INDICE

INDICE

I.- ANTECEDENTES

1.1. Partes y Representantes

1.2. El Pacto Arbitral

1.3. Convocatoria del Tribunal y Etapa Introductoria del Proceso

II.- LA CONTROVERSIA

2.1. La Demanda, su Contestación y Excepciones

2.1.1. Pretensiones

2.1.2. Hechos.

2.2. Contestación de la Demanda por parte de META PETROLEUM y formulación de excepciones.

III.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

3.1. Primera Audiencia de Trámite.

3.2. Etapa Probatoria.

3.2.1. Pruebas Documentales.

3.2.2. Testimonios y declaraciones de Xxxxx.

3.2.3. Experticia.

3.2.4. Oficio.

3.2.5. Exhibición de documentos

3.2.6. Dictamen pericial

3.3. Alegatos de conclusión

IV.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO V.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

5.1. Presupuestos procesales.

5.2. Los efectos de la liquidación bilateral de los contratos y sus salvedades.

5.3. Los principales hechos acreditados en el proceso.

5.4. El contrato marco celebrado entre las partes.

5.5. La interpretación de la cláusula de terminación unilateral.

5.6. La decisión de dar por terminado el contrato, de manera anticipada y unilateral, en el presente caso.

5.7. La perspectiva del abuso del derecho.

5.8. La viabilidad de convenir la terminación unilateral de un contrato bilateral.

5.9. El incumplimiento del contrato marco 5500003057 por el indebido ejercicio de su cláusula de terminación unilateral.

5.10. Decisión respecto de la pretensión declarativa de la demanda.

5.11. Decisiones acerca de las pretensiones consecuenciales de condena.

5.11.1. La solicitud de indemnización del lucro cesante por los activos fijos adquiridos para el cumplimiento del contrato.

5.11.2. El reconocimiento solicitado por costos laborales e indemnizaciones de esa índole.

5.11.3. La indemnización por la utilidad esperada pero no percibida por la terminación anticipada y unilateral del contrato

5.11.4. La petición de pago de la cláusula penal pecuniaria

5.11.5. La pretensión de indemnización por los perjuicios al buen nombre

5.12. Las excepciones.

5.13. El juramento estimatorio.

VI.- COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO VII.- PARTE RESOLUTIVA

TRIBUNAL ARBITRAL

xx

XXXX INGENIERÍA S.A. MONTAJES, ASESORÍAS, CONSTRUCCIONES, OBRAS DE INGENIERÍA MACO S.A.

contra

META PETROLEUM CORP SUCURSAL COLOMBIA

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015)

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre MACO INGENIERÍA S.A. MONTAJES, ASESORÍAS, CONSTRUCCIONES,

OBRAS DE INGENIERÍA, MACO S.A. (en adelante “MACO”, “la Demandante” o “la Convocante”) y META PETROLEUM CORP SUCURSAL COLOMBIA (en adelante “Meta Petroleum”, “la Demandada” o “la Convocada”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Xxxxx con el cual, con salvamento de voto del Árbitro Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, decide de fondo y de manera definitiva, el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previos el recuento de los siguientes antecedentes.

I.- ANTECEDENTES

1.1. PARTES Y REPRESENTANTES

La Parte Demandante es Maco Ingeniería S.A. Xxxxxxxx, Asesorías, Construcciones, Obras de Ingeniería –MACO S.A.–, sociedad constituida el 25 xx xxxxx de 2002 mediante escritura pública No. 1972 otorgada en la Notaría Primera xx Xxxxxxxxxxxxx, con domicilio principal en la ciudad xx Xxxxxxxxxxxxx, representada legalmente por el señor Xxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio1, quien otorgó poder para actuar en el presente proceso al abogado Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, de acuerdo con el escrito que obra en el expediente2 y a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 1 de fecha 7 de noviembre de 2014 (Acta No. 1)3.

