marka içi rekabetin tamamen yok olmasına da neden olabilmektedir. Yine uygulamada münhasır distribütörlere sözleşmede getirilen aktif ve pasif mal satışı yasakları, piyasa bölüşümü anlamına gelip RKHK ile yasaklanan bir tabloyu yansıtmaktadır. Tüm bu olasılıklarda karşımıza çıkabilecek münhasır distribütörlük sözleşmelerinin RKHK m.4 ve bu katılma anlaşmasınınhükme aykırılığın akıbetini mutlak butlanla geçersizlik olarak tespit eden m.56 hükmü gereği, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar rekabeti sınırlayıcı türde bir dikey anlaşma olarak kesin hükümsüz sayılması gerekir. Ancak çalışmamız ile amaçladığımız hususlardan biri de, distribütörlük sözleşmesinin rekabete aykırı olduğu kadar, tam tersine rekabet hukukunun yararına hizmet edici yönü olup olmadığını sorgulamaktır. Nitekim bu gerçeklik kanun koyucu tarafından tasdik edilmiş ve sözleşmenin rekabeti sınırlayıcı ‘münhasırlık’ unsuru taşısa dahi rekabet yasağından muaf olabileceği şartlar RKHK m.5 hükmünde ‘muafiyet’ başlığı altında düzenlenmiştir. Rekabet Kurulu da birtakım dikey anlaşmalar bakımından toplu halde muafiyeti mümkün kılacak ‘Grup Muafiyeti Tebliğleri’ yayınlamıştır. Dolayısıyla rekabeti sınırlayıcı türde yapıldığından RKHK m.4’teki yasak kapsamına giren bir distribütörlük sözleşmesinin, öncelikle grup muafiyeti tebliğleri kapsamında geçerlilikleri araştırılacaktır. Sözleşme grup muafiyeti kapsamına girmediğinde ise RKHK m.5’teki koşulları taşıması kaydıyla bireysel muafiyetten yararlanıp geçerli sayılabilecektir. Çalışmamız rekabeti sınırlayıcı içerikteki bir sözleşmenin hüküm distribütörlük sözleşmesini bireysel muafiyet kapsamında ele almaktadır. Zira RKHK m.4 çerçevesinde değerlendirilecek bir distribütörlük sözleşmesini grup muafiyeti açısından irdelemek, ayrı bir çalışma konusu olarak ele alınması gereken önemli bir konuyu oluşturur. Ancak temelinde bireysel ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidirgrup muafiyeti için aranılan koşulların aynı olduğunun altını çizmekte yarar vardır. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen Bu bağlamda bir distribütörlük sözleşmesinin RKHK m.4’teki rekabet yasağına takılıp geçersiz sayılmaması ve bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdır.yasaktan muaf olabilmesi için RKHK m.5’te aranılan koşulların tümünün aynı anda bulunması gereklidir. Hükümde aranılan koşulları; “a) ekonomik ve teknik gelişme b) tüketicinin yararı

SONUÇ. Mevcut Günlük hayattaki zorlukları aşmak ve ihtiyaçları daha pratik, daha kolay yolla temin etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli ve gerekli olduğu Roma yaşantısında, commodatum da böylesi bir sözleşmeye yabancı gerekliliğin tezahürüdür. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxx, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan üçüncü işgücünü, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdı. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz olarak kullanımını elde eden kimse, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdi. Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa da commodatum, ortaya çıktığı ilk zamanlarda, bir kişininpactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştır. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç bir tarihe tekabül etmektedir ki, mevcut bu durumun gerekçesini, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına ve bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak gerekir. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın iade edilmemesine karşı, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet veren, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyade, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdi. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan bir sözleşme olmasından kaynaklanırdı. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin taraflarından hukuki niteliğini etkilerdi. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut ortaya çıkmasına vesile olurdu. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmamenfaat sağlayan tarafı olarak, şekil serbestliğinin ilke kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’ndaariyet alan, şekle bağlılığın kural olarak malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edildiği anlaşmalardan birisidiredilmişti. Nitekim TBK mdIustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmişti. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğininBu dönemde ariyet alan, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık kusurun herhangi bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin derecesinin isnat edilebildiği bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirdavranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdu. Bu bağlamda, katılmaya Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor iken, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun “diligentissimus pater familias” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruz. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzere, menfaatin ortak olduğu hallerde, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışında, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış ise, bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildi. Bu sebeple commodatum, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmedir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı, sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet veren, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludurariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, Bunun dışında söz konusu şekle aykırılık butlan masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (kesin hükümsüzius retentionis) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırkullanabilirdi.

SONUÇ. Mevcut Geçerli bir sözleşmeye yabancı olan tahkim sözleşmesinin varlığına rağmen tahkim söz- leşmesinin taraflarından biri, tahkim sözleşmesinin konusuna giren bir uyuşmazlığın çözümü için tahkime başvurmayarak doğrudan dava açarsa, karşı taraf (davalı) usûlüne uygun şekilde ve süresinde tahkim ilk itirazında bulunduğu ve mahkeme de tahkim ilk itirazını kabul ettiği takdirde dava usûlden reddedilir. Davanın usûlden reddine karar verilebilmesi için tahkim ilk iti- razı üzerine mahkemenin, tahkim sözleşmesinin hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız olmadığını tespit etmesi gerekir. Her ne kadar tahkim sözleşmesi ile bunun temelinde bulunan asıl sözleş- menin mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazları incele- mek hakemlerin yetkisi kapsamında olsa da, mahkemenin bu konu- da yapacağı denetimin ölçüsü, sonradan verilecek hakem kararının mukadderatı üzerinde belirleyici olmaktadır. Tahkim ilk itirazını inceleyen mahkemenin, tahkim sözleşmesi- nin hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olup olma- dığı hakkında derinlemesine bir tahkikat yapmadan, i̇lk bakışta (gö- rünüşte, prima facie) bir incelemeyle yetinilerek karar verilmesinden- se, tam bir denetim yapılarak tahkim sözleşmesinin geçersiz olup 000 Xxxxxxx, Xxxxxxx and Conflict Management Institute (COMI), Due Process, 65. olmadığının denetlenmesi daha xxxxxxxxxxx. Aksi seçeneğin kabulü, yüzeysel bir denetimle yetinerek tahkim sözleşmesinin geçerli oldu- ğuna karar veren mahkemenin davayı usûlden reddetmesi sonucu- nu doğurmakta, böylece tahkim davası başlamakta, kimi zaman taraflar bu hususta bir itirazda bulunmadan tahkim davasını takip etmekte, hakemler de yargı yetkilerinin varlığına karar verdiği tak- dirde davayı esastan karara bağlamaktadır. Bu süreçten sonra ha- kem kararı, iptal davasına bakan bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan tam denetim sonucunda, davalının bu hususta bir itirazı olmasa bile re’sen dikkate alınan iptal sebebi kapsamında, “tahkim sözleşmesinin hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olduğu” gerekçesiyle iptal edilebilmektedir. Bu usûl emek, zaman ve para kaybına yol açmakta, usûl ekonomisi ilkesine aykırı olmakta ve bazen kötü niyetli davalıyı ödüllendirmektedir. Davalının tahkim ilk itirazını inceleyen mahkemenin ve arka- sından hakemlerin yapacağı denetim sonunda tahkim sözleşmesinin hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olmadığına karar verilmişse, üçüncü bir kişinindenetimle iptal davası sonunda hakem kara- rının aynı yönlerden iptaline yol açılmamalıdır. Tahkim sözleşmesi- nin hükümsüz, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olup olma- dığı, tahkim ilk itirazı üzerine davaya bakan mahkemece yüzeysel değil, tam olarak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte her yönüyle incelenmeli; yaklaşık ispat ölçüsüy- le yetinilerek yargılama konusu olmuş bu meselenin kesin şekilde çözümü ileriye (iptal davasına) ertelenmemelidir. Mahkemenin bu hususta vereceği hüküm kanun yolu denetiminden de geçmişe, içerdiği tespitler (tahkim sözleşmesinin hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olmadığı) bakımından kesin hüküm gü- cüne sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmaolmalıdır. Mahkeme, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’ndatahkim sözleşmesinin hükümsüz, şekle bağlılığın kural olarak tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olmadığını tespit ederek davalının tahkim ilk itirazını kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğininetmiş, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere davayı usûlden reddetmiş ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindekarar kanun yolu incelemesinde de doğru bulunmuşsa, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türüha- kem kurulu mahkemenin kesin hüküm oluşturan bu kararıyla bağlı olmalı, artık yetkisizlik kararı verememelidir. Kesinleşen bu tespit, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek hususlarla sınırlı olarak hakem kararının iptal davasına bakan bölge adliye mahkemesini de bağlamalıdır. SEÇİLMİŞ BİBLİYOGRAFYA∗ Akıncı, Xxxx. Milletlerarası Tahkim. İstanbul: Vedat, 2016. Akyol, Şener. Dürüstlük Kuralı ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırHakkın Kötüye Kullanılması Yasağı.