Common use of Contestación de la demanda Clause in Contracts

Contestación de la demanda. La parte convocada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Así, en lo referente a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Contestación de la demanda. La En su contestación a la demanda la parte convocada CONVOCADA se opuso a todas pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando unos, negando otros y cada una realizando en la mayoría de las pretensiones los casos explicaciones y precisiones. En ese sentido, aunque niega la mayoría de los hechos, por lo menos en la forma en que los planteó la CONVOCANTE, reconoce como ciertos los hechos relacionados con la existencia del Contrato Minero originalmente suscrito entre XXXXXXXX y CARBOCOL; el porcentaje de la demandaregalía a cargo xx XXXXXXXX; la sustitución de la denominación “flete presunto” por el concepto de “monto deducible”, con idéntica función; la existencia del contrato de transporte de carbón suscrito entre XXXXXXXX y FERROVÍAS; la celebración de los dos acuerdos modificatorios del contrato de transporte; la consideración según la cual el “monto deducible” se detrae del precio FOB T para llegar al precio en boca de mina del mineral, sobre el cual se aplica el porcentaje fijado como regalía; la existencia xxx xxxxx arbitral que resolvió las controversias en torno a los efectos que la primera modificación al contrato de transporte tuvo sobre el Contrato Minero; la modificación del contrato 078 mediante la cual se reemplazó el sistema de transporte del carbón entre la mina y el puerto de exportación, para utilizar el transporte férreo; la fusión de MINERALCO S.A. y ECOCARBON, para crear MINERCOL; que desde Noviembre de 2.002, el valor provisional que se ha tomado como precio FOB T, ha sido suministrado por XXXXXXX, ante la imposibilidad de realizar la determinación de esos precios en otra forma; y la reestructuración de INGEOMINAS y la expedición del Decreto 254 de 204 que ordenó la supresión, disolución y liquidación de MINERCOL LTDA. AsíPor lo demás, de su pronunciamiento puede destacarse lo siguiente: Aclara que el objeto del contrato no comprende las actividades de transporte y comercialización del carbón. Anota que hoy las normas legales establecen regalías menores para contratos similares. Aunque acepta que la obligación de pagar regalías se aplica sobre el valor de la producción en lo referente a boca de mina, dice que no es cierto que la pretensión principal considera referencia al precio FOB de embarque en puerto, o de venta internacional, tenga el propósito de permitir detraer los costos realmente incurridos por XXXXXXXX hasta llegar al puerto. Señala que la modificación al “flete presunto” prevista por las partes en el contrato objeto del presente litigiode transporte obedecía al establecimiento de un esquema de infraestructura fundamentalmente diferente, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para a la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto mera variación en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, sistema previsto para el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesdesplazamiento.

Contestación de la demanda. La parte convocada demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones por los siguientes motivos: De la expresión demandada surge para el mandatario la obligación de efectuar las retenciones que de común y ordinario debería efectuar su mandante. Sin embargo, con ello no se vislumbra ninguna transgresión a las normas que se invocan como violadas. Lo anterior, porque independientemente de la calidad con que actúe el mandatario no se puede admitir que si lo hace a nombre propio, pero en ejecución del mandato, el Estado tenga que aceptar que no se practique retención y se vean mermadas sus finanzas, lo que impediría cumplir las finalidades constitucionales a que está obligado. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que cuando se obliga al mandatario a asumir la calidad del mandante para practicar las retenciones que aquél estaría obligado a practicar si lo hiciera directamente, no se impide que se ejerza el mandato sin representación u oculto, dado que el artículo 3º del Decreto 1514 de 1998 obliga al mandatario a facturar en todos los casos. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que siempre el mandato es representativo, y, en consecuencia, cuando se ejerce el oculto, no se puede afirmar, como lo hacen los demandantes, que aparezcan obligaciones nuevas en cabeza del mandatario. Si el mandante ostenta la calidad de agente retenedor, sea éste un gran contribuyente o una persona jurídica responsable del régimen común, ello conlleva que se conserve esta calidad sin importar con quién haya contratado el mandato. En consecuencia, al obrar con representación, el mandatario asume la calidad que tiene su mandante, para efectos de la retención en la fuente. La DIAN impugnó los argumentos de la demanda, por las siguientes razones: No existe la violación alegada, pues de la expresión demandada surge para el mandatario la obligación de efectuar las retenciones que debería practicar el mandante. Así, en lo referente a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien No es cierto que imponer al mandatario la obligación de conformidad con lo dispuesto en practicar retenciones, como si fuera el artículo 177 del C. mandante, desfigura el contrato de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: mandato cuando no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) representación. A lo Lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como lo ha reconocido la Sección Cuarta, el mandato siempre es representativo dado que los negocios se evidenciará realizan en beneficio del mandante. Cosa distinta es que frente al tercero, el proceso, mandatario actúe en primer lugar nombre propio y no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte revele quién es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractualsu mandante1, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en no significa que se desarrolla desconozcan las normas civiles y comerciales, pues sólo para efectos tributarios el mandatario debe practicar las retenciones que haría el mandante. No resulta acertado sostener que al imponer al mandatario el deber de practicar las retenciones se desfigura el contrato de concesión’mandato. Por el contrario, son los demandantes quienes con sus interpretaciones del mandato sin perjuicio de representación quieren derivar consecuencias distintas a las previstas legalmente, ya que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipotodos los casos, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesrepresentativo.