La Parte Demandada Meta Petroleum Corp Sucursal Colombia, sucursal de sociedad extranjera establecida mediante escritura pública No. 2216 del 19 xx xxxxxx de 2003 otorgada en la Notaría Quinta de Bogotá, con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente para asuntos judiciales por el abogado Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio xx Xxxxxxxxxxxxx, quien ejerce también la representación judicial de la Parte Demandada4. La personería le fue reconocida por el Tribunal mediante Auto No. 1 de fecha 7 de noviembre de 2014 (Acta No. 1)5.

1 Folios 38 a 41 del C. Principal No. 1.

2 Folios 36 y 37 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxx 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

4 Folios 42 a 47 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxx 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

1.2. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite arbitral se encuentra contenido en la cláusula 2.32 del “Contrato Marco No. 5500003057 para Construcción y Montajes Mecánicos en campo Xxxxxxxx” suscrito entre las Partes el 30 de julio de 2013, que a la letra dispone:

“2.32. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

“En caso de desacuerdo o controversias, con respecto a este contrato (una “Diferencia”), antes que dicha Diferencia se someta a arbitramento, LA COMPAÑÍA y el CONTRATISTA se reunirán e intentarán de buena fe resolver dicha Diferencia. Este procedimiento no durará más de quince

(15) días calendario, contados a partir de la fecha en que la Parte que la alegue haya notificado por escrito a la otra Parte sobre la Diferencia.

“Las Diferencias que surjan entre las Partes, con ocasión de la celebración del presente Contrato y de su ejecución, interpretación, desarrollo, terminación o liquidación, y que no puedan ser resueltas de común acuerdo en la forma descrita en el párrafo anterior, serán sometidas dentro de los cinco (5) días siguientes al transcurso del lapso de quince (15) días señalado anteriormente, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento integrado por (3) árbitros designados por las Partes, de la lista de árbitros que para esos efectos tiene la Cámara de Comercio de Bogotá. Si las Partes no llegan a un acuerdo en el nombramiento de los árbitros, los mismos serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente y emitirá su laudo en derecho, el cual será final e inapelable. Cada Parte correrá con los costos y gastos de todos los abogados, consultores, asesores, testigos y empleados contratados por la misma en ocasión de cualquier Diferencia referida a un tribunal de arbitramento, y los costos y gastos del tribunal serán compartidos por las Partes por partes iguales.” 6

6 Reverso Folio 21 del C. de Pruebas No. 1.

1.3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

1.3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria citada, el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, XXXX presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral7.

1.3.2. En audiencia celebrada el 6 de octubre de 2014 las Partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores Xxxxx X. Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx0 y solicitaron que el tercer árbitro fuera designado mediante sorteo realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación, de conformidad con lo pactado en la cláusula compromisoria.

1.3.3. En sorteo público realizado el 7 de septiembre de 2014 se seleccionó a la doctora Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Los árbitros designados aceptaron su nombramiento de la debida oportunidad.

1.3.4. El 7 de noviembre de 2014 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)9 en la que este se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría y reconoció personería a los apoderados de las Partes.

Adicionalmente, por Auto No. 2 se inadmitió la demanda por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 89 y 206 del Código General del Proceso, demanda que fue subsanada en plazo por la Convocante, lo que

7 Folios 1 a 35 del C. Principal No. 1.

8 Folios 79 y 80 del C. Principal No. 1

llevó a su admisión mediante Auto No. 3 del 27 de noviembre de 2014, con el correspondiente traslado a la Convocada.

1.3.5. El 29 de diciembre de 2014, encontrándose dentro de la oportunidad xx xxx, la Demandada radicó su escrito de contestación de la demanda y propuso excepciones10, de las cuales se corrió traslado mediante fijación en lista del día 15 de enero de 2015. La Parte Demandante se pronunció en memorial radicado el 21 de enero de 201511.

1.3.6. El 3 de febrero de 201512 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, oportunidad en la que no se logró acuerdo alguno entre las Partes. Ante el cierre de la etapa conciliatoria, el Tribunal fijó los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que en su totalidad fueron pagadas por las Partes en la debida oportunidad.