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişininSözleşme statüsü, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidirsözleşmeden doğan bütün hususlara uygulanmaktadır. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına Sözleşme statüsünün uygulama alanına girmeyen bazı haller değerlendirilmek üzere bu çalışma kaleme alınmıştır. Şu haldeÇalışmada, katılmaya konu teşkil eden sözleşme statüsünün uygulama alanına girmeyen durumlar ele alınmadan önce, sözleşme statüsünün uygulama alanı değerlendirilmiştir. Konunun düzenlendiği Roma I Tüzüğü m. 12’ye göre, taraflarca seçilen hukuk, özellikle sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumdayorumuna, sözleşmeye katılma anlaşmasının yerine getirilmesine, zararın değerlendirilmesi de dâhil, mahkemenin usul hukuku izin verdiği ölçüde sözleşmenin ihlâlinin sonuçlarına, borcun sona erme sebeplerine ve sözleşmenin hükümsüzlüğünün sonuçlarına ve zamanaşımına uygulanır. Sözleşmenin kuruluşu ve geçerliliği konuları da şekle aynı tüzüğün 10. maddesine göre sözleşmenin esasına uygulanacak hukuka tabidir. Maddi hukuka ait hususlardan olan ispat yükü ve kanuni karineler Roma I Tüzüğü’nün 18. maddesine göre, sözleşme statüsüne tabi konulardandır. Sözleşme öncesi görüşmelerden doğan sorumluluğun sözleşme statüsü kapsamında sayılması gerekliliği ise Roma II Tüzüğü’nde bildirilmiştir. Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk (culpa in contrahendo) sözleşmeden doğan borç ilişkileri kapsamında değerlendirilmiş ve sözleşmenin kurulmasından bağımsız olarak sözleşme statüsüne tabi olduğu kabul edilecektirşüpheye yer bırakmayacak şekilde Roma II Tüzüğü’nde hükme bağlanmıştır. Bu bağlamdanoktada sözleşmenin fiili olarak kurulup kurulmadığının bir önemi olmaksızın sözleşmenin uygulandığı veya imzalanarak geçerli olacağı yer hukukunun uygulanabilirlik kazandığını da bildirmek gerekir. Diğer taraftan sözleşmenin kurulamamış olmasından dolayı sözleşme statüsünün belirlenemediği durumlarda sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk, katılmaya konu haksız fiillere uygulanan genel kurallara göre belirlenecektir. Ehliyet, şekil, sözleşmenin kanuni şekle tabi ifası, eksik ifa halinde yapılacak işlemler, ispat araçlarının neler olduğu, bunların kabul edilebilirliği, delillerin ikamesi, hangi delillerin kesin delil olduğu, tanıkların dinlenmesi, delillerin ispat gücü ve yargılamanın nasıl yapılacağı konuları sözleşme statüsünün kapsamı dışında kalmaktadır. Sözleşmenin ifasındaki pratik zaruretler ve koruma tedbirleri mevcut duruma göre sözleşme statüsü dışında sayılabilirken, kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallar meseleleri de, sözleşme statüsünün uygulanmasını engelleyebilmektedir. Sözleşme statüsünün uygulanmasını engelleyen “kamu düzeni” ve “doğrudan uygulanan normlar” konusu çalışmada ayrıca başlıklandırılarak ele alınmıştır. Kural olarak uygulanması gereken hukukun, mahkemenin kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türüuygulama alanı bulamayacağı, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek durumda hakimin re’sen durumu göz önünde bulundurarak kendi hukukunu uygulaması gerektiği özel olarak düzenlenmiştir. Kamuyu ilgilendiren, özellikle de ekonomik, sosyal ve dolayısıyla şekle aykırı siyasi menfaatlerin korunması amacını taşıyan kurallar olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü nitelendirilen doğrudan uygulanan kurallar, hakimin hukuku kapsamında olabileceği gibi yabancı hukukun normları arasında da olabilir. Sözleşme statüsünün uygulanmasına bütünüyle engel olmayan bu kuralların içerik olarak devlet düzeninin korunması ile karşılaşacağının doğrudan ilgili olması ve her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık devletin doğrudan uygulanan kurallar konusunda farklı düzenlemeler yapmış olma ihtimaline karşın doğacak sorunların önüne geçebilmek amacıyla Roma I Tüzüğü, bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırkonuda devletlere çekince koyabilme imkânı getirmiştir.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişininAvukatlık sözleşmesi, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında mesleki amaçla hareket ettiği ve sunulan hukuki yardımın TKHK kapsamında “hizmet” olarak nitelendiği sözleşmelerdendir. Müvekkilin, hukuki yardıma ihtiyaç duyduğu sözleşme konusunun mesleki veya ticari gayeye dayanmadığı durumlarda ise müvekkil, tüketici sıfatını haizdir. O halde tüketici sözleşmesi niteliğindeki bu tür avukatlık sözleşmeleri bakımından TKHK’nın tüketiciyi koruyucu hükümleri kapsamında değerlendirme yapılması gerekir. Bu kapsamda akla ilk gelen ihtimaller tüketici vasfındaki müvekkilin haksız şartlara, ayıplı hizmete ve mesafeli sözleşmelere ilişkin hükümler kapsamında korunmasıdır. Tüketici rolündeki müvekkil ile müzakere edilmeyen sözleşme hükümleri ister standart sözleşmede isterse birel (tekil) sözleşmede yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın alsın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirhaksız şart niteliğindedir. Bu bağlamdakapsamda öncelikle TKHK m. 5’deki düzenleme boşluğu nedeniyle TBK m. 21/I uygulanmalı ve avukatın, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere -standart sözleşmedeki- haksız şartların varlığı hakkında müvekkilini açıkça uyarması ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi koşulların içeriğini öğrenme imkânını müvekkiline tanımış olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz gerektiği kabul edilmelidir. Buna karşılıkAyrıca tüketici sözleşmesi niteliğindeki bir avukatlık sözleşmesindeki bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hükmün, müvekkil lehine yorumlanması gerekmektedir. Diğer yandan tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük ilkesi kuralına aykırı düşecek biçimde müvekkil aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartları içerik denetimine takılacak ve kesin/kısmi hükümsüz sayılacaktır. 121 Bu konuda bkz. XXXXXXXXX, 2016, Xxxxx Xxxx, s. 770 vd. 122 Bu konuda bkz. ADAY, 2016, s. 83 vd. Ancak avukatlık ücretine ilişkin bir sözleşme hükmü, haksız şart denetiminin kapsamı dışındadır. Diğer yandan avukat, tüketici olan müvekkiline karşı, avukatlık hizmetinin sözleşmede belirlenen süre içerisinde başlamamasından veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bu hizmetin kararlaştırılmış olan veya objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımamasından; yani ayıplı hizmetten sorumludur. Bu durumda tüketici olan müvekkil, TKHK m. 15 çerçevesinde seçimlik haklardan hizmetin yeniden görülmesi, ayıp oranında bedelden indirim ve sözleşmeden dönme (azildir) haklarından birini kullanabilecek ve bunun yanında genel hükümlere (TBK m. 112) göre tazminat isteyebilecektir. Avukatlık hizmetinin objektif olarak sahip olması gereken özelliklerinin çerçevesini ise Avukatlık Kanunu, Avukatlık meslek kuralları ve TBK’nın vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümleri çizmektedir. Bu bağlamda avukat üstlendiği işi özenle görmeli, sadakatle (doğrulukla) yürütmeli ve aydınlatma yükümlülüğüne uygun davranmalıdır. Ayrıca mesafeli sözleşmeler bir durumun sözleşme akdetme yöntemi olduğundan avukatlık sözleşmesinin, bu yöntemle kurulması mümkündür. Bunun için avukatlık sözleşmesinin tarafların fiziksel varlığı olmadan, uzaktan organize edilmiş bir hizmet sistemi çerçevesinde ve uzaktan iletişim araçları kullanılarak kurulması gerekir. Müvekkil bakımından özellikle uzaktan organize edilmiş bir hizmet sisteminin varlığını ispat etmek güç olacaktır. Bu unsurun varlığı ağır koşullara bağlanmamalı ve avukatın, hizmet sağlamalarının sistemli veya düzenli şekilde uzaktan iletişim aracı kullanılarak yerine getirilmesi yeterli kabul edilmeli ve ayrıca kaç somut olayda tespit edilmesi halindeişlemin bu yöntemle gerçekleştirildiği bir kıstas olmamalıdır. Mesafeli kurulan avukatlık sözleşmelerinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul müvekkilin sözleşme öncesinde özellikle cayma hakkı konusunda bilgilendirilmesi hususuna dikkat edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdır.

