Common use of INDEPENDENCIA Clause in Contracts

INDEPENDENCIA. El Código de Comercio establece que el agente comercial debe ser independiente. Ahora bien, en la aplicación del régimen de la agencia se ha planteado la duda acerca de cuál es el significado de este requisito, pues para algunos ello implica que el agente debe ejecutar una actividad totalmente autónoma en relación con el empresario –sin injerencia de éste en el desarrollo de la gestión-, al paso que para otros dicho requisito se refiere principalmente a la ausencia de subordinación laboral. Desde esta óptica, observa el Tribunal que si se acude a la historia fidedigna del establecimiento del artículo 1317 del Código de Comercio, se encuentra que en la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 se dijo: Desde este punto de vista, la independencia de que trata el artículo 1317 del Código de Comercio busca distinguir el contrato de agencia del contrato de trabajo. Dicho criterio legal tiene origen en el derecho europeo y parte de la base que las legislaciones laborales han consagrado como una especie de trabajadores a los agentes vendedores, quienes por consiguiente gozan de la protección de la legislación laboral. Pero al lado de los agentes vendedores surgieron otros auxiliares no sujetos a la ley laboral que desarrollan funciones semejantes a ellos, y que el ordenamiento de la época consideró conveniente sujetar a un régimen particular, que son los agentes comerciales. En ese contexto, se advierte que en la generalidad de los derechos europeos, se ha señalado que el contrato de agencia se caracteriza por la independencia, y este elemento lo distingue del contrato de trabajo. Así en derecho alemán el HGB establece que el agente debe ser independiente. La doctrina señala que lo que distingue al agente del empleado es la subordinación jurídica y señala41: “La frontera entre el agente comercial y el representante asalariado no se traza por el simple criterio de las ordenes que reciben, porque el agente comercial a pesar de su independencia que no debe ser ilimitada, debe respetar las instrucciones de su comitente. Ella se aprecia más bien sobre la intensidad de la intervención y del control de este último sobre el agente y de manera más amplia por una visión de conjunto del contrato y la aplicación en los hechos de las relaciones contractuales. Así la calidad de agente no será controvertida en presencia de planes de giras que fijan en las grandes líneas el lugar y el tiempo de actividad o por cifras mínimas. Ella ser retenida siempre que el agente organice libremente sus actividades y soporta el riesgo de la actividad. “No hay sin embargo que olvidar que la determinación de la política de distribución corresponde al empresario y que para realizarla, debe poder enmarcar la actividad de su agente. Le es permito comunicar instrucciones en cuanto al círculo de la clientela o al contrario prohibirle negociar con ciertos clientes, o establecer bajo qué condiciones y en qué medidas el agente debe respetar las condiciones contractuales y modalidades de pago que ha fijado” (se subraya). La misma situación se presenta en derecho francés. En este punto la doctrina destaca42 que el agente se distingue del trabajador por la independencia. Así mismo se advierte que “Ciertos autores han destacado que por esencia, el agente comercial es un jefe de empresa, lo que se opone al representante asalariado”43. En derecho francés también se expresa: “Pero aun cuando el principal criterio de distinción es el grado de dependencia, el debe ser matizado, pues si el agente se beneficia de una mayor independencia en la organización de su actividad y su tiempo, eso no significa que sea totalmente libre en la ejecución del contrato. El cumplimiento de la misión del agente se enmarca en las directivas que recibe del mandato que buscara delimitar precisamente tanto el alcance de su misión, como las modalidades de ejecución. Es por ello que ciertos autores hablan más bien de una independencia relativa, es decir autonomía.”(se subraya) No sobra señalar que Garrigues, siguiendo x Xxxxxx-Xxxxxxx, señalaba que el criterio decisivo para distinguir entre el agente y el trabajador, es la organización propia. “En la creación de esa organización propia, el agente tiene que ser independiente, tiene que ser su dueño, aunque al cumplir la función mediadora haya de sujetarse a las instrucciones del empresario principal.”44 Como se puede apreciar, en los países europeos de los que se tomó la institución la doctrina destaca que la independencia del agente no significa la ausencia de parámetros o de condiciones mínimas y por ello se habla de una situación de independencia relativa deriva del hecho de que el empresario debe poder determinar la política de mercadeo. Además se destaca como elemento diferenciador la existencia de una empresa del agente.