Contestación de la demanda. La parte convocada se opuso a todas Por su parte, la Sociedad demandada, Sistemas Educativos Xxxxxxxx S.A., al responder la demanda, afirmó ser ciertos los hechos primero y cada una de las pretensiones segundo de la demanda. Así, ciertos el tercero y el cuarto, parcialmente cierto el quinto, por cuanto se aceptaron las condiciones por el demandante, pero éste no las cumplió, ya que adoptó con los alumnos una actitud hostil e irrespetuosa en lo referente a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga desarrollo de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera prestación del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractualservicio, lo que motivó su cambio de inmediato, y pide se explica pruebe el hecho sexto, afirma ser cierto el séptimo, porque se inició el proceso de una manera sencilla dictar otras asignaturas en Inglés; declara que el hecho octavo es parcialmente cierto, pues en la fecha que se indica allí le fué enviada la carta prescindiendo de sus servicios, pero sin incumplir la cláusula séptima del contrato, pues allí se estipuló que se daría por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior terminado el contrato por incumplimiento de las obligaciones por alguna de las partes y el Señor Xxxxx incumplió con las obligaciones a su cargo, cuales eran entre otras cumplir cabalmente con los deberes de un docente responsable y respetuoso de sus alumnos en desarrollo de la promoción prestación del servicio para el cual fué contratado, pero que no obró de esta manera, pues con su actuar brusco, irrespetuoso, e intolerante con los educandos, niños y niñas entre 8 y 11 años de edad, violentó la misión que tiene la institución de educar con amor y excelencia; niega el hecho noveno de la competencia”(23) . Con base en demanda, y afirma que el mismo argumentodemandante incumplió con las obligaciones derivadas del servicio por tanto la determinación de aniquilar el contrato por parte de la Sociedad Contratante, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, tiene causa justa; y respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias hecho undécimo, en relación con el pacto arbitral afirma que es cierto. Como defensa, la parte convocada rechaza la prosperidad sociedad demandada propuso las siguientes excepciones que denominó: Inexistencia de la primera obligación; cobro de estas pretensioneslo no debido, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla justa causa para dar por terminado el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Contestación de la demanda. La parte convocada DIAN se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demandademanda en los siguientes términos (ff. Así1 a 19): Manifestó que el arrendamiento operativo no es compatible con la deducción especial del artículo 158-3 del ET, en lo referente a la pretensión principal considera toda vez que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, tratamiento fiscal y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto contable previsto en el artículo 177 127-1 del C. ET para dicha modalidad contractual, impide el cumplimiento de P. C. es COMCEL quien tiene dos exigencias a efectos de esta deducción: (i) que el arrendatario debe reflejar la carga inversión como activo fijo, por lo tanto la deducción solo procede sobre los bienes tangibles que se adquieran para formar parte del patrimonio; y (ii) que el activo adquirido mediante leasing se deprecie o amortice, según el caso. Consideró que el demandante no demostró el cumplimiento de los requerimientos fijados en el artículo 158-3 del ET, pues los contratos no correspondían a leasing financiero y, en todo caso, dichos acuerdos no incluían la opción irrevocable de compra. Señaló que los acuerdos fueron suscritos en el año 2004 y no en el año 2007, además de que, en este último periodo, los bienes arrendados no se contabilizaron como activos sino como gastos y no fueron objeto de depreciación. De otra parte, respecto de los bienes objeto de leasing financiero e importación temporal, alegó que tales contratos fueron suscritos en noviembre de 2004 y marzo de 2005 y, si bien, la transacción pasaría al régimen de importación ordinaria en julio de 2008 y junio de 2010, según el artículo 4 del Decreto 1766 de 2004, debía coincidir la fecha de la pruebasuscripción de los contratos con el año gravable en que solicitaba la deducción especial. En consecuencia, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: la demandante no existe referente económico-financiero que permita plantear podía aplicar la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato deducción prevista en el artículo 158-3 en el año gravable 2007. Argumentó que no existió certeza ni convencimiento sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 158-3 del ET y sus normas reglamentarias, por lo que no era viable aceptar la deducción por inversión en activos fijos reales productivos. A este respecto, señaló que la parte estatal contratante hubiera garantizado Administración no contaba con pruebas idóneas, según lo previsto en los artículos 742 y 743 del ET, para aceptar la procedencia de la deducción en discusión. Sostuvo que, al momento de resolver el recurso de reconsideración, la Administración puede analizar, revisar y modificar las decisiones proferidas sin que ello vulnere el principio de congruencia ni el debido proceso. Lo anterior, teniendo en cuenta que durante el curso de la investigación la actora ejerció el derecho de defensa aportando las pruebas que consideró necesarias, las cuales a su vez fueron oportunamente valoradas por la DIAN. Argumentó que la liquidación oficial de revisión impuso la sanción por disminución de pérdidas prevista en el artículo 647-1 del ET, dado que se configuró el supuesto previsto en la norma, esto es, una diferencia entre la pérdida líquida declarada por el contribuyente en la declaración privada y la determinada por la Administración en el acto de liquidación. Señaló que, aunque el requerimiento especial hizo alusión a la DEMANDANTE un determinado nivel sanción por inexactitud, ello no implica falta o falsa motivación, pues se aplicó el artículo 647-1 del ET que contempla la sanción por disminución de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperarpérdidas, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantescual se remite en algunos aspectos a lo previsto para la sanción por inexactitud. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porqueobligación de demostrar las maniobras fraudulentas para aplicar la sanción, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima sostuvo que no se puede echar aceptar el argumento de menos la falta de comprobación de un elemento subjetivo en la conducta del contribuyente, pues él registró voluntariamente en la declaración xx xxxxx unas deducciones a las que “los servicios no tenía derecho. Así, argumentó que no se requiere probar que el contribuyente haya actuado con intención dolosa o culposa para aplicar la sanción, pues la infracción se tipifica simplemente por la subsunción de telecomunicaciones están imbricados la conducta cometida a la conducta tipificada por la norma. Por otro lado, alegó que mediante Requerimiento Ordinario nro. 022382009000274, del 18 xx xxxxxx de 2009, se le solicitó a la demandante: (i) certificación de revisor fiscal o contador público en una serie de compromisos internacionales donde se indicara que la adquisición de los activos fijos no se hizo a través de lease back, pacto de retroventa o entre vinculados económicos; si el activo fue adquirido por leasing financiero, la certificación de los bienes incorporados contable y fiscalmente al patrimonio del arrendatario, adjuntando comprobante de contabilidad con el registro. Sin embargo, esta información no fue entregada por el contribuyente en el plazo establecido y la allegada posteriormente no fue presentada en forma completa, lo cual generó dificultades en la actividad de fiscalización de la DIAN. Sostuvo que mediante Requerimiento Ordinario nro. 022382009000919, del 21 de diciembre de 2009, se solicitó copia de los contratos de leasing. Sin embargo, esta información fue presentada de manera incompleta por el contribuyente. Añadió que no es procedente la graduación de la sanción, pues la entrega extemporánea e incompleta de la información, impidió que la Administración llevara a cabo la acción de fiscalización. En consecuencia, concluyó que no está probada la actitud de colaboración de la demandante para graduar la sanción. Agregó que el Estado colombiano forma parte hecho de no aceptar los argumentos del contribuyente por no estar probados o los ha suscritopor ser improcedentes o insuficientes, cuya filosofía y tendencia es no implica la liberación indebida motivación ni significa que no fueron analizados, pues las decisiones de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad Administración están soportadas en pruebas que se recogieron durante el proceso y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica fueron aportadas por el contribuyente en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica respuesta a los contratos aleatorios” (Ibídem)requerimientos de información, las visitas y el requerimiento especial. En adición Concluyó que no hubo falta de este argumentomotivación ni falsa motivación en las actuaciones administrativas, estima ni violación al debido proceso y al derecho de defensa, dado que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio contribuyente tuvo oportunidad de la acción allí prevista, sin conocer las actuaciones y se le dio traslado para que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que actuara en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesdefensa.

Contestación de la demanda. La parte convocada se opuso El demandado, dio contestación a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Así, en lo referente los siguientes términos: 1. En cuanto a los hechos se pronunció así: Aceptó sin salvedades los marcados con los números 1, 2, 3, 5, 9, 10, 17 y 28; los marcados con los números 8, 15, 16, 20, 21, 22, 23 y 24 fueron aceptados, pero fueron objeto de precisiones por parte del demandado; se aceptaron parcialmente los señalados como 4, 7, 12, 13, 18, 19, 25.2 y 25.8; se negó la pretensión principal considera veracidad de los marcados con los números 6, 11, 14, 25, 25.1, 25.3, 25.4, 25.5, 25.6, 25.7, 25.9, 25.10, 25.11, 25.12 y 26, sobre el hecho 27 el convocante manifestó que en este no era sino una apreciación del convocante y, finalmente, sobre el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos marcado con el número 29 manifestó que se señalanatendría a lo aprobado. 2. Además, y si bien es cierto que En cuanto a las pretensiones: Se opuso al reconocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud todas ellas y, en segundo lugarconsecuencia solicitó al tribunal: negar las pretensiones, porque ‘ el ingreso declarar probadas las excepciones y condenar a la convocante al pago de un operador los perjuicios ocasionados a la convocada por este proceso y al pago de trunking como competidor en el mercado las costas. 3. Excepciones de fondo o de mérito: El demandado propuso la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal excepción de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTEmérito, que se imponía transcribe a continuación: “La propiedad imperfecta en la promoción fiducia en garantía”. 1. “Traemos x xxxxxxxx la presente excepción, por cuanto la convocante parece desconocer los elementos esenciales y accidentales del negocio fiduciario, que nos ocupa y por lo tanto deduce obligaciones que no le corresponden a mi representada y de esa falsa creencia imputa responsabilidad a la fiduciaria”. 2. “El contrato xx xxxxxxx, es en esencia una limitación al derecho de dominio, y como lo ha dicho la (*) Superintendencia Bancaria:” “Consiste este particular fideicomiso en un contrato por el cual la institución fiduciaria (sic) recibe de un “deudor fideicomitente” uno o varios muebles o inmuebles con el encargo de pasarlos al “acreedor fideicomisario” en el incumplimiento de la competencia no por la competencia obligación, en sí, sino en cuanto un elemento el evento del incumplimiento de la protección del usuarioobligación, especialmente (sic) o de restituir el (sic) constituyente si esta última condición no se produce. El fiduciario, banco o sociedad comercial de carácter xxxxxxxxxx, actúa como un tercero de confianza sobre quien pesa el encargo de administrar el bien y luego restituir al fideicomisario según haya o no incumplimiento de la obligación que se busca garantizar”. “(...)”. “En los tiempos modernos el ingeniero de las estipulaciones contractuales amparado en servicios masivos buena hora por el postulado de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció la autonomía de la voluntad privada, ha hecho renacer la figura conocida en el año 1999derecho como fiducia cum creditore empleándola hoy en día como sustitutiva de aquellas garantías específicas con la necesaria consecuencia de prescindir de las normas sustanciales y procesales que regulan y encauzan la realización de aquellas garantías por parte del acreedor, mediante un trámite legal que ante todo busca una síntesis de los derechos de las partes en un eventual conflicto de intereses. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base Los artículos 2422 y 2448 del Código Civil y sus concordantes en el mismo argumentoprocedimiento civil, estima nos indican que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son es de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que acreedor no se puede echar hace dueño, solo si tiene acción para obtener el reconocimiento y pago de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicialsu crédito”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Contestación de la demanda. La parte convocada El municipio de Turbaco aceptó unos hechos y negó otros, se opuso a todas y cada una de las pretensiones – fls. 25 a 27, cdno. 1- y propuso las excepciones de: i) inexistencia de la demandaobligación, ii) cobro de lo no debido, iii) incumplimiento x xxxx por parte del demandante y iv) la derivada del irregular negocio jurídico que motivó la creación del título –artículo 784 num. Así, en lo referente a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 12 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene Co.- Señaló que no puede condenársele por incumplir una obligación que no existió, puesto que el contratista no desembolsó el dinero. Por el contrario, manifestó que si acaso procedía la carga nulidad, sería porque los negocios jurídicos se celebraron desconociendo las exigencias establecidas en la Ley 80 de 1993. En este sentido, añadió que si bien el estatuto de contratación consagra la figura de la pruebacontratación directa, exigía unos requisitos que no se cumplieron –concepto de planeación y autorización del Concejo Municipal-. Particularmente, enfatizó que no había indicio de que el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera dinero ingresó al tesoro del citado contratomunicipio –fl. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y26, ademáscdno. 1-, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio además de que en el mercado se hubieran registrado novedades la Alcaldía tampoco reposan las copias de todo tipolos contratos, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima por lo que no se puede echar evidencia el cumplimiento de menos las obligaciones del demandante. Advirtió, finalmente, que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscritolas pretensiones se encaminaban a apoyar un enriquecimiento sin causa. Agregó, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’misma línea argumentativa, que a voces en los mencionados contratos se estableció como objeto el suministro de determinadas sumas de dinero para pagar obras públicas y gastos de funcionamiento del artículo 868 del Código de Comerciomunicipio, no pero que allí ni siquiera se aplica a estableció cuáles eran las obras y en qué forma se invertirían los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesrecursos.