SONUÇ. Mevcut Centilmenlik anlaşmaları hukuken bağlayıcı olmayan anlaşmalardır. Bunlar hukuki sonuç iradesi taşımamakla birlikte, bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü sözleşmeyi kurabilecek nitelikteki irade açıklamaları ile kurulurlar. Dolayısıyla bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak satış sözleşme- sinden söz edilebilmesi için öneri ve yanına katıldığı tarafın hak kabulün içermesi gereken esaslı unsur- lar ne ise bir centilmenlik anlaşmasını kuran irade açıklamaları da onu içer- melidir. Centilmenlik anlaşmaları hukuki anlamda bir alacak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirborç doğur- mazlar. Bu bağlamdanedenle borcun bir aynen ifa davası ile yerine getirilmesi istene- mez. Dava ve cebri icra yoluyla ifanın sağlanamaması noktasında eksik borç doğuran sözleşmelerle benzerlik gösterirler. Ancak bu gibi sözleşmelerden, katılmaya konu sözleşmenin kanuni centilmenlik anlaşmasından farklı olarak, hukuki anlamda bir alacak hakkı ve borç doğmaktadır. Kesin hükümsüz sözleşmeler de sırf hukuken hükümsüz olmaları itiba- riyle centilmenlik anlaşması olarak nitelendirilemez. Zira bunlarda, örneğin şekle tabi olması halindeaykırı sözleşmelerde, sözleşmeye katılma anlaşmasının taraflar, irade açıklamalarından hukuki bir sonuç doğması amacıyla hareket etmekte ve fakat bu sonuç hukuka aykırılıktan dolayı doğmamaktadır. Centilmenlik anlaşmalarında ise taraflar hukuki sonuç doğurmama iradesi ile açıklamada bulunmaktadırlar. Centilmenlik anlaşması tek tarafa veya iki tarafa borç yükleyebilir. Tek tarafa borç yüklüyor ise verilen şeyin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenmesine TBK m. 78/1 engeldir. İki tarafa borç yükleyen centilmenlik anlaşmalarında taraflardan yalnız biri edimini yerine getirir ve fakat diğer taraf yerine getirmezse, durumuna göre, istihkak davası ya da kanuni şekildesebepsiz zenginleşme davası ile verilen şey geri alınabilir. Her iki tarafın borcunu yerine getirdiği durumlarda da iade istemi olanaklıdır; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halindeyeter ki, sözleşmeye katılma anlaşmasının gereği gibi gerçekleştirilen ifalar ve böylece anlaşmanın icrasıyla oluşan duruma güvenden dolayı, bu gibi istemler TMK m. 2’ye aykırı görülmesin. İki tarafın da iradi şekilde yapılmasıedimini yerine getirdiği ve iade isteminin TMK m. 2’ye aykırı görülebileceği bir centilmenlik anlaşmasında, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ifa ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindeortaya çıka- bilecek sorunlara, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türübenzer sözleşme türünün hükümleri, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırniteliğine uygun düş- tüğü ölçüde kıyas yoluyla uygulanabilir.

SONUÇ. Mevcut Çalışmamızın konusunu oluşturan TBK m. 582/2 hükmü, asıl borçlunun yanılması veya ehliyetsizliği sebebiyle geçersiz olan yahut zamanaşımına uğramış bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü asıl borç için şahsi teminat gösterilmesi durumunu ele alan bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirdüzenlemedir. Bu bağlamdahüküm ilk bakışta, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindekefalet sözleşmesine hakim olan temel ilkelerden fer’ilik ilkesine istisna getiren ve yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle geçersiz olan asıl borcu teminat altına alan bir kefalet sözleşmesinin geçersiz olacağını bildiği halde bu borca şahsi teminat gösteren bir kimsenin “garanti veren” olarak değerlendirilmesi gerektiğini düzenleyen bir hüküm gibi görünmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halindeTBK m. 582/2 hükmünün karşılığı olan m. 485/3 hükmü, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılmasıesas itibariyle kefalet sözleşmesine ilişkin olmayıp garanti sözleşmesine ilişkin bir düzenleme getirmekteydi. eBK m. 485/3 hükmü uyarınca, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda iseasıl borçlunun yanılma yahut ehliyetsizliğini bilerek şahsi teminat veren kimsenin, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysageçersizlik sebebine rağmen ifada bulunması, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadırsözleşmeyi “muteber” hale getirmekteydi. Bu noktadabakımdan eBK m. 485/3 hükmüyle amaçlananın, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğininyanılma ya da ehliyetsizlik sebebiyle geçersiz olan bir asıl borcun yerine getirileceğine ilişkin garanti sözleşmesi yapan kimseye özel bir korunma imkanı tanımak ve onu kefalet sözleşmesi bakımından geçerli olan ehliyet ve şekil kurallarının kapsamına dahil etmek olduğu söylenebilmekteydi. Böylece, şekli konusunda tek tipte kefile benzer bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi konumda olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı düşüncesi ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türühareket eden kimseye, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl kanaati ile uyumlu bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidirkoruma sağlanmaktaydı. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi TBK m. 582/2 hükmünü, garanti sözleşmeleri için kefalete ilişkin geçerlilik koşullarının uygulanmasını sağlayan bir hüküm olarak değerlendirmek, gerçek kişiler tarafından verilecek her türlü şahsi teminatın kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşullarına tabi olacağı düzenlemesini getiren TBK m. 603 hükmü karşısında anlamlı ve isabetli bir değerlendirme olmamaktadır. Zira bu hükümle, daha evvel Yargıtay kararları yoluyla desteklenen kefalete ilişkin koruyucu hükümlerin uygulama alanının genişletilmesi fikri, yasal bir dayanak kazanmıştır101. Bu bakımdan TBK m. 582/2 hükmü değerlendirilirken ehliyetsizlik ve yanılma noktalarında bağımsız olarak şahsi teminat sorumluluğu üstlenen kişi bakımından sorumluluğun bağımsız yönünün asıl borcun geçersizliğinin ileri sürülmesiyle ortaya çıkacağının, asıl borçlunun geçersizliği ileri sürmediği durumda ise teminat gösteren kişinin kefil sıfatıyla sorumlu olacağının ve böylece halefiyet imkanından da yararlanacağının kabulü isabetli olacaktır. Bu bakımdan TBK m. 582/2, eBK m. 485/3’ten ayrılarak asıl borçtaki yanılma veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halindeehliyetsizlik durumunda kefalet sözleşmesinin “muteber” olup olmadığından bahsetmemiş, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü bu halde de kefalet sözleşmesine ilişkin kuralların uygulanacağını hüküm altına 101 ÇINAR, 2020, s. 423. almıştır. Ayrıca eBK m. 485/3 hükmünden farklı biçimde, TBK m. 582/2 hükmü zamanaşımı hususunu da hükmün kapsamına dahil etmiştir. Burada önem arz eden husus, TBK m. 582/2 hükmünün getiriliş amacının esasen bazı yönlerden garanti, bazı yönlerden ise kefalet sözleşmesi biçiminde ortaya çıkan karma tipli sözleşmelerin temelinde şahsi teminat veren kişinin “kefil olma niyetinin” olduğunun unutulmaması ve bu suretle hüküm sebeple bu sözleşmelerin kefalet sözleşmesine ilişkin hükümler çerçevesinde ele alınması gerektiğidir. Böylelikle TBK m. 582/2 hükmü ile kefilin veya garanti verenin bağımsız şahsi teminat sorumluluğunun da sınırları TBK m. 603 hükmü aşılmadan çizilmiş olacaktır. Fikrimizce, öğretideki genel eğilimin ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdırYargıtay’ın görüşünün aksine, TBK m. 603 hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde TBK m. 582/2 hükmünün, geçerli olmayan bir asıl borcun ifa edilmesini tekeffül ederek kefaletten daha ağır bir sorumluluk üstlenen kişiler bakımından önemli bir koruma getirmediği açıkça görülmektedir. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat Bu anlamda TBK m. 582/2 hükmünün, kişisel teminat veren kimsenin, asıl borcun geçerli olarak varlığını sürdürdüğü dönemde kefil sıfatıyla sorumlu olacağı; buna karşılık asıl borcun geçersiz hale geldiği dönemde ise garanti veren olarak halefiyet imkanından yararlanması mümkün olmayan bir kişisel teminat borçlusu olarak değerlendirilebileceği genel bir duruma işaret ettiğinin kabul edilmesi isabetli olacaktır. TBK m. 582/2 hükmü uygulanırken, şahsi teminat veren kişinin teminat sorumluluğunu üstlendiği esnada, asıl borç ile ilgili geçersizlik sebebinin farkında olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Zaten baştan itibaren tipik bir kefalet sözleşmesi olarak yapılmış olan bir kefalet sözleşmesinde, bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda isesözleşmenin dayandığı asıl borç ilişkisinde borçlunun yanılma ya da ehliyetsizliğinin sonradan öğrenilmesi, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılıksözleşmenin garanti sözleşmesine dönüşmesine sebep olmayacaktır; zira bu halde fer’ilik ilkesi gereğince kefilin sorumluluğu da ortadan kalkar. Teminat veren, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve asıl borçlunun yanılmasını veya ehliyetsizliğini bilmeden yahut bilmesine rağmen iptal hakkının kullanılması bozucu koşuluna veya yasal temsilcinin onay vermesi geciktirici koşuluna bağlı olarak kefil olmuşsa, bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, halde TBK m. 582/2 hükmünün uygulama alanı bulması söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen değildir. Zira bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırtakdirde gerçek bir kefalet sözleşmesi akdedilmiş olacak ve iptal hakkının kullanılması yahut yasal temsilcinin onay vermemesi üzerine fer’ilik ilkesi gereğince zaten kefilin sorumlu tutulması mümkün olmayacaktır.

SONUÇ. Mevcut Kişisel teminatlar arasında yer alan her iki sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş iken, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir sözleşmeye yabancı şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan üçüncü da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yollama yer almak almamakta ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir biçimde hüküm borç altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirgirmektedir. Bu bağlamdasebeple kefalet fer’i, katılmaya konu garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindeniteliği tespit edilemiyorsa, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadırhukuki nitelendirmesini yapar. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedirönemi yoktur. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektirzaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumundabakımdan, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli münferit duruma ait tüm hal ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidirşartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen salt bu şekle uyulmadan yapılması ancak kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdıredilmelidir.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişininSözleşme kurulması aşamasında, mevcut iş başvurusu yapan aday ile işveren ya da işveren vekili sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın muhtevası, şartları, içerdiği hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmayükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlar. Bu görüşmelerin başlamasıyla, şekil serbestliğinin ilke taraflar ara- sında sözleşme benzeri bir güven ilişkisi doğmaktadır. TMK.m.2 gereğince, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundan, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak benimsendiği aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vd., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidirKanunu’nun 112 vd. Nitekim TBK mddü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda iseEğer, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysasözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık sırasındaki kusur nedeniyle geçersiz oluşmuş olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırzararın istenilebilmesine engel değildir.

SONUÇ. Mevcut Ticaret hukukunun ilgi alanına giren pek çok işlemin; uzmanlık ve zaman kısıtlığı gibi sebepler ile temsilciler aracılığı ile gerçekleştirilmesi günümüzde mutat hale gelmiştir. Temsilci vasıtası ile kambiyo taahhüdü altına girilmesinde, temsil yetkisinin kötüye kullanılması ve yetkisiz temsil başta olmak üzere bazı önemli sorunlar hem teorik anlamda hem de uygulama planında irdelenmeyi hak etmektedir. Adi borç ilişkilerinde yetkisiz temsilin sonuçlarını düzenleyen TBK m. 47 hükmü, ticaret hayatının gereklerini ve işlem güvenliğini karşılamaya yetmediğinden dolayı kanun koyucu TTK m. 678’de yetkisiz temsilciyi şahsen sorumlu tutarak kambiyo senedini ayakta tutmayı tercih etmiştir. Temsilci sıfatını kullanan kişinin temsil yetkisini kötüye kullanması ile sona ermiş veya hiç var olmamış bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinintemsil yetkisinin söz konusu olduğu durumlar birbirinden farklıdır. Lehtar ile temsilcinin hileli anlaşma yapmaları veya temsil yetkisinin dürüstlük kuralına aykırı şekilde temsil olunanın menfaatine açıkça aykırı olarak kullanılması hallerinde temsil yetkisinin kötüye kullanılmasından bahsedilir ve temsilci tarafından atılan imza temsil olunanı bağlamaz. Temsil yetkisinin kötüye kullanılması, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak maddi fiil olduğundan dolayı tanık dahil her türlü delil ile ispatlanabilir. Fakat tanık delilini tek başına yeterli saymak adaletsiz sonuçlara sebebiyet vereceğinden Yargıtay’ın benimsemiş olduğu karinelerden de yararlanmak gerekir 21.02.2022. 125 “...Dava konusu bono incelendiğinde bono keşidecisinin şirket temsilcisi, şirketin ise temsilciye aval veren olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ...’ın asli müdahil şirketi temsile yetkili bulunduğu, kendisinin keşideci olduğu bonoda davacı ...’ın şirketi temsil yetkisini kötüye kullanarak asli müdahil şirketi bonoda aval veren yaptığı temsilin, temsil yetkisinin kötüye kullanması nedeniyle bu aval işleminin batıl olduğu ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın bu nedenle asli müdahil şirketin dava konusu bonodan dolayı borçlu olmadığı anlaşılmaktadır. Zira temsilcinin kendisiyle işlem yapması kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidiryasaktır. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık Temsilcinin izinsiz olarak kendisiyle yaptığı işlem sakat bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirişlemdir. Bu bağlamdaişlem temsil olunanı bağlamaz. Özenli bir temsilci, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindeiyiniyet ve sadakat borcu gereği, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halindetemsil ettiği şirketin çıkarına aykırı olarak bir işlem yaparsa bu işlem kural olarak temsil görevinin dışında kalır…” Yargıtay 11 HD., sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması2020/3893 E., sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli 2021/2153 K., 08.03.2021 T. <xxx.xxxxxxx.xxx.xx>, Erişim Tarihi 21.02.2022. Kambiyo senedine bir başkası adına geçmiş tarihli olarak kurulabilmesi açısından zorunluduratılan imzanın zamanı konusunda yapılan teknik incelemeler, halihazırdaki teknolojik seviye bakımından sonuçsuz kalmaktadır. Katılmaya konu sözleşmenin Dolayısıyla böyle bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda iseiddianın bulunduğu somut olaylarda ticari defterlere ilgili borcun işlenmiş olup olmadığı, yasal takibe başlama zamanı, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysave temsilci arasındaki yakınlık durumu ve nihai kertede kambiyo senedine atılan imzanın hayatın olağan akışı içerisinde konumlandığı pozisyon – kambiyo senetlerine duyulan güveni zedelemeden- sorgulanmalıdır. Bunun için ticari defterlere, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi tanıklara isticvaba başvurulması önem arz etmektedireder. Tabi Kambiyo senetlerinde yetkisiz temsil ile temsil yetkisinin kötüye kullanılmasına ilişkin ihtilafların önemli bir kısmında temsilci olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere iddia edilen kişi tacirin yardımcısı konumunda olmaktadır. Hal böyle olunca sözde temsil olunan kişi, kambiyo senedi ile bağlı olmasa dahi, başta TBK m. 116 ve 66 uyarınca iyi niyetli üçüncü kişinin kambiyo senedindeki asıl borçlunun farklılaşması sebebiyle uğradığı zarardan belirli oranda sorumlu olmalıdır. Kambiyo senetlerine duyulan güven, tacirlerin basiretli davranma yükümlülükleri ve yardımcı kişilerin fiillerinden doğan sorumluluk bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdıryönde anlayış değişikliğini gündeme getirmektedir.