II.- LA CONTROVERSIA

2.1. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES

2.1.1. Pretensiones

Con apoyo en los hechos que más adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, XXXX ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que por vía de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO pactado en el contrato marco No. 5500003057, cuyo objeto de obra consistió en la

9 Folios 147 a 150 del C. Principal No. 1.

10 Folios 172 a 181 del C. Principal No. 1.

11 Folios 183 a 195 del C. Principal No. 1.

12 Folios 199 a 204 del C. Principal No. 1.

construcción y montajes mecánicos necesarios en Campo Xxxxxxxx, así como las líneas de manejo de fluido e instalaciones mecánicas en pozos a ejecutarse en tres (3) años en Campo Xxxxxxxx, jurisdicción del Municipio de Puerto Xxxxxx (Meta), por la suma de $144.346.872.058 millones de pesos m/cte., en virtud, de lo anterior, se declare el incumplimiento del contrato por parte de META PETROLEUM CORP al dar terminación unilateral anticipada sin justa causa del contrato referenciado.”

“2. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la empresa META PETROLEUM CORP al pago de las siguientes sumas de dinero o las equivalentes según sea el caso:

“2.1. A título de lucro cesante futuro, las siguientes sumas de dinero, o el mayor valor que se probare:

“2.1.1. Por concepto de los activos fijos adquiridos para el cumplimiento del objeto del contrato de obra marco No. 5500003057 conforme a lo exigido en los términos de referencia y que se encuentran improductivos como consecuencia de la terminación anticipada unilateral y sin justa causa del contrato referenciado por la suma de TRECE MIL SIENTO SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($00.000.000.000).”

“2.1.2. Por concepto de costos laborales e indemnización del personal que se vinculó para el desarrollo del contrato de obra marco No. 5500003057, la suma de CIENTO DOCE MILLONES QUINIENOS (sic) CUARENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($112.548.000).”

“2.2. Que se condene al pago del lucro cesante, correspondiente a la utilidad que fue establecida en la oferta que le presentó MACO INGENIERÍA S.A. a META PETROLEUM CORP y la cual

fue aprobada y aceptada por esta y que dio origen al contrato marco de obra 5500003057, en la suma de TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS

CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y

CUATRO PESOS M/CTE ($3.339.859.544), o el mayor valor que se probara (sic).”

“2.3. Que se condene al pago de la cláusula penal pecuniaria establecida en las condiciones generales y especiales del contrato de obra marco No. 5500003057, suscrito entre las partes y que asciende a la suma de ONCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE

($00.000.000.000), o el mayor valor que se probare dentro del proceso.”

“2.4. Que se condene al pago del perjuicio al buen nombre de la firma MACO INGENIERIA S.A. la cual la estimo en la suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($2.000.000.000), o el

mayor valor que se probare dentro del proceso.”

“2.5. Que se condene al pago de los intereses comerciales legales moratorios o a los que haya lugar, desde el día que se notifique el auto arbitral y hasta que se verifique su pago.”

“2.6. Que se condene a la indexación de las sumas de dinero que se determinen en la sentencia xx xxxxx arbitral.”

“2.7. Las costas y agencias en derecho que genere el presente Tribunal de Arbitramento.”

2.1.2. Hechos

Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los hechos que se transcriben a continuación:

“1. La Compañía META PETROLEUM CORP., mediante proceso de INVITACIÓN PÚBLICA, convocó a los diferentes oferentes mediante términos de referencia que se adjuntan con esta demanda, que

cumplieran con las especificaciones técnicas, financieras y jurídicas, logísticas, previas las exigencias establecidas por la convocante para presentar oferta, cuyo objeto de obra era la construcción y montajes mecánicos, así como las líneas de manejo de fluido e instalaciones mecánicas en pozos en Campo Xxxxxxxx, Municipio de Puerto Xxxxxx

– Departamento del Meta.