INDEPENDENCIA. El Código de Comercio establece que el agente comercial debe ser independiente. Ahora bien, en la aplicación del régimen de la agencia se ha planteado la duda acerca de cuál es el significado de este requisito, pues para algunos ello implica que el agente debe ejecutar una actividad totalmente autónoma en relación con el empresario –sin injerencia de éste en el desarrollo de la gestión-, al paso que para otros dicho requisito se refiere principalmente a la ausencia de subordinación laboral. Desde esta óptica, observa el Tribunal que si se acude a la historia fidedigna del establecimiento del artículo 1317 del Código de Comercio, se encuentra que en la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 se dijo: Desde este punto de vista, la independencia de que trata el artículo 1317 del Código de Comercio busca distinguir el contrato de agencia del contrato de trabajo. Dicho criterio legal tiene origen en el derecho europeo y parte de la base que las legislaciones laborales han consagrado como una especie de trabajadores a los agentes vendedores, quienes por consiguiente gozan de la protección de la legislación laboral. Pero al lado de los agentes vendedores surgieron otros auxiliares no sujetos a la ley laboral que desarrollan funciones semejantes a ellos, y que el ordenamiento de la época consideró conveniente sujetar a un régimen particular, que son los agentes comerciales. En ese contexto, se advierte que en la generalidad de los derechos europeos, se ha señalado que el contrato de agencia se caracteriza por la independencia, y este elemento lo distingue del contrato de trabajo. Así en derecho alemán el HGB establece que el agente debe ser independiente. La doctrina señala que lo que distingue al agente del empleado es la subordinación jurídica y señala41: “La frontera entre el agente comercial y el representante asalariado no se traza por el simple criterio de las ordenes que reciben, porque el agente comercial a pesar de su independencia que no debe ser ilimitada, debe respetar las instrucciones de su comitente. Ella se aprecia más bien sobre la intensidad de la intervención y del control de este último sobre el agente y de manera más amplia por una visión de conjunto del contrato y la aplicación en los hechos de las relaciones contractuales. Así la calidad de agente no será controvertida en presencia de planes de giras que fijan en las grandes líneas el lugar y el tiempo de actividad o por cifras mínimas. Ella ser retenida siempre que el agente organice libremente sus actividades y soporta el riesgo de la actividad. “No hay sin embargo que olvidar que la determinación de la política de distribución corresponde al empresario y que para realizarla, debe poder enmarcar la actividad de su agente. Le es permito comunicar instrucciones en cuanto al círculo de la clientela o al contrario prohibirle negociar con ciertos clientes, o establecer bajo qué condiciones y en qué medidas el agente debe respetar las condiciones contractuales y modalidades de pago que ha fijado” (se subraya). La misma situación se presenta en derecho francés. En este punto la doctrina destaca42 que el agente se distingue del trabajador por la independencia. Así mismo se advierte que “Ciertos autores han destacado que por esencia, el agente comercial es un jefe de empresa, lo que se opone al representante asalariado”43. En derecho francés también se expresa: “Pero aun cuando el principal criterio de distinción es el grado de dependencia, el debe ser matizado, pues si el agente se beneficia de una mayor independencia en la organización de su actividad y su tiempo, eso no significa que sea totalmente libre en la ejecución del contrato. El cumplimiento de la misión del agente se enmarca en las directivas que recibe del mandato que buscara delimitar precisamente tanto el alcance de su misión, como las modalidades de ejecución. Es por ello que ciertos autores hablan más bien de una independencia relativa, es decir autonomía.”(se subraya) No sobra señalar que GarriguesXxxxxxxxx, siguiendo xxguiendo x Xxxxxx-Xxxxxxx, señalaba xxñalaba que el criterio decisivo para distinguir entre el agente y el trabajador, es la organización propia. “En la creación de esa organización propia, el agente tiene que ser independiente, tiene que ser su dueño, aunque al cumplir la función mediadora haya de sujetarse a las instrucciones del empresario principal.”44 Como se puede apreciar, en los países europeos de los que se tomó la institución la doctrina destaca que la independencia del agente no significa la ausencia de parámetros o de condiciones mínimas y por ello se habla de una situación de independencia relativa deriva del hecho de que el empresario debe poder determinar la política de mercadeo. Además se destaca como elemento diferenciador la existencia de una empresa del agente.