SONUÇ. Mevcut Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü borçlandırıcı hukuki iş- lemdir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi taraflar arasında nispi bir kişininborç ilişkisi tevlit edip, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı kendisine taşınmazın satışı vaat olunan tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmahakkı, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’ndavaat borçlusu maliki satış sözleşmesi- nin kurulmasına ilişkin irade beyanında bulunmaya zorlamaktır. Söz konusu hak, şekle bağlılığın ayni ma- hiyette olmadığından kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidirancak borçlandırıcı sözleşmenin tarafına karşı ileri sürü- lebilir. Buna karşın taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu siciline taraflardan birinin istemi üzerine şerh verilmesi halinde, hakkın niteliği ayni hak olmamakla birlikte şerh sebebiyle ayni tesir kazanmıştır. Söz konusu ayni tesir, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan şahsi hakkın herkese karşı değil, şerhten sonra taşınmaz üzerinde hak sabi olanlara karşı ileri sürülmesini sağlayacaktır. Zira şerh verilmiş kişisel haklar, ayni haklar gibi herkese karşı değil, sadece şerh verilmiş taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hak sahiplerine karşı ileri sürülebilme yetkisini haizdir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin şerhi iki etkiyi içinde barındıracaktır. Bunlardan ilki, şerhten sonra taşınmazın her yeni maliki, mülkiyeti döneminde doğan borç ile sorum- ludur. Şerh sonrası taşınmazı iktisap eden her yeni malik borçlanma iradesi olmadığı halde eşyaya bağlı borç ilişkisi sebebiyle vaat alacaklısına taşınmazı devir ve tescil yükümlülüğü altına girecektir. Şerhin ikinci etkisi ise şerhten sonra kişisel hakkın konusu olan taşınmazda sınırlı ayni hak tescili ya da diğer kişisel bir hakkın şerhi marifetiyle kazanılan haklardan, doğmuş borcun ifasında alacaklıya zarar verenlerin etkisiz kalmasını sağlayan munzam ya da ayni bir etkidir. Mülkiyet satış vaadi alacaklısına intikal ettikten sonra hak sahibi, şerhten sonra taşınmaz üzerine tesis edilmiş olan ve mülkiyet hakkı ile bağdaşmayan bütün sınırlı ayni hakların terkin edilmesini talep ve dava edebileceği gibi şerhten sonra önceki malikin borcu sebebiyle taşınmazın haczi halinde haczin mürtefi kılınmasını da isteyebilecektir. Zira şerhe rağmen yapılan sınırlı ayni hak tescilleri muteber olmadığı kadar şerh sonrası yapılan şahsi haklara ilişkin şerhler de şerh lehtarına karşı hükümsüzdür. Nitekim TBK mdüzerinde şerh bulunan satış vaadi sözleşmesine konu taşınmazın mülkiyetini cebri icra satışından kazanan kişi, şerh lehtarının haklarına maruz kalıp, katlanmak mükellefiyeti altına girecektir. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğininBir diğer ifadeyle şerh sonrası taşınmaz üzerine malikin borçlarından dolayı ipotek ya da haciz tatbik ettiren kişi, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştırşerh lehtarının haklarına halel getiremeyeceği gibi, cebri icradan şerhe konu taşınmazı iktisap eden kişi de şerh lehtarının haklarını bertaraf edemeyecektir. Şu haldeAncak, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumdabu korumanın sağlanması, sözleşmeye katılma anlaşmasının taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu kütüğüne şerh edilmiş olsa dahi, şerh lehtarı adına tescil işlemi gerçekleşmedikçe mülkiyetin intikalini sağlamayaca- ğından, ipotek, haciz ya da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından diğer takyidatların kaldırılması için şerhten itibaren beş yıl içeri- sinde tescil davası açılması ve üçüncü kişi adına taşınmazın tescil işleminin tamamlanması zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle Zira tapu sicilindeki şahsi yük ya da sınırlı ayni sınırlamalar ile diğer takyidatla- rın terkini ayni hak sahibine tanınmıştır. Kaldı ki malikin tasarruf işlemlerini icra edebilme- si mülkiyetin tapu siciline tescil edilmiş olmasına bağlıdır. Şerhin gerek eşyaya bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdır.borç

SONUÇ. Mevcut Ticaret hukuku başta olmak üzere özellikle sigorta, inşaat gibi alanlarda ve yabancılık unsurunun bulunduğu ilişkilerde sıklıkla üçlü ilişkiler söz konusu olmakta ve iki kişi arasındaki hukuki ilişkinin üçüncü tarafı da etkilemesi; arabuluculuk sözleşmesinde üçüncü kişi lehine edim yükümlülüğü konulabilme imkanını ve üçüncü kişi lehine arabuluculuk sözleşmesinin icra edilebilirliğini önemli hale getirmektedir. Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamının taraflarca belirlenmesi kuralı (HUAK mad. 18/1), tarafların arabuluculuk sözleşmesinde üçüncü kişi lehine edim yükümlülüğü düzenlemelerini mümkün kılmaktadır. Arabuluculuk sözleşmesine üçüncü kişi lehine hüküm konulabilmesi hem sözleşme özgürlüğünün bir sözleşmeye yabancı gereğidir hem de uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuk faaliyetinden beklenen, tarafların anlaşarak kapsamını belirledikleri bir sözleşme ile sulh olmaları ve uyuşmazlığı sona erdirmeleri bakımından önemlidir. Mahkeme huzurunda yapılan sulhlerin bütünüyle ya da içerdiği münferit edimler yönünden geciktirici veya bozucu şarta bağlı olarak yapılabileceğinin HMK mad. 313/4 hükmünde açıkça düzenlenmiş olması dikkate alındığında, arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın da şarta bağlı olarak yapılabilmesi mümkündür. Zira maddi hukuk alanında bir sulh sözleşmesi olan üçüncü arabuluculuk sözleşmesinin kapsamı, taraflarca sözleşme özgürlüğü çerçevesinde belirlenir. Sulh durumunda davanın mahkeme tarafından verilecek hükümle sona ermesine dayalı olarak sulh sözleşmesinin şarta bağlı olarak yapılması halinde, mahkemenin böyle bir kişininsulh sözleşmesine dayanarak şarta bağlı hüküm vermesinin mümkün olmayacağı ve bu sebeple 126 Tanrıver, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmaİlamlı İcra Takibi, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’ndas. 102, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidirdn. Nitekim TBK md61. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline şarta bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi sulhlerin icra edilemeyeceği ileri sürülmekteyse de davaya son verenin mahkemenin hükmü değil bizatihi taraf işlemi olduğu kabul edilecektiredilerek şarta bağlı sulhlerin icra edilebilmeleri gerekir. Bu bağlamdaAksi halde dava konusu uyuşmazlık taraf işlemi olan sulh ile değil de mahkeme hükmü ile sona erecekse, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halindemahkemenin hükmü ilam olacağından ayrıca İİK mad. 38 hükmü ile mahkeme huzurunda yapılan sulhün, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludurilam niteliğinde bir belge olduğu düzenlemesi anlamsız kalacaktır. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle Şarta bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumundasulh sözleşmesinin yapılmasına imkan verilirken, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli sulh sözleşmesinin icrasına imkan verilmemesi, HMK mad. 313/4 hükmünü pratik açıdan faydasız kılacak ve sözleşmeye katılma anlaşmasıdüzenlemeyi anlamsız hale getireceği gibi açıkça İİK mad. 38 hükmü ile düzenlenen, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle mahkeme huzurunda yapılan sulhün ilamların icrası hükümlerine tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda kuralına da aykırılık teşkil etmektedir. Şarta bağlı arabuluculuk sözleşmesinin de ilamlı icrasında sorunlarla karşılaşılabilecek olması sebebiyle şarta bağlı arabuluculuk sözleşmelerine şerh verilemeyeceğini söylemek HUAK mad. 18/2,4 hükümlerine aykırılık teşkil edecektir. Böyle bir durumda şarta bağlı arabuluculuk sözleşmesine şerh verilmiş olması halinde şayet geciktirici şart gerçekleşmemiş ya da bozucu şart gerçekleşmiş ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle çekişmesiz yargı kararının hatalı olması gerekçesiyle verilen kararın iptali, değiştirilmesi ya da düzeltilmesi için HMK mad. 388' dayalı olarak her zaman şerhi veren mahkemeye başvurulabilir. Aksi halde HUAK mad. 18/2,4 hükümlerine aykırı şekilde şarta bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak arabuluculuk sözleşmelerinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilemeyeceği ya da ilamların icrası hükümlerine göre icra edilemeyecekleri söylenemez. Hem mahkeme içi hem de mahkeme dışı sulh sözleşmelerinde, üçüncü kişi lehine düzenlenen hükümlerin geçerli olduğu dikkate alındığında; arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan ve temeli sulhe dayanan arabuluculuk sözleşmesi kapsamının da taraflarca belirlenmesi kuralı (HUAK mad. 18/1) gereğince, tarafların anlaşmadan doğan arabuluculuk sözleşmesinde üçüncü kişi lehine bir edim yükümlülüğü kararlaştırmaları mümkündür. Tam üçüncü kişi lehine sözleşmede, kendisi lehine öngörülen edimlerin ifasını sağlamak amacıyla dava açabilen üçüncü kişinin, söz konusu dava sonundaki ilamı icraya koyabileceği kabul etmeleri edildiğinden; arabuluculuk sözleşmesinde de üçüncü kişinin, edimlerinin ifasını talep edebileceğinin açıkça belirtilmesi halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırlehine edim yükümlülüğü altına girilen üçüncü kişi, HUAK mad. 18/2 anlamında sözleşmenin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep ederek arabuluculuk sözleşmesinin icrasını gerçekleştirebilmelidir.