Contestación de la demanda. La FONADE, en calidad de parte convocada demandada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. AsíEn cuanto a los hechos, reseñó que el incumplimiento del contrato se produjo por problemas de orden económico de la contratista, concretamente, por falta de recursos que la contratista tenía que facilitar para impulsar la obra, según lo indicó la misma contratista a FONADE y quedó consignado en lo referente a la pretensión principal considera modificación al contrato suscrita el 4 xx xxxxx de 2011. Por tanto, advirtió que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que el incumplimiento hubiera ocurrido por hechos ajenos a la contratista. Rechazó la imputación de conformidad violación al debido proceso y para soportar su oposición allegó las pruebas relacionadas con las comunicaciones y las actas de seguimiento de las reuniones realizadas entre las partes, con la presencia y negociación de condiciones con la Aseguradora Colseguros S.A., dirigidas a procurar el avance de la obra y evitar el incumplimiento del contrato, lo dispuesto cual no se logró. Destacó que, solo después de que las soluciones acordadas no fueron efectivas, se decidió la apertura del procedimiento sancionatorio, en el artículo 177 cual, según reseñó FONADE, también se dieron diversas reuniones en las que participaron el contratista y la aseguradora y se les indicó concretamente en qué consistía el incumplimiento. Indicó que en dos oportunidades fue necesario acudir a la cláusula décima novena del C. contrato, de P. C. es COMCEL quien tiene acuerdo con la carga cual la contratista estaba obligada a asumir el pago de la pruebainterventoría que se causó por el mayor tiempo de ejecución, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado debido a los atrasos imputables a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) Unión Temporal Valledupar 2010. A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el procesoExplicó que, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario virtud de lo que pretende la DEMANDANTE23 Folios 1028 a 1031, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantescuaderno 5-1.

Contestación de la demanda. La parte convocada demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demandaactora, con los siguientes argumentos: El requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión aluden al mismo hecho económico, el rechazo del gasto originado en la redención de unos contratos Forward. Así, en lo referente a la pretensión principal considera El hecho de que en el contrato objeto del presente litigio, “la liquidación oficial no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos hiciera referencia al artículo 148 del Estatuto Tributo no implica que se señalan. Ademáshubiere modificado el fundamento del rechazo del gasto, y si bien es cierto puesto que éste siempre consistió en el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto los requisitos esenciales previstos en el artículo 177 107 del C. Estatuto Tributario. Con el fin de P. C. es COMCEL quien tiene obtener el acervo probatorio encaminado a la carga demostración de los hechos objeto de discusión y en aplicación del artículo 742 ibídem, según el cual los actos administrativos proferidos por la Administración deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo proceso, se pudo establecer que los contratos Forward, cuya pérdida se solicita como gasto deducible, están relacionados con inversiones en países pertenecientes a la Comunidad Andina, razón por la cual se percibieron dividendos que fueron declarados como ingresos no constitutivos xx xxxxx o ganancia ocasional, generándose el presupuesto señalado en el artículo 177-1 del citado estatuto, para las limitaciones de los costos y deducciones. Por ello, se adicionó como sustento jurídico el artículo 177-1 ibídem, el cual no constituye un hecho nuevo que configure una violación al principio de correspondencia, sino un argumento adicional para confirmar el desconocimiento de la pruebadeducción. Como los contratos Forward no se encuentran regulados en la legislación fiscal colombiana, la procedencia de los gastos derivados de los mismos se rige por la regla general establecida para la deducibilidad prevista en el MINISTERIO ha artículo 107 del Estatuto Tributario, en concordancia con las limitaciones señaladas en dicho ordenamiento. En el certificado de advertir la Cámara de Comercio de la sociedad se advierte que el objeto social consiste en ningún caso el operador la fabricación de telefonía móvil celular ha sufrido algún cervezas y la transformación de bebidas alimenticias o fermentadas o destiladas, así como la fabricación, producción y transformación de todo tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ yrefrescos, ademásjugos, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A refajos, aguas; por lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar considerar que los contratos Forward hayan servido para generar el ingreso declarado, que está representado básicamente en ventas nacionales de menos que “tales productos. Si bien los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica contratos Forward resultan útiles en la medida que minimizan el riesgo cambiario xxx xxxxxxx, esto no lo constituye en necesario para la actividad productora xx xxxxx de la sociedad. El Concepto 068224 de 2007 se refiere a la procedencia de la deducción de los gastos por los riesgos cambiarios originados en “operaciones de Comercio Exterior”, situación que esta pretensiónse ratifica en la tesis jurídica, al igual por ende, existe claridad sobre el tema, contrario a lo expresado por el contribuyente. Teniendo en cuenta que las operaciones de exportación e importación de sociedad BAVARIA S.A. son mínimas, es claro que ésta no cumple con los presupuestos señalados en el concepto para acceder a la deducibilidad de la pérdida en los contratos Forward, en la medida que su actividad productora xx xxxxx no está dirigida exclusivamente a operaciones de comercio exterior. Por tanto, no existe prueba de la relación de causalidad y de la necesidad entre las expensas solicitadas y la actividad productora xx xxxxx de la sociedad. Además del incumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 107 del Estatuto Tributario, los gastos generados en la redención de los contratos Forward no son deducibles fiscalmente porque se encuentran limitados por el artículo 177-1 del mismo ordenamiento. La Administración, en aras de analizar la cobertura de los contratos Forward, recaudó pruebas que permitieron establecer la conexión existente entre estos y las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera que permitió la consolidación de las inversiones en países de la CAN. Consta en el oficio suscrito por el Jefe de Impuestos de la sociedad, que las operaciones de cobertura se realizaron para efectos de lograr una mejor negociación de las condiciones de endeudamiento externo adquirido durante el año 2003 y 2004. Del análisis del citado oficio y de los folios 1856 a 1910, se concluye que los contratos Forward podían asociarse con las obligaciones de la sociedad contraídas con la Internacional Finance Corporation – IFC-, con fecha de vencimiento 15 de enero y 15 de julio de 2004, con pago total de intereses por $6.782.342 y capital por $43.339.949 Debido a que BAVARIA S.A. obtuvo ingresos no constitutivos xx xxxxx y ganancia ocasional por concepto de dividendos percibidos en la inversión en uno de los países de la CAN, los gastos originados en los contratos Forward suscritos para amparar los riesgos financieros de dicha inversión resultan improcedentes en razón a la limitación prevista en el artículo 177-1 del Estatuto Tributario. Teniendo en cuenta que las irregularidades señaladas constituyen inexactitud sancionable, y que la primera principal, “está fundada legislación es clara en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, determinar los requisitos esenciales que a voces del artículo 868 del Código de Comerciodeben cumplir los gastos para que proceda su deducción, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición configura la diferencia de este argumentocriterios invocada por el actor, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, razón por la carencia de ese factor esencial que cual debe estar presente mantenerse la sanción por inexactitud impuesta en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesactos demandados.

Contestación de la demanda. La parte convocada En su contestación a la demanda AIPC se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Así, en lo referente a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, formuló las excepciones de mérito que denominó ―inexistencia de dolo‖, ―inexistencia de error‖, ―cumplimiento del contrato‖, y ―prescripción y caducidad de la acción‖. Igualmente se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando algunos, negando otros, total o parcialmente, y realizando las más de las veces aclaraciones y precisiones. En síntesis AIPC: 1. Acepta la forma de constitución y objeto de las compañías demandante y demandada pero aclara que Carbopetrol también es una sociedad comercial con amplia experiencia y conocimiento del negocio petrolero. 2. Reconoce la existencia de la Asociación Puli pero, aclara que el área no es un contrato coincide con la actual. 3. Acepta la producción de petróleo crudo por AIPC. 4. Aclara que fue por el mutuo interés de las partes que durante el primer semestre de 1996 se adelantaron una serie de conversaciones dentro de los más ortodoxos procedimientos comerciales para lograr algún mecanismo de integración que les permitiera la explotación de las posibles reservas petroleras existentes en la formación geológica ―Chicoral‖. 5. Aclara que en abril de 1996 el único pozo productor perforado hasta esa formación geológica era el Toqui Toqui 34 y niega que los técnicos de AIPC hubieran confirmado las reservas extraíbles. 6. Precisa que si bien durante la etapa previa los restantes miembros de la Asociación Puli no habían tomado la decisión de participar en el proyecto, sí lo hicieron posteriormente. 7. Niega que el desarrollo del nuevo descubrimiento debía iniciarse en el segundo semestre de 1996 y completarse en 1997, indicando que lo que expresó AIPC, no dentro de una cláusula del contrato sino en sus considerandos, fue su interés en darle curso a dicho desarrollo de manera que durante el término de expiración de la Asociación Puli se hubieran extraído las reservas existentes en la formación ―Chicoral‖. 8. Precisa que por ―programa‖ debe entenderse aquella actividad tendiente a ―aumentar la producción del área del contrato, consistente en la perforación xx xxxxx de desarrollo por debajo de la formación Doima‖ e indica que nada más debe entenderse por tal, como lo hace la demandante por vía de interpretación unilateral. 9. Reconoció la invitación que AIPC le hizo a Carbopetrol de participar en el proyecto ―Chicoral‖. 10. Aclara que los documentos examinados en forma confidencial por Carbopetrol corresponden a papeles de trabajo no definitivos, cuya viabilidad comprobó o debió comprobar. 11. En cuanto hace referencia al documento denominado ―Chicoral Development‖ aclara que se trata de un borrador no suscrito por las partes, que si fuere el documento fundamental hubiera sido transcrito o protocolizado con la escritura que contiene el contrato. 12. Aclara que la parte estatal contratante hubiera garantizado producción de 18.000.000 barriles de petróleo no se refiere exclusivamente a la DEMANDANTE formación ―Doima‖ y que, en todo caso, se trata tan solo de un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperarestimativo, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto que, dentro de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porquenaturaleza aleatoria del negocio petrolero, como se evidenciará en el procesono constituye una obligación de resultado sino de medio, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado cuantificable a la finalización de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerteAsociación Puli, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración medianoche del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces 14 xx xxxxx del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesaño 2012.