INDEPENDENCIA. El Código de Comercio establece que el agente comercial debe ser independiente. Ahora bien, en la aplicación del régimen de la agencia se ha planteado la duda acerca de cuál es el significado de este requisito, pues para algunos ello implica que el agente debe ejecutar una actividad totalmente autónoma en relación con el empresario –sin injerencia de éste en el desarrollo de la gestión-, al paso que para otros dicho requisito se refiere principalmente alude, como connotación principal, a la ausencia de subordinación laboral. Desde esta óptica, observa el Tribunal que si se acude a la historia fidedigna del establecimiento del artículo 1317 del Código de Comercio, se encuentra que en la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 se dijo: “Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque en forma estable, por cuenta de su principal. Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo”. (Tomo II, página 301, Ministerio de Justicia, 1958, se subraya) Desde este punto de vista, la independencia de que trata el artículo 1317 del Código de Comercio busca distinguir consiste, precisamente, en que no exista subordinación laboral. Lo anterior además se acompasa con el contrato hecho de agencia que el propio Código de Comercio establece en su artículo 1321 que “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas”, lo cual claramente muestra que la independencia no significa una autonomía del contrato intermediario concebida como ausencia de trabajoinstrucciones provenientes de quien como agenciado hace el encargo, aspecto sobre el cual alguna referencia adicional hará el Tribunal más adelante. Dicho criterio legal tiene origen A lo dicho vale la pena agregar que la figura del agente comercial fue consagrada en el derecho europeo colombiano siguiendo modelos de otros países, como el Código Civil Italiano de 1942, con ajustes que el legislador patrio estimó apropiados, y parte por la misma razón, relevantes de la base que las legislaciones laborales han consagrado como una especie de trabajadores a los agentes vendedores, quienes por consiguiente gozan de la protección de la legislación laboral. Pero al lado de los agentes vendedores surgieron otros auxiliares no sujetos cara a la ley laboral adopción de posiciones ante algunos puntos de controversia en torno al contenido normativo que desarrollan funciones semejantes a ellos, y que el ordenamiento de la época consideró conveniente sujetar a un régimen particular, que son los agentes comercialesregula. En ese contexto, se advierte que en el derecho italiano, al igual que la generalidad de los derechos europeos, se ha señalado que el contrato de agencia se caracteriza por la independencia, y este elemento lo distingue del contrato de trabajo. Así En este mismo sentido debe procederse en derecho alemán colombiano. A tal propósito conviene recordar que el HGB establece Código Sustantivo del Trabajo se refiere en su artículo 98 a los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros, señalando al efecto que los mismos tienen el carácter de trabajadores, para lo cual dispone: De este modo, uno de los elementos que supone la figura del representante, agente vendedor o agente viajero a que alude el precepto laboral mencionado, es la dependencia, en clara oposición a la independencia que debe tener el agente comercial. En relación con este aspecto, es pertinente recordar que la Ley 50 de 1990, al invocar la subordinación laboral, señaló que ella faculta al empleador para exigirle al empleado “el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos”. Así las cosas, para que no exista la independencia a la que alude el artículo 1317 del Código de Comercio, es necesario que el empresario pueda determinar el modo, tiempo y cantidad del trabajo del presunto agente en todos sus aspectos, de tal manera que el presunto agente, al igual que cualquier trabajador, simplemente coloque a disposición del empresario su capacidad laboral, para que este disponga de ella de la manera que juzgue más conveniente. Este es no solamente un indicador particular o especial de las relaciones de agencia comercial, sino que identifica, en parte, las relaciones contractuales de distribución, in genere –indicador general-, cuando éstas no devienen de una relación de tipo laboral. Sobre este particular, dijo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de diciembre 2 de 1980 (G.J. Número CLXVI), que el agente debe ser “asume el encargo en forma independiente. La doctrina señala que lo que distingue al agente del empleado es la subordinación jurídica y señala41: “La frontera entre el agente comercial y el representante asalariado no se traza por el simple criterio de las ordenes que reciben, porque el agente comercial a pesar de su independencia que no debe ser ilimitada, debe respetar las instrucciones de su comitente. Ella se aprecia más bien sobre la intensidad de la intervención y del control de este último sobre el agente y de manera más amplia por una visión de conjunto del contrato y la aplicación en los hechos de las relaciones contractuales. Así la calidad de agente no será controvertida en presencia de planes de giras que fijan en las grandes líneas el lugar y el tiempo de actividad o por cifras mínimas. Ella ser retenida siempre que el agente organice libremente sus actividades y soporta el riesgo de la actividad. “No hay sin embargo que olvidar que la determinación de la política de distribución corresponde al empresario y que para realizarla, debe poder enmarcar la actividad de su agente. Le es permito comunicar