SONUÇ. Mevcut Çalışmamızda genel olarak, arsa sahibi ile yaptığı sözleşme gereğince bağımsız bölümlerin inşaatına başlayan müteahhidin inşaat henüz tamamlanmadan inşa edeceği bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satmasının hukuki niteliği ve Yargıtay’ın bu konudaki yaklaşımı ele alınmak istenmiştir. Yargıtay, vermiş olduğu kararlarda ısrarlı olarak müteahhitten arsa payını devralan üçüncü kişilerin edinimlerini, sözleşmede dönen arsa sahibi karşısında korumama politikası içerisinde olmuş ve maalesef ki bu tutumunu hukuki dayanaktan yoksun birtakım argümanlar altında sıralamıştır. Yukarıda tek tek izah ettiğimiz üzere öne sürülen tüm bu argümanlar, aslında kanunun doğru bir sözleşmeye yabancı olan şekilde tatbik edilmesi ile çürütülebilir niteliktedir. Bu sebeple Yargıtay’ın bu şekilde bir yaklaşım benimsemesinin temeline indiğimizde, Yargıtay’ın, hukuk kurallarını hukuki uyuşmazlıklara objektif bir şekilde uygulayamadığı görülmektedir. İlk olarak belirtilmelidir ki, Yargıtay’ın geçerli bir tescille arsa payını iktisap eden üçüncü kişileri korumamasının tek açıklaması, ancak ve ancak “sermaye sahibi müteahhitler” karşısında, “daha zayıf bir kişininkonumda olan” arsa sahiplerini korumaktır. Ne var ki, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak korunması gereken tek değer hukukun kendisi olmalıdır. Konulan hukuk kurallarının, birtakım devlet politikaları sebebiyle uygulanmaması, yanlış uygulanması veya taraf gözetilerek uygulanmasının daha büyük hukuki sıkıntılara yol açabileceği konusunda ise biz hukukçuların şüphesi bulunmamaktadır. Arsa sahibinin menfaati ne kadar korunmaya değerse, müteahhidin ve yanına katıldığı tarafın hak üçüncü kişilerin menfaati de aynı derecede korunmaya değerdir. Şayet hukuk kuralları birtakım politikalarla, herkesin menfaatini eşit şekilde gözetecek şekilde uygulanmazsa, yargının vermiş olduğu kararların şeffaflığı ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları öngörülebilirliğinden bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Kanunlar, yasama organının, yani halkın iradesinin birleşmesi ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmayahut çoğunluğa erişmesi ile vücut bulmakta; tecessüm eden bu varlığı yorumlayarak hukuki vakıaları çözme görevi ise hâkimlere yüklenmektedir. Hâkimler, şekil serbestliğinin ilke elbette, somut uyuşmazlığı çözümlemek adına birtakım yorum yöntemlerine başvurmalıdırlar. Lafzi yorum, tarihi yorum, amaçsal yorum ve sistematik yorum olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’ndaadlandırdığımız dört yorum yönteminin hepsi aynı oranda uygulanmalıdır. Dolayısıyla hâkimin, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidiryalnızca kanunun lafzına bakıp uygulamakla yetinmemesi, aynı zamanda kanunun konuluş amacını, konulduğu tarihteki sosyolojik ve hukuki zeminin özelliklerini ve kanun 79 Tekdemir, s. 138. metninin ilgili kanunun içerisindeki yeri ile kanun metninin diğer kanun hükümleri ile bağlantısını da dikkate alması gerekir ve bu bir zorunluluktur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, müteahhidin temerrüdü sebebiyle günah keçisi ilan edilen üçüncü kişilerin arsa paylarının korunmaması, arsa sahibi lehine tekrar tescil edilmesi durumunda, Yargıtay’ın hangi yorum kurallarından yola çıkarak bu sonuca varmış olduğu hiçbir surette anlaşılamamaktadır. Zira, burada en temelde kanunun lafzının uygulanmaması söz konusudur. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğininYargıtay kararlarında, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı en başta arsa payları “avans” olarak nitelendirilerek devirlerin yolsuz olduğu açık değerlendirilmiş; sonrasında, müteahhit ile üçüncü kişi arasındaki temlik işleminin aslında bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı “alacağın temliki” işleminden ibaret olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının ifade edilmiş; en sonunda da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdır.TMK

SONUÇ. Mevcut İş Hukukuna özgü olan ilkelerden, keza dar ve lehe yorum yöntemlerinden uzaklaşılması, İş Hukukunun varlık sebebini ortadan kaldırır. Olaya uygulanacak normatif hüküm, salt sözü ile bir sözleşmeye yabancı anlam ifade etmeyebilir. Konuluş amacı olan üçüncü bir kişininözü, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ait olduğu hukuk dalının ilkeleri, yorum yöntemleri ile uygulandığında, yoruma tabi tutulduğunda anlam kazanır, İçtihat yaratma da bu şekilde gerçekleşir. Emredici ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip kamu düzenine ilişkin hükümler dahil olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılmaüzere, şekil serbestliğinin ilke kural açık, anlamlı ise 1958 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca öncelikle lafzi yorumun amacına uygun olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektiruygulanması gerekir. Bu bağlamdayorumda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadırnormun konuluş amacı ön plana çıkar. Bu noktadaamaç işverenin lehine de olabilir. Kural kapalı anlam taşıyor ve emredici, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğininkamu düzenine ilişkin değilse amaçsal yoruma tabi tutulmalı, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedirdaraltan, sınırlandıran niteliği var ise dar yorum yöntemine başvurulmalıdır. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni Elbette burada amaçsal veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük dar yorum yöntemine başvururken işçinin korunması ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne de dikkate alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın Eğitim ve öğretim devamlı yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılıkfaaliyettir. 5580 Sayılı Kanunda açık ve anlamlı düzenlenmediği için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca objektif ve esaslı nedenler aranacaktır. Doktrinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştıklarını kabul eden görüşlere bakıldığında, kendine özgü eğitim elamanlarının kıdem tazminatı ve iş güvencesine kavuşturulması için yasal değişiklik yapılmasını veya yönetmeliğin değiştirilmesini belirtmektedirler. Ancak yasa değişikliği olmadan da asgari süreli sayılarak özel öğretim kurumlarında çalışan eğitim elemanlarına bu haklar sağlanabilirdi. Ne yazık ki bu fırsat çoğunluk görüşü ile kaçmıştır. Artık yasal düzenlemeden başka bir yol kalmamıştır. Çoğunluk görüşü ile özel okul kurumu eğitim elemanları; a) İş güvencesinden mahrum kalmışlardır. b) Asgari süre sonunda işverenin feshinden dolayı ihbar tazminatı talep edemeyeceklerdir. c) Zincirleme yapıldıkları ve belirli süreli olma özelliklerini korudukları için süre bitiminde (sui generisörneğin 10’ncu yılın sonunda) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul kendiliğinden sona erdiği için kıdem tazminatı talep etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırtartışmalı hale gelmiştir.