Contestación de la demanda. La parte convocada se opuso a todas y cada una de las pretensiones 5.3.1. En la contestación de la demanda. Asídemanda13, Emserfusa explicó que la autorización de la junta directiva fue otorgada con base en lo referente a un estudio de diagnóstico y viabilidad técnica realizado en desarrollo del contrato de consultoría 108 de 2006; observó que el 00 xx xxxxx xx 2007 el Procurador General de la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigioNación, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Ademásmediante oficio 319 de 26 xx xxxxx de 2007, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto apoyo en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga 170 de la pruebaLey 734 de 2002, les comunicó la suspensión inmediata del proceso de contratación, entre otras razones, por cuanto consideró que la Junta Directiva no tenía facultad para autorizar la celebración de un contrato destinado a entregar a un operador privado la prestación del servicio de aseo en todos sus componentes, además de que en ese oficio se indicaron presuntas violaciones al principio de transparencia y de selección objetiva en la contratación. Explicó que el procedimiento de contratación se reanudó por cuanto el Gerente de Emserfusa consideró que había acreditado las respuestas requeridas a las observaciones de la Procuraduría, lo que realizó mediante el oficio GE 00-000-00 del 18 xx xxxx de 2007. Manifestó que la Resolución 347 de 5 xx xxxxx de 2007, contentiva de la adjudicación del contrato, se suscribió por el Gerente un día antes de la fecha fijada en el cronograma del proceso de contratación, pero no llegó a ser notificada por la entidad, dado que al día siguiente el referido gerente fue declarado insubsistente, mediante la Resolución 005 de 200714. Indicó que dicho documento no correspondía a un acto perfeccionado, independientemente de que con posterioridad hubiera tenido que entregar al interesado una copia, de acuerdo con la decisión del juez de tutela, adoptada el 1º de noviembre de 2007. Precisó que solo hasta el 26 de julio de 2007 se presentó un pronunciamiento formal por parte de la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de confirmar la suspensión del procedimiento de contratación. Expuso que, mediante providencia del 4 de diciembre de 2008, el MINISTERIO ha Tribunal Administrativo de advertir Cundinamarca confirmó la medida cautelar consistente en abstenerse de dar eficacia jurídica a la pretendida resolución de adjudicación, puesto que ese tribunal estimó que las facultades de la junta directiva debieron ceñirse al acuerdo de creación No. 16 de 2005 y que esta junta carecía de atribuciones para entregar en ningún caso “concesión” el operador servicio de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo aseo. Concluyó que Emserfusa tenía justificación para no suscribir el contrato correspondiente, en cumplimiento de desequilibrio o ruptura la medida cautelar que le fue impuesta. La demandada invocó como excepciones, las siguientes: i) caducidad de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero la acción, toda vez que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato demanda radicada el 25 xx xxxx de 2010 debió presentarse a más tardar el 12 xx xxxxx de 2009 y que debe ser restablecida’ la diligencia de conciliación administrativa se solicitó con posterioridad a esa fecha, habiéndose declarado fallida y, ademásii) cobro de lo no debido, no es un contrato en el que por cuanto la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal demandante no puede prosperarreclamar perjuicios materiales con base en los montos de inversión realizados, sin haberse suscrito el contrato. 5.3.2. Por su parte, el municipio de Fusagasugá, al contestar la misma suerte han demanda15 observó que no le constaban los hechos, debido a que Emserfusa era una empresa de correr las dos pretensiones principales restantesservicios públicos independiente del municipio, creada por Acuerdo No. Respecto 13 de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque1965 y transformada mediante Acuerdo No. 065 de 1996 en empresa de servicios públicos domiciliarios, como se evidenciará en el procesoempresa industrial y comercial del estado, con personería jurídica y autonomía presupuestal, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a los términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado Ley 489 de Telefonía Móvil Celular (TMC)1998. Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365El municipio demandado presentó las excepciones de: i) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio caducidad de la acción allí previstaen los términos del artículo 136 del CCA; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo la cual se fundó en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”municipio no tiene responsabilidad por las actuaciones de Emserfusa, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo ni participó en los hechos materia de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’la demanda y, esto esiii) indebida escogencia de la acción, el valor de carácter contractual, siguiendo las voces de la sentencia C-1048 de 2001, emanada de la Corte Constitucional, toda vez que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) esa sentencia se consideró que las pretensiones para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por declare la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación existencia de un equilibrio o desequilibrio económico contrato se deben ventilar a través de la acción contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Contestación de la demanda. La parte convocada se opuso Previsora S.A. contestó la demanda, oponiéndose a todas sus pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó unos, negó otros y cada una respecto de los demás manifestó que no le constaban. Propuso la excepción de “prescripción de las pretensiones acciones contra el asegurador derivadas xxx xxxxxx de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, de la demanda. Asícláusula penal de apremio y de la cláusula penal pecuniaria”, con fundamento en lo referente a la pretensión principal considera que en debía aplicarse el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que término de conformidad con lo dispuesto dos (2) años previsto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 1081 del Código de Comercio, no toda vez que Ecopetrol tuvo conocimiento de la situación de incumplimiento. Con base en lo anterior, en lo que se aplica refiere al amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sostuvo que el término de prescripción ordinaria debía contarse a los contratos aleatorios” (Ibídem)partir del 11 de febrero de 2011 –fecha en la que el revisor fiscal expidió la certificación correspondiente para suscribir el contrato adicional No. 2-, en tanto que en ese negocio jurídico adicional, según expresó, se consignó que el contratista se encontraba en situación de incumplimiento por concepto de giros y aportes al sistema de protección social. En adición ese sentido, y teniendo en cuenta la fecha en mención -11 de este argumentofebrero de 2011-, estima la parte demandada indicó que al momento de presentarse la demanda -12 de noviembre de 2013- había transcurrido el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse término de dos (2) años de prescripción ordinaria, incluso descontándose el tiempo que estuvo suspendido ese término por intermedio el trámite de la acción allí previstaconciliación prejudicial ante el Ministerio Público. En lo que concierne a la cláusula de apremio, sin la demandada señaló que ello obste para indicar quese impuso mediante carta fechada el 16 xx xxxxxx de 2011, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar suscrita por el régimen de contraprestaciones administrador del contrato, documento en el que se consignó que los hechos que dieron lugar a la imposición de la referida cláusula ocurrieron el 5 xx xxxxxx de 2011, los cuales, según dijo, fueron informados al contratista el 8 xx xxxxxx de 2011, razón por la cual el término de dos (2) años de prescripción ordinaria había fenecido cuando se presentó la demanda. Finalmente, en lo que respecta a la cláusula penal pecuniaria, la aseguradora sostuvo que los fundamentos fácticos en que se basó su imposición fueron los mismos que dieron lugar a la imposición de la cláusula penal de apremio y al incumplimiento en materia laboral, por lo que, a su juicio, debía aplicársele lo expuesto en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesprescripción ordinaria.