instrucciones en cuanto al círculo de la clientela o al contrario prohibirle negociar con ciertos clientes, o establecer bajo qué condiciones y en qué medidas el agente debe respetar las condiciones contractuales y modalidades de pago que ha fijado” (se subraya). La misma situación se presenta en derecho francés. En este punto la doctrina destaca42 que el agente se distingue del trabajador por la independencia. Así mismo se advierte que “Ciertos autores han destacado que por esencia, el agente comercial es un jefe de empresa, lo que lo faculta para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al empresario o agenciado, pudiendo escoger y designar sus propios empleados y los métodos de trabajo, teniendo potestad para realizar por si o por medio de personal a su servicio el encargo que se opone al representante asalariado”43. En derecho francés también le ha confiado; es claro que el contrato de agencia comercial se expresa: “Pero aun cuando el principal criterio diferencia claramente del contrato de distinción es el grado de dependenciatrabajo en que a diferencia del agente, el debe ser matizadotrabajador queda vinculado con el patrono bajo continuada dependencia o subordinación”. Estas consideraciones han permitido afirmar, pues si el agente se beneficia desde la perspectiva de una mayor independencia descripción por vía positiva del elemento en cuestión, que en la agencia comercial un tercero -el agente-, con su propia organización (recursos humanos, físicos, económicos, etc), sin mediar subordinación laboral, asume el encargo de su actividad y su tiempo, eso no significa que sea totalmente libre en la ejecución del contrato. El cumplimiento promover o explotar los negocios de la misión del agente se enmarca en las directivas que recibe del mandato que buscara delimitar precisamente tanto otro –el alcance de su misión, como las modalidades de ejecuciónagenciado-. Es por ello que ciertos autores hablan más bien de una independencia relativaimportante reiterar, es decir autonomía.”(se subraya) No sobra señalar que Garriguesentonces, siguiendo x Xxxxxx-Xxxxxxx, señalaba que el criterio decisivo para distinguir entre el agente y el trabajador, es la organización propia. “En la creación de esa organización propia, el agente tiene que ser independiente, tiene que ser su dueño, aunque al cumplir la función mediadora haya de sujetarse a las instrucciones del empresario principal.”44 Como se puede apreciar, en los países europeos de los que se tomó la institución la doctrina destaca que la independencia del agente no significa total autonomía, pues, como ya se dijo, el artículo 1321 del estatuto mercantil establece que “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas”. En relación con este mismo aspecto, dijo la ausencia Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 0 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx Xx. 00000): Es pertinente, además, recordar que la finalidad de la agencia comercial es permitirle al fabricante establecer, por fuera de su empresa, un sistema de distribución que promueva sus productos o servicios, en el lógico entendido de que tal sistema de distribución, en la medida en que se refiere a los productos o servicios del empresario, interesado legítimo en preservar la imagen de los mismos, puede implicar que éste fije –o intervenga en la fijación-, en forma más o menos estricta, los parámetros o de condiciones mínimas y actuación a los que ha de sujetarse el distribuidor, sin que por ello se habla desvirtúe la independencia, como quiera que, se reitera, ella no implica ausencia de instrucción, sino ausencia de subordinación. En este contexto no habría razón, desde el punto de vista de la finalidad tuitiva de las normas de la agencia, para distinguir entre la situación de una situación persona que promueve productos del empresario en forma totalmente autónoma –sin sujeción a instrucciones-, y la de independencia relativa deriva aquella que lo hace siguiendo parámetros fijados por el empresario. Si en ambos casos el agente promueve productos del hecho empresario, y no está sujeto a subordinación en los términos previstos por las normas laborales, merece igual protección del ordenamiento, desde luego que asumiendo la concurrencia de que el empresario debe poder determinar los demás requisitos exigidos para la política tipificación de mercadeo. Además se destaca como elemento diferenciador la existencia de una empresa del agenteesta particular modalidad negocial.

INDEPENDENCIA. El Código de Comercio establece prevé que el agente comercial debe ser independiente, en cuanto se trata de una relación entre comerciantes, y por ello, cada uno tiene su propia infraestructura empresarial, comercial y operativa. Ahora bienXxxxxx, también se ha sostenido que la independencia del agente es una independencia meramente relativa, pues la existencia de parámetros o condiciones mínimas, incorporadas por el empresario son viables y usuales, cuando por ejemplo se trata de la política de xxxxxxxx en la cual puede incidir vigorosamente el empresario. Con apoyo en lo anterior, se ha entendido que la independencia del agente implica una mezcla de independencia empresarial y dependencia operativa que coexisten y se armonizan, so pena de degenerar en otro tipo de negocio jurídico. En relación con la independencia empresarial se ha dicho que se sustenta en tres bases esenciales, cuales son la autonomía jurídica del agente, es decir, su existencia como persona jurídica independiente del ente establecido por el Empresario agenciado, la autonomía patrimonial que supone que el agente cuenta con los activos y recursos propios para el desarrollo de su gestión, y la autonomía administrativa, que exige que el agente tenga sus propios órganos de administración y dirección, separados de los del empresario agenciado. Así las cosas, aunque el agente mantenga una cercana dependencia operativa respecto al Empresario, en la aplicación medida en que se respeten los tres tipos de autonomía ya reseñados, no se desvirtúa la independencia del régimen agente. Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. En los contratos examinados la visible autonomía empresarial de MELTEC se traduce en un conjunto de previsiones, como por ejemplo, las establecidas en la clausula 7.2 del contrato oriente y 7.3 del contrato occidente, donde se señala que MELTEC “organizará su empresa”; en la clausula 19 del contrato oriente y 20 del contrato occidente, donde se estipula que el distribuidor tiene plena libertad para contratar con los proveedores que según su criterio le convenga, o la clausula 20 del contrato oriente y 21 del contrato occidente, donde se establece que MELTEC es el patrono único y exclusivo de sus trabajadores. Para el Tribunal las tres previsiones contractuales antes reseñadas confirman la independencia del agente pues la actuación en los negocios con su propia organización, la contratación discrecional de su propio personal al igual que el compromiso jurídico frente a quienes vinculó laboralmente, sin nexo con XXXXXX, al igual que la selección de sus proveedores conforme a su propio criterio constituyen inequívocas facultades que ratifican la condición de independencia que ostentó MELTEC frente a COMCEL, pues contó con su propia empresa constituida legalmente y debidamente inscrita en el registro mercantil, lo cual se halla documentalmente acreditado mediante el certificado pertinente; también se evidenció en el expediente el reconocimiento y pago de las liquidaciones laborales, respecto a sus empleados, a la terminación de los contratos objeto de este debate; asimismo, corroboró el Tribunal que la convocante llevaba sus propios libros de contabilidad, los que fueron exhibidos durante la práctica de la inspección realizada en sus instalaciones. En adición a lo anterior, el Tribunal confirmó testimonialmente que MELTEC determinó libremente la integración de sus cargos directivos (ver folios 75 y 76 del cuaderno de pruebas No. 12), adelantó con iniciativa propia la promoción de los productos y servicios de COMCEL y gestionó sus emprendimientos siguiendo sus propios criterios y con apoyo en su conocimiento de los mercados locales. Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. Esta caracterización de la independencia del agente ha sido corroborada por la Corte Suprema de Justicia en repetidas ocasiones, como acontece con el fallo dictado por la Sala Civil el 31 de Octubre de 1995, exp. 4701, cuando señaló: “De allí que sea explicable la exigencia de la estabilidad de la relación contractual, así como la independencia o autonomía del agente, que con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño de esa labor”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) También en fallo del 20 de Octubre del año 2000, exp. 5497, reiteró la Corte: “…..aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente explotar o promover los negocios del agenciado…..” (Subrayado y negrilla fuera de texto) En el caso que nos concierne, la existencia de instrucciones por parte de COMCEL sobre MELTEC no desvirtúa su independencia empresarial, entre otras cosas porque las instrucciones que COMCEL se reservó dentro de los contratos persiguen el cumplimiento del encargo confiado, pues las facultades de control y supervisión no implican suplantar los órganos del agente al momento de tomar decisiones y, por tanto, no vulneran su autonomía empresarial. De esta forma, nos hallamos en presencia de unos contratos donde se presenta la mezcla de independencia empresarial y dependencia operativa, refiriéndose esta última a la manera como el agente realiza su labor comercial, al verse el grado de injerencia de COMCEL en lo referente Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. a canales de distribución, según se refleja entre otras, en la cláusula 7.29 del contrato oriente y 7.28 del contrato occidente, todo lo cual no sólo es compatible con los elementos esenciales de la agencia comercial, sino que además, deviene necesariamente de ellos. Esta dependencia operativa que, se ha planteado reitera, en nada riñe con la duda acerca independencia empresarial, se expresa también en la imposibilidad para el distribuidor de cuál aplicar las tarifas a su discreción, ya que debe sujetarse a aquellas que “(…)unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL(…)( clausula 7.3 del contrato oriente y 7.4 del contrato occidente), lo cual conduce a que la retribución económica de MELTEC como distribuidor dependa enteramente de COMCEL, aspecto que es el significado propio de las relaciones de agencia comercial, conforme se verá al examinar los elementos restantes de este requisito, pues para algunos ello implica tipo contractual. El Tribunal no quiere concluir este análisis sin destacar que el agente debe ejecutar una actividad totalmente autónoma en relación con el empresario –sin injerencia de éste en el desarrollo algún sector de la gestión-, doctrina al paso examinar el elemento de la independencia ha sostenido que para otros dicho este requisito se refiere principalmente a la ausencia de subordinación laboral. Desde esta ópticaNo obstante no ser el eje