SONUÇ. Mevcut bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidirTMK. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin2’de yer alan dürüstlük, katılma konusu doğruluk ve güven kuralı; bütün hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde hukuka, bir toplumda genellikle benimsenen ahlak anlayışına, örf ve adet kurallarına ve doğruluk ilkelerine uygun davranmayı, kullanılan hakla ilgili olan başka hak sahiplerinde veya borç ilişkisinin diğer tarafında bulunanlarda varlığı olağan olan güven duygusunu zedelememeyi öngören kurallardır. Doğruluk ve güven kuralları toplumca <zorla benimsetilmiş> <kişilerin dışında oluşmuş> davranış kurallarıdır. Bunlara uygun davranılıp davranılmadığının saptanmasında, tarafların kendi anlayışına, kişisel düşünüşüne veya ruhsal davranışlarına bakılmaz. Çünkü doğruluk ve güven kuralları bir bakıma teamüllerin, ahlaki esasların, iş ilişkilerinde uyulan başka kuralların bir bileşkesinden başka bir şey değildir. Doğruluk ve güven kuralları, hukuk kuralarının önemli bir tanımlayıcısı ve açıklayıcısıdır. Doğruluk ve güven kuralları hukukun en genel ve en son değerlerine yollama yapar; hukuk kurallarının işleyişinde etik değerleri etkili kılar, bu nedenle de yasakoyucunun bir kural öngörmediği yerlerde uygulanabilir. Yargıç sözleşmedeki boşlukları tamamlarken kendisini tarafların yerine koyarak soruna onlar açısından bakacak; sözleşmenin şekline bağlı olduğu amacını ve anlamını araştıracak; sözleşmecilerin anlaşmaya varamadıkları yan noktaları belirleyecek ve sözleşmedeki boşlukları doldurulacaktır; bunu yaparken, doğruluk ve güven kurallarını göz önünde tutacaktır. Dürüstlük kuralının önemli işlevi, yazılı hukukun eksikliklerini tamamlamak, tüm hakların sınırlarını belirlemektir. Doğruluk ve güven ilkesi uygulanırken, yasa kuralları ihmal edilmemeli, hukuka güven sarsılmamalı, keyfiliğe yol açılmamalıdır. Yargıç, dürüstlük kuralını, somut bir haksızlığı açık bir biçimde hüküm altına alınmıştırhakkaniyet ihlalini belli bir olayda önlemek için kullanacak; genel ve soyut uygulamadan kaçınacaktır. Şu haldeDoğruluk kuralının uygulanmasında kesin sınırlar koymaya olanak bulunmadığından, katılmaya konu teşkil eden her olayın özelliği nazara alınıp durumun değerlendirilmesi gerekir144. Eser sözleşmesinde kararlaştırılan edimlerin yerine getirilmesi ve verilen sözün tutulması temel ilkedir. Sözleşmelerin yapılması sırasında göz önünde tutulamayan veya düşünülemeyen nedenlerden ötürü önceden öngörülemeyen koşullardaki değişimler tarafların edimlerini kısmen veya tamamen etkilemişse, sözleşmenin kuruluşta öngörülememiş yeni koşullara uydurulması gerekir. İşlem temelinin çökmüş olduğunu kabul etmek için, edim ile karşı edim arasında katlanılmaz dengesizlik olmalıdır: Edim ve karşı edim arasındaki dengeyi bu ölçüde bozan nedenlerden ötürü eser sözleşmesinin yerine getirilmesi taraflar için çekilmez veya yıkım oluşturabilecek nitelikte ise, doğruluk ve güven kurallarının izin verdiği ölçüde, borç ilişkisi kısmen değiştirilecek veya tamamen ortadan kaldırılacaktır. Borcun yerine getirilmesini istemek ve borçluyu bu konuda zorlamak doğruluk ve güven kurallarının kabul edemeyeceği ölçüde borçlu açısından yıkım oluşturmuşsa “clausula rebus sic stantibus” ilkesi uygulanarak sözleşme yeni koşullara uydurulabilecektir. Böylece taraflar arasında hukuki ilişkiye yeni bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektirbiçim verilmesi doğruluk ve güven ilkesinin uygulanmasının bir sonucu olarak gerçekleştirilir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere gibi durumlarda doğruluk ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırgüven kuralları borcun yerine getirilmesinde borçlunun tutumunun değerlendirilmesine olanak veren birer dayanak oluştururlar.

SONUÇ. Mevcut Taraflardan birinin kamu tüzel kişisi olduğu bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak ve yanına katıldığı tarafın hak ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektiridari söz- leşme sayılabilmesi için yukarıda açıklandığı gibi ya bu sözleşme konu- sunun kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olması veya bu sözleşme- nin özel hukuku aşan rejimler içermesi gerekir. Bu bağlamdaiki şart (kamu hizmeti ve özel hukuku aşan hükümler şartı) alternatif şartlardır. Yani bu iki şar- tın aynı sözleşmede birlikte gerçekleşmesine gerek yoktur. Bazı özel hukukçular tüm dünyada kamu hizmetlerinin özel hukuk söz- leşmeleri ile üçüncü şahıslara gördürülmesine imkân tanıyan bir eğilim gözlendiğini, katılmaya konu buna göre idarelerin özel hukuk sözleşmeleri ile kamu hizmetlerini gördürebileceğini, bunun için mutlaka idari sözleşmeler ya- pılmasının gerekli olmadığını savunmaktadırlar.78 Ayrıca konuya ilişkin Xxxxx Xxx, bir sözleşmenin kanuni şekle özel hukuku aşan hükümler içermesi veya özel hukuku aşan rejime tabi olması halindetutulmasının idarenin taraf olduğu bir söz- leşmeyi “idari sözleşme” olarak nitelendirilmesine yetmeyeceğini, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu bu iki kavramın aslında bir farklılık yaratmadığını, buna göre Türk hukukunda „sözleşme serbestisi‟ ilkesi uyarınca kamu hizmetinin yürütülmesine iliş- kin bir sözleşmede hizmet gereklerini göz önünde tutarak sözleşmede dilediği gibi bir düzenleme yapmasının önünde özel hukuk açısından hiçbir engel bulunmadığını vurgular. Buna ilaveten, emredici hukuk ku- rallarına aykırı bir sözleşmenin iradi şekle tabi olması halindeaynı zamanda hem özel hukukta hem de kamu hukukunda geçersiz bir sözleşme olacağını öne sürerek bu kriterle- rin bir sözleşmeyi nitelendirmede özel hukuk sözleşmelerinden ayırt et- meye yeterli nitelikte kriterler olmadığını savunmaktadır.79 Ancak bu görüşe katılmak mümkün gözükmemektedir. Salt özel hukuk- taki sözleşme serbestisinden hareketle yargılama rejimleri ve uygulanan 78 BUZ, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılmasıage, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ises, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını bir şekle bağlamak 55 usul kuralları birbirinden farklı idari sözleşmeler alanının tek tek kriterler bakımından irdelenmek suretiyle bu anlaşmayı bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidir. Şu halde, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna olarak anlamsızlığına hükmetmek kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadıredi- lemez. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi düşünce her şeyden önce adli yargı idari yargı ayı- rımının olduğu şekil kuralına uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrinde, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türübir ülkede idarenin tüm işlemlerinden/sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların özel hukuk ilkeleri bağlamında çözüme kavuştu- rulabileceğinin de kabulüne içerdiğinden, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ayırımı temel mantığı olan ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl Kıta Avrupası‟nda özellikle Fransa‟da sistemli bir yaptırım türü şekilde uygulanan sistemin klasik bir eleştirisinden başka bir şey değildir. İdari yargı siste- mini kabul eden bir ülkede idarenin sözleşmelerinin nitelendirilmesinde bu kriterlerin kullanılmasından daha doğal bir şey olamaz. Bizatihi idari yargının mevcudiyeti kamu hizmeti kavramı etrafında şekillenen idari sistemin başarılı şekilde uygulanabilmesinin hem teminatı hem de güven- cesidir. Gerek kamu hizmetinden yararlananlar açısından gerekse de ka- mu hizmetini sunanlar tarafından bu kamusal alanda kendi özel usul ku- rallarının uygulandığı bir sistemin yararları, zararlarından daha fazladır. Yeter ki yargı denetiminde kullanılan objektif kriterler pozitif hukuk normları ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektirevrensel hukuk ilkeleri göz önünde bulundurularak büyük bir açıklık ve istikrarla uygulanabilsin. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdırAnayasa Mahkemesinin K:1994/42-2,K:1995/23 sayılı kararı.