Contestación de la demanda. La parte convocada se opuso El municipio de Ubaté contestó la demanda para oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Así, en lo referente a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a los hechos relatados en la solicitud de demanda, aceptó unos y rechazó otros8. Señaló que el Tribunal reduzca alcalde del municipio de Ubaté de ese entonces, había procedido 2Folios 15 al 17 del cuaderno No. 1. 3Folios 20 al 23 del cuaderno No.1. 4 Folio 14 del cuaderno No.1. 5 Folios 20 al 23 del cuaderno No.1. 6 Folio 23 vto del cuaderno No. 1. 7 Folio 7 y 8 del cuaderno No. 1. 8 Folios 104 al 125 del cuaderno No. 1. de manera apresurada y sin justificación alguna a celebrar un contrato de arrendamiento de las instalaciones y de los equipos del matadero municipal de Ubaté, contrariando los lineamientos a los que hace referencia el principio de selección objetiva contentivo en la ley 80 de 1993. Sostuvo que “proporcionalmente los elementos que configuran el pago inicialcontrato celebrado tipifican una concesión de servicios y no un contrato de arrendamiento”, estima con lo cual “la selección objetiva debió adelantarse mediante el procedimiento de licitación pública prevista como principio de transparencia en la ley 80 de 1993” y no bajo la modalidad de la contratación directa. Manifestó que tampoco es procedente porque no era cierto que en el presente asunto se “se espera hubiese aplicado el proceso de selección [que al amparo correspondía] ya que por la naturaleza del contrato de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto esconcesión de servicio público y no de arrendamiento, el valor trámite aplicable al proceso de selección del contratista era el previsto en el artículo 30 de la ley 80 de 1993 y no el que establece el Decreto 855 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993 en materia de contratación directa”. Sostuvo que la inobservancia de ese procedimiento –licitación pública-, llevó a trasgredir la expresa prohibición legal9 para las Entidades Estatales de eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el Estatuto de Contratación. Adujo el Municipio que la nueva alcaldesa, al verificar que en realidad se trataba de un contrato de concesión y no de arrendamiento, y que no se había cumplido con el procedimiento de selección establecido por la ley 80 de 1993 para los contratos de concesión, acertadamente y de conformidad con la facultad prevista en el inicio 2° del artículo 45 de la citada ley10, dio por terminado el contrato y ordenó su momento estimóinmediata liquidación. Señaló que, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occeladicionalmente, el contrato de arrendamiento no se celebró con el Consorcio al que se le adjudicó el contrato, sino con una persona jurídica completamente distinta al adjudicatario. Sostuvo que el contrato por cuya terminación unilateral hoy se demanda, correspondía en realidad a un contrato de concesión, en tanto que: a) fue celebrado por una entidad estatal – municipio de Ubaté –; b) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación explotación de un equilibrio bien estatal destinado al uso o desequilibrio económico contractualservicio público – matadero municipal -; c) el objeto del contrato se ejecutaba por cuenta y riesgo de la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda.; d) la actividad contractual objeto de la concesión de servicios se ejecutaba bajo la vigilancia y el control de la Entidad Concedente – municipio de Ubaté – y, que e) el objeto contractual – explotación de 9 Artículo 24-8 de la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento ley 80 de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes1993.

Contestación de la demanda. La parte convocada se opuso apoderada del Ministerio de Protección Social presentó dentro del término legal escrito de oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y al efecto expuso: El Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1703 de 2002 ejerció su potestad reglamentaria, enmarcada en la competencia otorgada por las normas legales que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en ningún caso está trasladando funciones propias de otros organismos, como son la recaudación de aportes y la vigilancia y control del sistema, pues es claro que éstas corresponden a las Entidades Promotoras de Salud, por delegación del FOSYGA, y que la vigilancia y control corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud. AsíEl accionante confunde la “recaudación”, que comporta el ejercicio de las obligaciones establecidas en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, a cargo de las EPS, y “verificación” que debe ejercer el contratante como parte de una función social a la cual no pueden ser ajenos los particulares, quienes deben participar, en procura de garantizar los fines esenciales del Estado Social de Derecho haciendo prevalecer el interés general sobre el particular. Se trata entonces del ejercicio pleno de una competencia que por mandato legal le ha sido otorgada al Gobierno Nacional, para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema de Seguridad Social en Salud y evitar así la evasión y elusión de los recursos, práctica que se ha venido dando y que afecta en forma grave la seguridad social, que protege el artículo 48 de la Constitución Política. Por su parte la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público estimó infundados los cargos de la demanda con base en las siguientes consideraciones. La norma demandada refuerza las medidas previstas en el artículo 99 de la Ley 633 de 2000, en contra de la evasión y elusión de aportes, y por tanto ni lo referente viola ni carece de autorización legal. Tampoco se está cambiando la naturaleza de la obligación legal del recaudo de las cotizaciones en Salud, a cargo de las EPS, que por el contrario se busca brindar mecanismos efectivos que fortalezcan las funciones de recaudo a través de un estricto control al contratista, para obligarlo al cumplimiento de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social en Salud. No se está desnaturalizando la función de recaudo, ya que una cosa es el recaudo y otra la eventual retención de sumas de dinero por parte del contratante; la primera es una obligación que se predica exclusivamente de las EPS, las que requieren de unos requisitos mínimos para operar y obtener la respectiva autorización; mientras que la segunda es una obligación derivada del reglamento expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades de intervención previstas en el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las cuales se dispone que el contratante queda facultado, en una situación especifica y particular, para descontar las cotizaciones en salud dejadas de pagar, del valor del contrato al momento del pago, con el fin de trasladarlas a la pretensión principal considera que EPS. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada del Ministerio de Protección Social reitera en el contrato objeto del presente litigio, “no esta oportunidad los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda. El accionante solicita se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga 50 de la pruebaLey 789 de 2002, con el MINISTERIO fin de reafirmar que si bien actualmente los contratantes, cuando son entidades de derecho público, deben verificar el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte del contratista, no se ha previsto por parte del legislador la misma ni similar obligación para el contratante persona natural o jurídica de advertir derecho privado. Advierte que con las obligaciones impuestas al contratista mediante la norma acusada, se contraría el procedimiento previsto en ningún la Ley 789 de 2002, según el cual cuando se compruebe evasión en el pago de aportes durante la ejecución del contrato, dicha conducta se convierte en causal de terminación unilateral del contrato, y que la retención de sumas de dinero se realizará en el momento de la liquidación del contrato, con lo cual las disposiciones acusadas resultan nulas incluso en el caso de entidades de derecho público, porque el operador reglamento impone retención de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera sumas durante la ejecución del citado contrato. Es más: Además el legislador no existe referente económico-financiero facultó al ejecutivo para definir el monto de la cotización en caso de existir diferencias entre el monto cancelado y las sumas que permita plantear debieron ser cotizadas. Considera que las definiciones contenidas en los incisos quinto y sexto de la susodicha ‘ecuación económico-financiera norma acusada, relativas al cumplimiento de la obligación de descontar sumas de dinero durante la ejecución del contrato contrato, son contraria a la ley, por lo que debe ser restablecida’ yse hace necesario declarar la nulidad, ademáspues en caso de dejarse con vigencia dichos incisos, no es un contrato resultarían siendo disposiciones inocuas. Además al señalar el Ejecutivo la base de cotización para efectos del cumplimiento de la disposición acusada, se está atribuyendo facultades que son del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, conforme lo previsto en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993. Otro aspecto que considera determinante de la ilegalidad de las disposiciones demandadas, es el que hace relación a la Ley 828 de 2003 por la cual se expiden normas para el control a la evasión del sistema de seguridad social integral, al señalar en su artículo 5° el procedimiento a seguir en el caso de los trabajadores independientes, en virtud del cual las personas que tengan conocimiento de conductas de evasión o elusión de aportes, deben dar aviso a la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que correrá traslado de la queja al trabajador independiente, quien debe acreditar el pago de la obligación en el termino de 30 días, so pena de la imposición de multas con destino a Fosyga; mientras que la norma acusada consagra un requerimiento a efectuar por parte estatal del contratante hubiera garantizado persona natural o jurídica de derecho privado y le impone una obligación tributaria consistente en descontar sumas para girarlas a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperarlas EPS, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porquecual es sujeto pasivo en los términos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003 para los agentes retenedores. Se refiere a las obligaciones previstas en la Ley 100 respecto de los empleadores, y a las funciones de vigilancia atribuidas por la Ley 715 de 2001, para reafirmar que la definición de las obligaciones tributarias, como se evidenciará son las de agentes retenedores y cotizantes, corresponden al resorte del legislador, así como la competencia para determinar qué entidades o personas deber ejercer funciones de inspección, vigilancia y control. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público advierte que las medidas consagradas en el procesoDecreto 1703 de 2002 son producto de las facultades de intervención consagradas en el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, en primer lugar no existe virtud de las cuales, puede limitarse el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado alcance de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal libertad económica de Arbitraje. Además, a términos que trata el artículo 333 de la pretensión que se cuestionaCarta, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en cuando así lo exija el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC)interés general. Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción Además de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento que otorga el artículo 42 de la protección del usuarioLey 715 de 2001 al Gobierno Nacional, especialmente en servicios masivos para expedir la reglamentación de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo control a la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales evasión de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesaportes.

Contestación de la demanda. La parte convocada El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS- se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demandademanda considerando que las retenciones efectuadas se llevaron a cabo con fundamento en la ley, circunstancia que impide concluir que la entidad al realizarlas actuó por fuera del marco legal. AsíAgregó que el contrato principal se celebró en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983, por lo que no hay lugar al pago de los intereses pretendidos por el demandante. Así mismo propuso las siguientes excepciones: Cumplimiento de un mandato legal. Afirmó que el INVIAS ha dado estricto cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 104 de 1993, prorrogada hasta 30 de diciembre de 1997. En consecuencia sostuvo que la adición al valor del contrato No. 621, refleja que las partes libremente manifestaron su voluntad para continuar con la ejecución de las obras necesarias para la rectificación y pavimentación del sector Xxxxx – el Xxxxx, lo cual conduce a señalar que bilateralmente se aceptaron las implicaciones que ello comportaba en cuanto costos fijos y variables, incluyendo las obligaciones tributarias y, más concretamente, la contribución especial o impuesto xx xxxxxx. Inexistencia de la obligación. Consideró que resultaba inadmisible pretender que el Invías asumiera una falta de previsión imputable al contratista, quien, en lo referente a la pretensión principal considera últimas, es el que en maneja sus propios costos, máxime cuando el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga desconocimiento de la prueba, el MINISTERIO ha Ley 104 de advertir 1993 no constituye una excusa válida que en ningún caso el operador la ampare. En esa línea indicó que la expedición de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: la referida normativa no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ fue un acto oculto y, ademáspor lo tanto, no es mal podría catalogarse como un contrato en el hecho imprevisible e irresistible que derivara la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel imposibilidad de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 reconsiderar los costos y 365) ya vigente demás gastos ponderables al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende suscribir los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la DEMANDANTE, que se imponía la promoción entrada en vigencia de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesaludida norma legal.