central del análisis este elemento, observa el Tribunal quiere efectuar una somera revisión del punto a fin de despejar que si también desde esta óptica se acude a reúne el elemento de la historia fidedigna del establecimiento del artículo 1317 del Código independencia, para lo cual conviene examinar el pronunciamiento de Comerciola Corte Suprema de Justicia, se encuentra sala civil, que en la exposición sentencia del 2 de motivos del proyecto presentado por Diciembre de 1980 manifestó que el Gobierno agente: “asume el encargo en forma independiente, lo que lo faculta para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al Congreso en 1958 se dijo: Desde este punto de vistaempresario o agenciado, la independencia de que trata el artículo 1317 del Código de Comercio busca distinguir el contrato de agencia del contrato pudiendo escoger y designar sus propios empleados y los métodos de trabajo. Dicho criterio legal tiene origen en , teniendo potestad para realizar por sí o por medio de personal a su servicio el derecho europeo y parte de la base encargo que las legislaciones laborales han consagrado como una especie de trabajadores a los agentes vendedores, quienes por consiguiente gozan de la protección de la legislación laboral. Pero al lado de los agentes vendedores surgieron otros auxiliares no sujetos a la ley laboral que desarrollan funciones semejantes a ellos, y que el ordenamiento de la época consideró conveniente sujetar a un régimen particular, que son los agentes comerciales. En ese contexto, se advierte que en la generalidad de los derechos europeos, se le ha señalado confiado; es claro que el contrato de agencia comercial se caracteriza por la independencia, y este elemento lo distingue diferencia claramente del contrato de trabajotrabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda vinculado con el patrono bajo continuada dependencia o subordinación”. Así en derecho alemán el HGB establece que el agente debe ser independiente. La doctrina señala que lo que distingue al agente del empleado es Tribunal de Arbitramento de Meltec S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. Como se aprecia, para la subordinación jurídica y señala41: “La frontera Corte Suprema de Justicia existe una diferencia nítida entre el agente contrato de agencia comercial y el representante asalariado no contrato laboral y ello se traza por el simple criterio de las ordenes que reciben, porque el agente comercial a pesar de su independencia que no debe ser ilimitada, debe respetar las instrucciones de su comitente. Ella se aprecia más bien sobre la intensidad de la intervención y del control de este último sobre el agente y de manera más amplia por una visión de conjunto del contrato y la aplicación en los hechos de las relaciones contractuales. Así la calidad de agente no será controvertida en presencia de planes de giras que fijan en las grandes líneas el lugar y el tiempo de actividad o por cifras mínimas. Ella ser retenida siempre que el agente organice libremente sus actividades y soporta el riesgo de la actividad. “No hay sin embargo que olvidar que la determinación de la política de distribución corresponde al empresario y que para realizarla, debe poder enmarcar la actividad de su agente. Le es permito comunicar instrucciones en cuanto al círculo de la clientela o al contrario prohibirle negociar evidencia con ciertos clientes, o establecer bajo qué condiciones y en qué medidas el agente debe respetar las condiciones contractuales y modalidades de pago que ha fijado” (se subraya). La misma situación se presenta en derecho francés. En este punto la doctrina destaca42 que el agente se distingue del trabajador por la independencia. Así mismo se advierte que “Ciertos autores han destacado que por esencia, el agente comercial es un jefe de empresa, lo que se opone al representante asalariado”43. En derecho francés también se expresa: “Pero aun cuando el principal criterio de distinción es el grado de dependencia, el debe ser matizado, pues si el agente se beneficia de una mayor independencia claridad en la organización de su actividad relación establecida entre XXXXXX y su tiempoCOMCEL, eso no significa que sea totalmente libre en la ejecución del contrato. El cumplimiento de la misión del agente se enmarca en las directivas que recibe del mandato que buscara delimitar precisamente tanto el alcance de su misión, como las modalidades de ejecución. Es por ello que ciertos autores hablan más bien de una independencia relativa, es decir autonomía.”(se subraya) No sobra señalar que Garrigues, siguiendo x Xxxxxx-Xxxxxxx, señalaba que el criterio decisivo para distinguir entre el agente y el trabajador, es la organización propia. “En la creación de esa organización propia, el agente tiene que ser independiente, tiene que ser su dueño, aunque al cumplir la función mediadora haya de sujetarse a las instrucciones del empresario principal.”44 Como se puede apreciar, en los países europeos de los que se tomó la institución la doctrina destaca que la independencia del agente no significa la ausencia de parámetros o de condiciones mínimas y por ello se habla de una situación de independencia relativa deriva partiendo del hecho básico de que el empresario debe poder determinar la política trabajador no puede ser un empresario, como aquí acontece con XXXXXX. Concluyendo, el elemento de mercadeo. Además independencia, tanto formal como material, se destaca como elemento diferenciador la existencia de una empresa del agentehalla suficientemente acreditado y así lo entiende el Tribunal.