SONUÇ. Mevcut Kanun koyucu TBK m. 603 ile alacaklıların kefili koruyucu hü- kümlerden kurtulmalarını ve bunları dolanmalarını önlenmeyi amaç- lanmıştır. Fakat kefalete ilişkin hükümlerin gerçek kişilerce kişisel gü- vence verilmesine ilişkin sözleşmelere uygulanması, bu sözleşmelerin yapısına uymayan yeni şekil ve ehliyet şartlarının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Ortaya çıkan bu durum bilerek ya da bilmeyerek bazı sözleşme tipleri arasındaki farkları anlamsız hale getirmiş ve kurulabi- lecek sözleşme sayısında fiilen azaltmaya gidilmesine neden olmuştur. Dolayısıyla TBK m. 603 düzenlemesiyle, Anayasa m. 48’de güvence altına alınan sözleşme özgürlüğünün unsurlarından, sözleşmenin şek- lini ve tipini seçme özgürlüğü aşırı ölçüde sınırlandırmıştır. Doktrinde kefalet için düzenlenen hükümlerin gerçek kişilerce verilecek kefaletle denk şartlarda ya da daha ağır şartlarda kişisel teminat verilmesine ilişkin sözleşmelere evleviyetle uygulanması gerektiği savunulsa da uygulanacak hükümlerin hedeflenen sözleşmelerin yapısına uyup uymayacağı pek az tartışılmıştır. Hâlbuki bir sözleşmeye yabancı olan üçüncü bir kişinin, mevcut sözleşmenin taraflarından birinin yanında yer almak türünün ve yanına katıldığı tarafın hak içeriğinin belirlenmesinde ve borçlarına onunla birlikte sahip olmak amacıyla mevcut sözleşmenin tarafları ile anlaşması suretiyle kurulan sözleşmeye katılma, şekil serbestliğinin ilke olarak benimsendiği Türk Borçlar Kanunu’nda, şekle bağlılığın kural olarak kabul edildiği anlaşmalardan birisidir. Nitekim TBK md. 206/f.3 düzenlemesinde sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Şu halde, katılmaya konu teşkil eden sözleşmenin bir şekil kuralına bağlı olduğu her durumda, sözleşmeye katılma anlaşmasının da şekle tabi olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, katılmaya konu sözleşmenin kanuni şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da kanuni şekilde; katılmaya konu sözleşmenin iradi şekle tabi olması halinde, sözleşmeye katılma anlaşmasının da iradi şekilde yapılması, sözleşmeye katılma anlaşmasının geçerli olarak kurulabilmesi açısından zorunludur. Katılmaya konu sözleşmenin bir şekil kuralına tabi olmaması durumunda ise, taraflar arasında aksine bir kararlaştırma yapılmadıysa, sözleşmeye katılma anlaşmasının bir şekle bağlı olmaksızın yapılması mümkündür. Nitekim katılmaya konu sözleşmenin bir şekle tabi olmadığı varsayımındayorumlanmasında, tarafların sözleşmeye katılma anlaşmasını yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır şeklindeki TBK x. 00/0 xxxxx xxxxxxxxxx, kanun koyucunun kefalet sözleşmesinin uygulama alanını genişletme- si, anlamsız bir şekle bağlamak suretiyle bu anlaşmayı endişeden kaynaklanmaktadır. Gerçek kişilerce kişi- sel güvence verilmesine ilişkin sözleşmelere uygulanacak hükümler kanunla düzenlenmesine karşın, hangi sözleşmelerin kapsamda oldu- ğu ve kefalete ilişkin hükümlerin ne oranda uygulama bulacağı dü- zenlenmeyerek büyük bir şekle bağlamaları hukuken geçerlidirboşluk bırakılmıştır. Şu haldeHukukumuzun genel ilkelerine ve ruhuna aykırı olarak getirilen düzenlemeler doktrinde fikir ayrılıklarına neden olmuştur. Kanunda belirtilen, şekle bağlılığın kural; şekil serbestliğinin ise istisna “gerçek kişiler- ce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak kabul edildiği sözleşmeye katılma anlaşması bakımından kanuni veya iradi şeklin öngörüldüğü hallerde, belirlenen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına geçersizlik/hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı konusunda bir duraksama bulunmamaktadırbaşka ad altında yapılan diğer sözleşmeler” şeklinde ifade edilen ölçüt yetersiz olup sonuçları objektif iyiniyetli kişilerce öngörülebilir değildir. Bu noktada, öngörülen şekilde yapılmayan katılma anlaşmasına uygulanacak geçersizlik yaptırımının hukuki niteliğinin, şekli konusunda tek tipte bir düzenleme yapmanın mümkün olmadığı sözleşmeye katılma anlaşması özelinde incelenmesi önem arz etmektedir. Tabi olduğu şekil kuralına TBK m. 603’ün kanun yapma tekniğine uygun olarak yapılmayan hukuki işlemlere ve bu anlamda sözleşmelere uygulanacak geçersizlik yaptırımı ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğü doktrindekaleme alınmayan kapsamındaki belirsizliğin, kanaatimizce şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasına uygulanacak yaptırım türü, bu anlaşmanın kanuni veya iradi şekle bağlı olmasına göre değişkenlik gösterecek ve dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan katılma anlaşmasının nasıl bir yaptırım türü ile karşılaşacağının her somut olay bakımından ayrı olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda; Sözleşmeye katılma anlaşmasının kanuni şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın öngörülen kanuni şekle uyulmaksızın yapılması durumunda, söz konusu şekle aykırılık butlan (kesin hükümsüz) yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve sözleşmeye katılma anlaşması, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması halleri saklı kalmak kaydıyla, yapıldığı andan itibaren geçersiz/hükümsüz kabul edilmelidir. Buna karşılık, dürüstlük ilkesi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir durumun somut olayda tespit edilmesi halinde, şekle aykırılık uygulamada yaratacağı sorunlar nedeniyle geçersiz olan sözleşmeye katılma anlaşmasının sağlıklı bir sözleşmeye dönüştüğü ve bu suretle hüküm ve sonuçlarını doğurduğu göz önüne alınmalıdır. Sözleşmeye katılma anlaşmasının iradi şekle tabi olması fakat buna karşılık bu anlaşmanın belirlenen iradi şekle uyulmaksızın yapılması durumunda ise, şekle uyulmaksızın yapılan bir sözleşmeye katılma anlaşmasındaki şekle aykırılık, kendine özgü (sui generis) geçersizlik yaptırımı kapsamında değerlendirilmeli ve bu katılma anlaşmasının, şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın iradi şekle bağlı olmasına rağmen bu şekle uyulmadan yapılması ancak tarafların anlaşmadan doğan edimlerin ifasını kabul etmeleri halinde, şekle aykırılık iddiası dikkate alınmamalıdıryeniden ele alınması kaçı- nılmazdır.