Contestación de la demanda. La parte convocada El DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA mediante apoderado judicial contestó la demanda2 en la que se opuso a todas y cada una de solicitó negar las pretensiones de la parte actora, para lo cual invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de la acción, buena fe, e ineptitud sustancial y probatoria de la demanda. AsíRespecto de la excepción de inexistencia de la obligación: Indicó que la Administración Distrital de Barranquilla no tiene obligación de reconocer ni pagar suma alguna porque en ningún momento existió una relación laboral sino una serie de contratos de prestación de servicios, respecto de los cuales no hay lugar al pago de prestaciones sociales, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Respecto de la excepción del cobro de lo referente no debido: Xxxxxx que se debe declarar probada dicha excepción dado que la actora pretende cobrarle al Distrito de Barranquilla una suma de dinero a la pretensión principal considera cual no tiene derecho. Respecto de la excepción de prescripción de la acción: Confundiendo los fenómenos de prescripción y caducidad, manifestó que entre el tiempo de expedición del acto administrativo demandado y la presentación de la demanda transcurrieron más de cuatro meses. Además adujo que en el contrato objeto del presente litigio, “caso concreto no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible dieron los requisitos exigidos para la DEMANDANTE existencia de un contrato laboral ya que produjera los efectos para que se señalandeclare la existencia de la relación laboral se requiere probar que el actor se desempeñe en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes. AdemásEl Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 6 de diciembre de 20133 decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: Respecto de las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, se decidió resolverlas al analizar los argumentos de fondo de la sentencia, debido a que se trató de puntos centrales del debate jurídico. En relación con la excepción de prescripción de la acción, indicó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 del decreto 3135 de 1968 opera una vez transcurran tres años a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible, por lo que indicó que teniendo en cuenta que el 20 de octubre de 2010 se solicitó el reconocimiento de la relación laboral, en caso de que prosperaran las pretensiones estarían prescritos los montos que se causaron con anterioridad al 20 de octubre de 2007. Respecto de la caducidad de la acción se encontró que dicho fenómeno en el caso concreto no operó, pues el acto administrativo fue notificado el 16 de noviembre de 2010 y la solicitud de conciliación se presentó el 16 xx xxxxx de 2011, de manera tal que hasta el momento de expedición de la constancia de no conciliación, esto es, hasta el 26 xx xxxx de 2011, fecha en la que se radicó la demanda, estuvo suspendido y por lo tanto se debe concluir que la demanda se presentó oportunamente. En relación con el fondo de la controversia, indicó que hubo diversas interrupciones en las órdenes de prestación de servicios. Así mismo, se señaló que si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en la señora SENIOR XXXXXX cumplía un horario, ello no convierte automáticamente el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el uno laboral, dado que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, servicios con personas naturales se requiere de manera que era imposible establecer un referente tiempo de permanencia en la entidad con el objeto de desarrollar el objeto contratado. Por otra parte, pese a que en la contestación de la acción de tutela presentada ante el Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DISTRITO ESPECIAL DE BARRANQUILLA señaló que la demandante prestó sus servicios en las mismas condiciones que los funcionarios de planta, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es posible suscribir contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Concluyó el Tribunal Administrativo del Atlántico que en el presente caso no se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008)logró acreditar la configuración del vínculo laboral, un pretendido equilibrio económicopues no se logró probar la subordinación, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación lo cual no se desprende exclusivamente del cumplimiento de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restanteshorario.

Contestación de la demanda. La parte convocada se opuso El municipio de Ubaté contestó la demanda para oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Así, en lo referente a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a los hechos relatados en la solicitud de demanda, aceptó unos y rechazó otros[8]. Señaló que el Tribunal reduzca alcalde del municipio de Ubaté de ese entonces, había procedido de manera apresurada y sin justificación alguna a celebrar un contrato de arrendamiento de las instalaciones y de los equipos del matadero municipal de Ubaté, contrariando los lineamientos a los que hace referencia el principio de selección objetiva contentivo en la ley 80 de 1993. Sostuvo que “proporcionalmente los elementos que configuran el pago inicialcontrato celebrado tipifican una concesión de servicios y no un contrato de arrendamiento”, estima con lo cual “la selección objetiva debió adelantarse mediante el procedimiento de licitación pública prevista como principio de transparencia en la ley 80 de 1993” y no bajo la modalidad de la contratación directa. Manifestó que tampoco es procedente porque no era cierto que en el presente asunto se “se espera hubiese aplicado el proceso de selección [que al amparo correspondía] ya que por la naturaleza del contrato de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto esconcesión de servicio público y no de arrendamiento, el valor trámite aplicable al proceso de selección del contratista era el previsto en el artículo 30 de la ley 80 de 1993 y no el que establece el Decreto 855 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993 en materia de contratación directa”. Sostuvo que la inobservancia de ese procedimiento –licitación pública-, llevó a trasgredir la expresa prohibición legal[9] para las Entidades Estatales de eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el Estatuto de Contratación. Adujo el Municipio que la nueva alcaldesa, al verificar que en realidad se trataba de un contrato de concesión y no de arrendamiento, y que no se había cumplido con el procedimiento de selección establecido por la ley 80 de 1993 para los contratos de concesión, acertadamente y de conformidad con la facultad prevista en el inicio 2° del artículo 45 de la citada ley[10], dio por terminado el contrato y ordenó su momento estimóinmediata liquidación. Señaló que, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occeladicionalmente, el contrato de arrendamiento no se celebró con el Consorcio al que se le adjudicó el contrato, sino con una persona jurídica completamente distinta al adjudicatario. Sostuvo que el contrato por cuya terminación unilateral hoy se demanda, correspondía en realidad a un contrato de concesión, en tanto que: a) fue celebrado por una entidad estatal – municipio de Ubaté –; b) para hacerse la explotación de un bien estatal destinado al uso o servicio público – matadero municipal -; c) el objeto del contrato se ejecutaba por cuenta y riesgo de la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda.; d) la actividad contractual objeto de la concesión de servicios se ejecutaba bajo la vigilancia y el control de la Entidad Concedente – municipio de Ubaté – y, e) el objeto contractual – explotación de matadero – se desarrollaba a cambio de una habilitación como prestador remuneración. Propuso las siguientes excepciones: - Pago de unos determinados servicios la obligación y cosa juzgada, sobre el cual señaló que el 11 de telecomunicacionesnoviembre de 1998 se había liquidado bilateralmente el contrato, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre de ahí que respecto de los interesados ítems acordados por las partes en la prestación liquidación, no podía el Contratista pretender – ahora - reclamar suma alguna, como es el caso de aquellos servicioslas inversiones realizadas en el matadero municipal, frente a las cuales no se dejó por sentada en la liquidación ninguna inconformidad. - Inexistencia de manera la obligación que era imposible establecer un referente con surgiría de la circunstancia según la cual la decisión de terminar unilateralmente el contrato constituiría una facultad legal que detenta el representante legal del Municipio en el evento en que se pudiera predicar establezca que el contrato se celebró en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por contravía de lo previsto en la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesley.