INDEPENDENCIA. El Código de Comercio establece prevé que el agente comercial debe ser independiente, en cuanto se trata de una relación entre comerciantes, y por ello, cada uno tiene su propia infraestructura empresarial, comercial y operativa. Ahora bienEmpero, también se ha sostenido que la independencia del agente es una independencia meramente relativa, pues la existencia de parámetros o condiciones mínimas, incorporadas por el empresario son viables y usuales, cuando por ejemplo se trata de la política de mercadeo en la cual puede incidir vigorosamente el empresario. Con apoyo en lo anterior, se ha entendido que la independencia del agente implica una mezcla de independencia empresarial y dependencia operativa que coexisten y se armonizan, so pena de degenerar en otro tipo de negocio jurídico. En relación con la independencia empresarial se ha dicho que se sustenta en tres bases esenciales, cuales son la autonomía jurídica del agente, es decir, su existencia como persona jurídica independiente del ente establecido por el Empresario agenciado, la autonomía patrimonial que supone que el agente cuenta con los activos y recursos propios para el desarrollo de su gestión, y la autonomía administrativa, que exige que el agente tenga sus propios órganos de administración y dirección, separados de los del empresario agenciado. Así las cosas, aunque el agente mantenga una cercana dependencia operativa respecto al Empresario, en la aplicación medida en que se respeten los tres tipos de autonomía ya reseñados, no se desvirtúa la independencia del régimen agente. En los contratos examinados la visible autonomía empresarial de MELTEC se traduce en un conjunto de previsiones, como por ejemplo, las establecidas en la clausula 7.2 del contrato oriente y 7.3 del contrato occidente, donde se señala que MELTEC “organizará su empresa”; en la clausula 19 del contrato oriente y 20 del contrato occidente, donde se estipula que el distribuidor tiene plena libertad para contratar con los proveedores que según su criterio le convenga, o la clausula 20 del contrato oriente y 21 del contrato occidente, donde se establece que MELTEC es el patrono único y exclusivo de sus trabajadores. Para el Tribunal las tres previsiones contractuales antes reseñadas confirman la independencia del agente pues la actuación en los negocios con su propia organización, la contratación discrecional de su propio personal al igual que el compromiso jurídico frente a quienes vinculó laboralmente, sin nexo con COMCEL, al igual que la selección de sus proveedores conforme a su propio criterio constituyen inequívocas facultades que ratifican la condición de independencia que ostentó MELTEC frente a COMCEL, pues contó con su propia empresa constituida legalmente y debidamente inscrita en el registro mercantil, lo cual se halla documentalmente acreditado mediante el certificado pertinente; también se evidenció en el expediente el reconocimiento y pago de las liquidaciones laborales, respecto a sus empleados, a la terminación de los contratos objeto de este debate; asimismo, corroboró el Tribunal que la convocante llevaba sus propios libros de contabilidad, los que fueron exhibidos durante la práctica de la inspección realizada en sus instalaciones. En adición a lo anterior, el Tribunal confirmó testimonialmente que MELTEC determinó libremente la integración de sus cargos directivos (ver folios 75 y 76 del cuaderno de pruebas No. 12), adelantó con iniciativa propia la promoción de los productos y servicios de COMCEL y gestionó sus emprendimientos siguiendo sus propios criterios y con apoyo en su conocimiento de los mercados locales. Esta caracterización de la independencia del agente ha sido corroborada por la Corte Suprema de Justicia en repetidas ocasiones, como acontece con el fallo dictado por la Sala Civil el 31 de Octubre de 1995, exp. 4701, cuando señaló: “De allí que sea explicable la exigencia de la estabilidad de la relación contractual, así como la independencia o autonomía del agente, que con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño de esa labor”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) También en fallo del 20 de Octubre del año 2000, exp. 5497, reiteró la Corte: “…..aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente explotar o promover los negocios del agenciado…..” (Subrayado y negrilla fuera de texto) En el caso que nos concierne, la existencia de instrucciones por parte de COMCEL sobre MELTEC no desvirtúa su independencia empresarial, entre otras cosas porque las instrucciones que COMCEL se reservó dentro de los contratos persiguen el cumplimiento del encargo confiado, pues las facultades de control y supervisión no implican suplantar los órganos del agente al momento de tomar decisiones y, por tanto, no vulneran su autonomía empresarial. De esta forma, nos hallamos en presencia de unos contratos donde se presenta la mezcla de independencia empresarial y dependencia operativa, refiriéndose esta última a la manera como el agente realiza su labor comercial, al verse el grado de injerencia de COMCEL en lo referente a canales de distribución, según se refleja entre otras, en la cláusula 7.29 del contrato oriente y 7.28 del contrato occidente, todo lo cual no sólo es compatible con los elementos esenciales de la agencia comercial, sino que además, deviene necesariamente de ellos. Esta dependencia operativa que, se ha planteado reitera, en nada riñe con la duda acerca independencia empresarial, se expresa también en la imposibilidad para el distribuidor de cuál aplicar las tarifas a su discreción, ya que debe sujetarse a aquellas que “(…)unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL(…)( clausula 7.3 del contrato oriente y 7.4 del