Contestación de la demanda. La parte convocada se opuso a todas y cada una El apoderado del Servicio Nacional de las pretensiones Aprendizaje, para defender la legalidad de la demanda. Así, en lo referente a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto actos acusados manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 5º del C. Acuerdo 3 de P. C. 1995 xxx XXXX, la obligación de seleccionar y contratar los aprendices es COMCEL responsabilidad directa de los empleadores, debido a que la entidad no es parte en el contrato de aprendizaje, el cual debe celebrarse en forma autónoma entre el aprendiz y el empleador. Por lo tanto, las condiciones legales establecidas son independientes de las solicitudes o requerimientos que los empleadores hagan ante el SENA. La entidad concierta con el empresario las alternativas y condiciones para que el contrato sea satisfactorio y se cumpla con el objetivo propuesto, para lo cual vincula alumnos capacitados en programas reconocidos por la entidad, previa concertación, con el fin de satisfacer las necesidades en cuanto a la cuota de aprendices, que es más de interés de los empleadores que del ente demandado. Por lo anterior, es el empleador quien tiene debe mantener su cuota de aprendices, independientemente de las solicitudes hechas ante el SENA, razón por la carga cual el incumplimiento de la pruebademandante dio lugar a la imposición de la multa, de acuerdo con la facultad otorgada a la entidad por la Ley 119 de 1994. Finalmente, propone la excepción por él denominada "FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA", por cuanto considera que la multa impuesta no tiene fundamento ni en los hechos, ni en derecho. II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión recurrida, el MINISTERIO ha fallador de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el primera instancia consideró que la parte estatal contratante hubiera garantizado excepción propuesta contiene argumentos que constituyen circunstancias de fondo que habrán de revisarse en la resolución de la litis. Señaló que la Ley 119 de 1994 le otorgó al Director General xxx XXXX la facultad de imponer a los empleadores que no mantengan el número de aprendices que les corresponda, o que no hubieren suscrito los contratos respectivos al iniciarse cada período de enseñanza, multas mensuales hasta por un salario mínimo legal por cada aprendiz. De conformidad con los artículos 3º y 5º del Acuerdo 3 de 1995, el empleador se encontraba sujeto a la DEMANDANTE un determinado nivel obligación de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si contratar el número de aprendices señalado por la primera pretensión principal no puede prosperarentidad, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el procesocual debía cumplirse, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo lugar, con los relacionados en la lista de esta solicitud ypreseleccionados elaborada para tales efectos o, en segundo lugar, porque ‘ seleccionando directamente el ingreso empleador los aprendices que cumplieran con los requisitos de un operador preparación académica mínima requerida y el perfil general de trunking como competidor entrada, determinados por el SENA. Es cierto que la obligación de contratar aprendices no se encontraba sujeta a la lista de preseleccionados, pues el artículo 5º del Acuerdo 3 de 1995 prevé la posibilidad de contratarlos directamente, para lo cual el SENA debe haber determinado previamente los requisitos de preparación académica mínima requerida y el perfil general de entrada, aspecto que no fue controvertido en la demanda y el mercado cual, de demostrarse su omisión, si hubiera dado lugar a la exoneración de la telefonía ’ tiene un fundamento demandante. El artículo 5º del Decreto Extraordinario 2838 de 1960 dispone que, "Se entiende como sujeto de la formación integral metódica y completa al trabajador aprendiz matriculado en los cursos dictados por el Sena, o en los por él reconocidos, fuere en establecimientos especializados o dentro de las mismas empresas, cuando se cumplan las condiciones y requisitos determinados por el Consejo Directivo Nacional, de esa entidad". Si bien es cierto que debe existir una concertación en relación con los oficios que requieran formación profesional metódica, materia del contrato de aprendizaje, y que la preselección que efectúa el SENA va encaminada a lograr una mayor eficacia en los contratos de aprendizaje, también lo es que el incumplimiento en la preselección puede dar lugar a la imposición de sanciones disciplinarias respecto de los funcionarios que omitieron el trámite oportuno, pero no puede ser obstáculo para que el empleador cumpla con su obligación legal de contratar aprendices directamente, como lo prevé el artículo 5º del Acuerdo 3 de 1995. Se cita en la demanda como violado el artículo 29 de la Constitución Política, no obstante la parte actora no indicó la norma que fija el procedimiento al cual debió sujetarse el SENA para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitrajeexpedir los actos acusados, por lo cual se hace imposible su confrontación. Además, a términos la demandante tuvo oportunidad de interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, descartando así la violación del derecho de defensa. Concluye que no puede hablarse de enriquecimiento de la pretensión que se cuestionaentidad demandada, por cuanto el legislador consagró las multas ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los empleadores, y porque la actora no existe fundamento alguno para logró demostrar que la DEMANDANTE venga multa a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 ella impuesta excedió los límites mínimos y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción máximos de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual norma legal que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesconsagra.

Contestación de la demanda. La parte convocada demandada en su contestación a la demanda se opuso a todas pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando algunos, negando otros, total o parcialmente, y cada una realizando, la mayoría de las pretensiones veces, aclaraciones y precisiones. De su pronunciamiento resulta que: 1. Acepta el hecho de la demandaapertura de la licitación, precisando que se produjo mediante Resolución 16204 del 16 de noviembre de 1993. 2. AsíCoincide con lo señalado por la demandante en cuanto a los pliegos de licitación, pero precisa que, si bien tuvieron como base aquellos, para la contratación directa fueron ajustados en lo referente sus estipulaciones. Al efecto, destaca los siguientes aspectos de los pliegos: 2.1. La elaboración de los estudios y diseños definitivos era responsabilidad exclusiva del concesionario. El Invías entregó la información técnica y un prediseño para que Coviandes hiciera sus propios análisis, los perfeccionara y llevara a la pretensión principal considera fase de construcción, proponiendo los ajustes que considerara y por ello se previó que la concesionaria podía proponer alternativas y negociar con el Invías su propuesta antes de suscribir el contrato. Ello significa que desde los pliegos de condiciones se tenía completamente claro que el prediseño no contenía los elementos necesarios para iniciar la construcción y por ello se encomendó al concesionario la elaboración de los definitivos. 2.2. Los pliegos de condiciones establecieron con claridad que el concesionario solo cumplía con su obligación contractual cuando entregara la totalidad de los documentos exigidos en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible nivel de detalle previsto y que el lnvías solo estaba en la obligación de aprobarlos entonces. 2.3. El plazo perentorio de seis meses para las obligaciones en la etapa de diseño y programación solo estaba previsto para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, concesionaria y si bien es cierto que dentro del mismo esta no cumplió con su obligación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene entregar la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales totalidad de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es diseños. Ellos no fijaban un plazo para la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración aprobación de los servicios mismos. 2.4. La obligación del lnvías era la de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica entregar los predios en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí previstafueran necesitando, sin que fuera necesaria la entrega de la totalidad para el inicio de las obras ni haber efectuado los pagos a los vendedores. 2.5. El concesionario renunció a parte de la garantía de mayor cantidad de obra, pues sabía que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones le significaba un mayor puntaje y la adjudicación del contrato, pero luego, pocos meses después, decidió inculpar al Invías por ellas. FinalmenteEl reconocimiento de las mayores cantidades de obra se debía efectuar al terminar la construcción, en cuanto pero la concesionaria le exigió al Invías esa garantía antes de iniciar la construcción. 3. Aunque indica que es cierto que el proyecto contaba con licencia ambiental, advierte que tan solo estaba pendiente la correspondiente a la solicitud alternativa del túnel del Boquerón, para lo cual la concesionaria debía hacer los estudios de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos serviciosimpacto ambiental, de manera que era imposible establecer un referente la no disponibilidad de la licencia para este túnel nunca fue razón para no iniciar las obras, porque la demandante podía acometerlas por cualquiera de los demás tramos; agrega que, posteriormente, con la reestructuración técnica del contrato y el cambio de alineamiento, fue necesario efectuar modificaciones a la licencia y que la concesionaria debía presentar los estudios de acuerdo con los requerimientos del Invías y del Ministerio del Medio Ambiente; indica que el estudio de Coviandes fue devuelto en varias ocasiones para su corrección, de manera que el tiempo que se pudiera predicar tomó la expedición de la licencia ambiental con inclusión del túnel, se debió al retraso en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, la entrega y es precisamente, a las correcciones del estudio de impacto ambiental por la carencia parte de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantesCoviandes.

Contestación de la demanda. La parte convocada El auto admisorio de la demanda fue notificado al representante legal de la Universidad del Tolima y al señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (fls. 243 y 244, cdno ppl). El primero, a través de apoderado contestó la demanda (fl. 331, cdno ppl) y se opuso a todas y cada una las pretensiones; propuso excepción de falta de jurisdicción, por cuanto consideró que la decisión de adjudicación se produjo en legal forma conforme a lo dispuesto en la Ley 30 de 1992, contentiva del Régimen de las pretensiones Universidades del Estado, que establece que en materia de contratación se regirán por las normas de derecho privado; en tales condiciones, los conflictos que se deriven de los contratos que celebren, deberán ventilarse ante la jurisdicción ordinaria. Por otra parte, sostuvo que se dio aplicación a la Resolución de Rectoría No. 1498 de 1994, por la cual se establecen las cuantías y el sistema de adjudicación para la adquisición de bienes muebles, devolutivos y de consumo para la contratación de servicios y de obras; de conformidad con esta normatividad, dependiendo de la cuantía de la contratación debía seguir un procedimiento distinto y para el presente caso, en que el presupuesto de la obra era de $86’341.288,oo, se requería “...mínimo 3 cotizaciones, recomendación del Comité de Licitaciones, Pedidos y Contratos, autorización del ordenador del gasto y contrato sin formalidades plenas”. La única propuesta ceñida a dicho presupuesto fue la del señor Xxxxx Xxxxxx, por un valor de $ 86’090.114.oo. Agregó que lo tramitado fue una invitación pública, no una licitación, pero que también se adoptaron medidas para garantizar la eficiencia, transparencia, objetividad y celeridad en el proceso de calificación y contratación; con miras a garantizar que la propuesta a escoger se ciñera al presupuesto oficial, antes de conocer las presentadas, se adoptó como sistema de calificación, el parámetro de que “...el presupuesto oficial debe representar un 100% y que los proponentes perderán 5 puntos por cada 3% por encima o por debajo del presupuesto oficial” Así mismo, sin variar el puntaje de los términos de referencia para este criterio, se acordó calificar la experiencia por metros cuadrados certificados (20 puntos) y valores certificados (20 puntos), descargando interventoría y residencia de obra, por no implicar responsabilidad financiera para el manejo de la obra. La Junta acogió la calificación de la experiencia realizada por el Decano de la Facultad de Tecnologías, a quien se le solicitó efectuarla “...con el fin de contar con un criterio técnico, objetivo y además institucional”; la calificación económica realizada por Planeación, y la calificación de la organización técnica presentada por los dos arquitectos, por ser coincidente, respetando los términos de referencia, lo que arrojó un orden de elegibilidad en que el señor Xxxxx Xxxxxx ocupó el primer lugar, con un puntaje de 95.79 y propuesta por valor de $86’090.114; en segundo lugar el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxx, con un puntaje de 80.00 y propuesta por valor de $ 98’041.395; y en tercer lugar, el Consorcio de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx y X. Xxxxxx, con 77.41 puntos y propuesta por valor de $86’432.077. XXX- Xxxxxxx traslado para alegar, sólo intervino la parte actora, quien reiteró los argumentos de la demanda. Así, en el sentido de que su propuesta en todas las evaluaciones ocupaba el primer lugar y para variar ese resultado objetivo, “...se alteró la fórmula del factor precio con unas reglas no previstas en los términos de referencia”. A su juicio, este hecho quedó debidamente probado y por lo referente tanto, tiene derecho a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales indemnización de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscritoperjuicios solicitada (fl. 390, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídemcdno ppl). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Contestación de la demanda. El término de fijación en lista venció sin que el I.S.S. hubiera contestado la demanda, situación que motivó a la parte actora a solicitar que se tuviera esta omisión como indicio grave en contra de la entidad pública demandada, de conformidad con lo prescrito por el artículo 267 del C.C.A. (fls. 56 a 58) El 26 xx xxxx de 1998, se llevó a cabo la audiencia de conciliación; en la diligencia se hicieron presentes los apoderados de las partes a quienes se les concedió el uso de la palabra. El representante de la parte demandante solicitó el pago de la suma de $83’973.975 por concepto de intereses originados en el contrato de suministro de medicamentos, valores que señala, no fueron reconocidos en la audiencia de conciliación extrajudicial. La parte convocada entidad pública demandada manifestó que no presentaría fórmula conciliatoria alguna por cuanto en la audiencia de conciliación prejudicial había sido enfática en señalar que sólo se opuso reconocería el valor del capital adeudado por el suministro de los medicamentos pero no los intereses; razón por la cual, se dio por terminada la diligencia sin lograrse un acuerdo entre las partes y se ordenó continuar con el proceso. (fls. 81 a todas y cada una 82) Mediante sentencia de 24 de julio de 1998, el Tribunal Administrativo de Arauca denegó las pretensiones de la demanda. Así; su decisión se fundó en las siguientes razones: La parte actora no solicitó la declaratoria de existencia del contrato de suministro ni la declaratoria de su incumplimiento, pretensiones que caracterizan a la acción contractual, sino que acudió al ejercicio de la referida acción con el fin de que se le reconociera, liquidara y cancelara, el total de los intereses y el saldo del valor histórico actualizado originados por el suministro de medicamentos a usuarios del I.S.S., en lo referente Arauca, desde el momento de su causación hasta la fecha en que se celebró la conciliación prejudicial. Precisó que la Ley 80 de 1993, estableció la figura del contrato con formalidades plenas el cual debe constar por escrito firmado por las partes, quienes plasmarán los elementos esenciales del mismo y las demás cláusulas a que hubiere lugar, como también consagró el contrato sin formalidades plenas que por razón de su cuantía, establecida con base en el presupuesto de la respectiva entidad, no requiere celebrarse mediante contrato escrito, pero debe ser ordenado previamente de manera escrita, competencia que radica en el jefe o representante legal de la entidad o en quien hubiere delegado la facultad. Agregó que si se aceptara, en el asunto en estudio, que no era necesario materializar la pretensión principal considera contractual de declaratoria de existencia o incumplimiento del contrato de suministro, por cuanto las partes al conciliar estaban aceptando su existencia, lo cierto es que en tampoco se demostró con respecto a qué contratos de suministro se solicitaba la causación de intereses y el contrato objeto del presente litigioperiodo de los mismos, “puesto que no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que trataba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. un proceso ejecutivo sino de P. C. es COMCEL quien tiene la carga un proceso de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud conocimiento y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestionaconsecuencia, no existe fundamento alguno para era de recibo liquidar los intereses teniendo como base el capital total conciliado y una sola fecha de causación. Consideró que en estos eventos donde está de por medio una conciliación parcial y se acude al órgano judicial en procura de obtener las pretensiones no conciliadas, la parte actora debe cumplir las cargas procesales que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación acción elegida conlleve, tanto en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo materia de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad como desde el punto de la primera de estas pretensionesvista probatorio, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima pero que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” lo hizo. (IbídemFls. 110 a 119). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Contestación de la demanda. La parte convocada El 17 de julio de 2002, se le notificó el mandamiento de pago a la Cooperativa de Asociaciones de Municipios del Tolima “Coasopijaos Ltda.”, hoy “Coasotolima” y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza S.A.”, (fls. 90 y 100). Esta última, contestó la demanda, en la cual se opuso a todas las pretensiones y cada una propuso las excepciones de (fl. 108): Cobro de lo no debido por pago de la obligación: Ya que el 25 de enero de 2002, la demandada pagó la suma de $ 33’959.840,oo mediante cheque No. L 1466061, a nombre de la Corporación Autónoma Regional del Alto Xxxxxxxxx, según consta en el recibo de consignación No. 85514933; y la suma de $6’372.000, a través de cheque No. L1466058, a nombre de la misma entidad, pago que consta en recibo de consignación No. 85510455; Prescripción de las pretensiones acciones derivadas del contrato de la demanda. Asíseguro: Por cuanto transcurrieron más de dos años -término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, en lo referente a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con según lo dispuesto en el artículo 177 1081 del C. Co.-, desde la ejecutoria de P. C. las resoluciones que liquidaron los convenios, ya que la liquidación es COMCEL quien tiene el hecho que da base a la carga acción, pues en ella se determina la cuantía de la pruebapérdida sufrida con ocasión del siniestro, el MINISTERIO ha que a su vez, se entiende producido con la declaratoria de advertir incumplimiento del contratista a través de acto administrativo debidamente motivado; además, sostuvo la demandada, de ser cierto que la demanda se presentó primero ante la jurisdicción ordinaria y que ésta la rechazó por ausencia de jurisdicción, sería aplicable el artículo 91 del C.P.C., conforme al cual, no se considera interrumpida la prescripción cuando termine el proceso por haber prosperado alguna de las excepciones mencionadas en ningún caso el operador numeral 7 del artículo 99 ibidem, el cual se refiere a su vez, a las excepciones previstas en los numerales 1, 3, 4, 5, 6, 10 e inciso final del artículo 97, correspondiendo el numeral 1º a la excepción de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo falta de desequilibrio o ruptura jurisdicción; de una supuesta ecuación económica-financiera manera que la demanda presentada en esa ocasión, no interrumpió el término de prescripción, la cual se produjo por haber transcurrido más de 2 años desde la ocurrencia del citado contratosiniestro -fecha en la que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual se liquidaron los contratos afianzados por la aseguradora-. Es másInexigibilidad del cobro de intereses moratorios: La obligación se satisfizo dentro de los términos que la ley concede para ello, por lo cual, resulta improcedente el cobro de intereses moratorios. Pidió en consecuencia la demandada, que se condenara en costas a la demandante, ya que persistió en el adelantamiento del proceso ejecutivo, a pesar de haber sido satisfecha la prestación a su favor, en la forma y tiempo ordenados. Frente a las excepciones propuestas, la parte demandante se pronunció (fl. 116) manifestando, de un lado, que no existe referente económico-financiero se desconoce la consignación efectuada por la ejecutada a su favor, pero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato misma no corresponde al pago total de la obligación, puesto que debe ser restablecida’ yno comprende el pago de intereses y costas judiciales, y por lo tanto, se tiene como un abono a la obligación, el cual, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes. Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, imputa en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud ya los intereses debidos, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor conforme a lo dispuesto en el mercado artículo 1653 del Código Civil, ya que la demandante no expidió ninguna constancia de haber recibido el pago total del siniestro amparado; de otro lado, sostuvo que la acción no estaba prescrita, ya que los dos años de que habla la norma citada por la demandada, son el plazo que tiene la entidad estatal para notificar a la aseguradora sobre la ocurrencia del siniestro, que ella misma declara mediante acto administrativo, puesto que no tiene que acudir al juez para que declare la existencia de la telefonía ’ tiene un fundamento legal obligación indemnizatoria, pero no es el término para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal demandar ejecutivamente ante la rama judicial el cumplimiento de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 tal obligación; y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas. Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmentefinalmente, en cuanto a la solicitud procedencia o no de intereses moratorios, reiteró la demandante que al no haberse efectuado el pago total de la obligación, quedó pendiente parte del capital, y en consecuencia, también los intereses ordenados en el mandamiento de pago. Mediante auto del 8 xx xxxxx de 2004, el Tribunal reduzca “proporcionalmente de Instancia corrió traslado para alegar de conclusión a las partes por el pago inicial”término común de cinco días, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente durante el pago inicial’cual sólo la demandada intervino, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre reiterar los interesados argumentos expuestos en la prestación contestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento la demanda (1993) o ahora (2008fl. 154), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.