contrato occidente), lo cual conduce a que la retribución económica de MELTEC como distribuidor dependa enteramente de COMCEL, aspecto que es el significado propio de las relaciones de agencia comercial, conforme se verá al examinar los elementos restantes de este requisito, pues para algunos ello implica tipo contractual. El Tribunal no quiere concluir este análisis sin destacar que el agente debe ejecutar una actividad totalmente autónoma en relación con el empresario –sin injerencia de éste en el desarrollo algún sector de la gestión-, doctrina al paso examinar el elemento de la independencia ha sostenido que para otros dicho este requisito se refiere principalmente a la ausencia de subordinación laboral. Desde esta ópticaNo obstante no ser el eje central del análisis este elemento, observa el Tribunal quiere efectuar una somera revisión del punto a fin de despejar que si también desde esta óptica se acude a reúne el elemento de la historia fidedigna del establecimiento del artículo 1317 del Código independencia, para lo cual conviene examinar el pronunciamiento de Comerciola Corte Suprema de Justicia, se encuentra sala civil, que en sentencia del 2 de Diciembre de 1980 manifestó que el agente: Como se aprecia, para la exposición Corte Suprema de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 se dijo: Desde este punto de vista, la independencia de que trata el artículo 1317 del Código de Comercio busca distinguir Justicia existe una diferencia nítida entre el contrato de agencia del contrato de trabajo. Dicho criterio legal tiene origen en el derecho europeo y parte de la base que las legislaciones laborales han consagrado como una especie de trabajadores a los agentes vendedores, quienes por consiguiente gozan de la protección de la legislación laboral. Pero al lado de los agentes vendedores surgieron otros auxiliares no sujetos a la ley laboral que desarrollan funciones semejantes a ellos, y que el ordenamiento de la época consideró conveniente sujetar a un régimen particular, que son los agentes comerciales. En ese contexto, se advierte que en la generalidad de los derechos europeos, se ha señalado que el contrato de agencia se caracteriza por la independencia, y este elemento lo distingue del contrato de trabajo. Así en derecho alemán el HGB establece que el agente debe ser independiente. La doctrina señala que lo que distingue al agente del empleado es la subordinación jurídica y señala41: “La frontera entre el agente comercial y el representante asalariado no contrato laboral y ello se traza por el simple criterio de las ordenes que reciben, porque el agente comercial a pesar de su independencia que no debe ser ilimitada, debe respetar las instrucciones de su comitente. Ella se aprecia más bien sobre la intensidad de la intervención y del control de este último sobre el agente y de manera más amplia por una visión de conjunto del contrato y la aplicación en los hechos de las relaciones contractuales. Así la calidad de agente no será controvertida en presencia de planes de giras que fijan en las grandes líneas el lugar y el tiempo de actividad o por cifras mínimas. Ella ser retenida siempre que el agente organice libremente sus actividades y soporta el riesgo de la actividad. “No hay sin embargo que olvidar que la determinación de la política de distribución corresponde al empresario y que para realizarla, debe poder enmarcar la actividad de su agente. Le es permito comunicar instrucciones en cuanto al círculo de la clientela o al contrario prohibirle negociar evidencia con ciertos clientes, o establecer bajo qué condiciones y en qué medidas el agente debe respetar las condiciones contractuales y modalidades de pago que ha fijado” (se subraya). La misma situación se presenta en derecho francés. En este punto la doctrina destaca42 que el agente se distingue del trabajador por la independencia. Así mismo se advierte que “Ciertos autores han destacado que por esencia, el agente comercial es un jefe de empresa, lo que se opone al representante asalariado”43. En derecho francés también se expresa: “Pero aun cuando el principal criterio de distinción es el grado de dependencia, el debe ser matizado, pues si el agente se beneficia de una mayor independencia claridad en la organización de su actividad relación establecida entre MELTEC y su tiempoCOMCEL, eso no significa que sea totalmente libre en la ejecución del contrato. El cumplimiento de la misión del agente se enmarca en las directivas que recibe del mandato que buscara delimitar precisamente tanto el alcance de su misión, como las modalidades de ejecución. Es por ello que ciertos autores hablan más bien de una independencia relativa, es decir autonomía.”(se subraya) No sobra señalar que Garrigues, siguiendo x Xxxxxx-Xxxxxxx, señalaba que el criterio decisivo para distinguir entre el agente y el trabajador, es la organización propia. “En la creación de esa organización propia, el agente tiene que ser independiente, tiene que ser su dueño, aunque al cumplir la función mediadora haya de sujetarse a las instrucciones del empresario principal.”44 Como se puede apreciar, en los países europeos de los que se tomó la institución la doctrina destaca que la independencia del agente no significa la ausencia de parámetros o de condiciones mínimas y por ello se habla de una situación de independencia relativa deriva partiendo del hecho básico de que el empresario debe poder determinar la política trabajador no puede ser un empresario, como aquí acontece con MELTEC. Concluyendo, el elemento de mercadeo. Además independencia, tanto formal como material, se destaca como elemento diferenciador la existencia de una empresa del agentehalla suficientemente acreditado y así lo entiende el Tribunal.