“2. Surtidos todos los trámites, tiempos y exigencias indicados en los términos de referencia, la Empresa contratante evalúo las ofertas presentadas en tiempo, y determinó que la mejor propuesta para desarrollar el objeto del contrato de obra marco era la empresa MACO INGENIERÍA S.A. MONTAJES, ASESORÍAS, CONSTRUCCIONES, OBRAS DE INGENIERÍA – MACO INGENIERÍA S.A., por cumplir las

exigencias técnicas, financieras, jurídicas y la experiencia requerida para este tipo de obras.

“3. Como consecuencia de lo anterior, la Compañía META PETROLEUM CORP., de manera unilateral elaboró el CONTRATO DE OBRA MARCO No. 5500003057, y fue entre las partes el día 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx xxxxxx consistió en la construcción y montajes mecánicos necesarios en Campo Xxxxxxxx, así como las líneas de manejo de fluido e instalaciones mecánicas en pozos (en adelante, el “objeto” o la “obra”) y que requiera la COMPAÑÍA en ejecución del presente contrato marco, cuyo valor pactado fue de $144.346.872.058 millones de pesos m/cte., con un plazo de ejecución de 3 años, cuyo vencimiento era el 30 xx xxxxx de 2016.”

“4. El 1° xx xxxxxx de 2013, se firma por las partes EL ACTA DE INICIO de la ejecución del contrato.”

“5. Mi poderdante cumplió con los requisitos de legalización y perfeccionamiento del contrato.”

“6. La Compañía contratante META PETROLEUM CORP, determinó que el Interventor o Gestor del contrato de obra marco No. 5500003057 suscrito entre las partes era la Compañía TECNICONTROL S.A., identificada con NIT 860035996-1 y representada por Señor XXXXXX XXXXX LIMA XXXXXXX.”

“7. Durante los meses que duró su ejecución no existió ningún requerimiento de incumplimiento de las obligaciones esenciales o principales ni accesorias por parte de la Compañía contratante o por el Interventor de la obra, tan sólo existieron dos comunicaciones una en marzo 11 y mayo 9/2014, que fueron respondidas de manera oportuna por parte xx XXXX S.A., en donde quedó aclarada la confusión existente. Prueba de ello es que META PETROLEUM CORP de haber existido incumplimiento había hecho uso del procedimiento señalado en los numerales 1.11. y 1.13. y 2.13. del contra de obra xxxxx Xx. 5500003057, tan solo se presentaron dificultades de forma que para nada atentaban contra la ejecución normal del contrato de obra. Circunstancia esta que aparece reflejada en las diferentes actas de reuniones sobre la verificación del cumplimiento del objeto del contrato, que se adjuntaran como prueba documental, por el contrario las obras parciales efectuadas, fueron recibidas a satisfacción y la contratante ordenó los giros correspondientes a mi mandante.”

“8. En las reuniones periódicas que se efectuaban entre las partes y que constan por escrito y que se aportan con esta demanda, aparece el claro cumplimiento del objeto del contrato por parte de mi representada, salvo algunas observaciones de trámite, absolutamente intrascendentes para el desarrollo de las obligaciones contractuales.”

“9. En reunión celebrada entre META PETROLEUM CORP y MACO INGENIERÍA S.A., el día 0 xx xxxxx xx 0000, xx xx Xxxxx XXXXXXX, xxxx objeto era hacerle seguimiento al contrato de obra No. 5500003057, la Compañía contratante enuncia allí la decisión que se tomará en los próximos días, por la importancia de lo expresado en esa reunión, lo transcribo textualmente, así:

“PACIFIC informa que el operador determina que se debe realizar la finalización anticipada del contrato de montaje mecánico con MACO INGENIERÍA, lo que implica el cierre de actividades y liquidación del mismo. Esto debido a la proyección de reducción de obra y a las necesidades de la

asociación”. (Subayado es mío)”

Y en la misma reunión la Compañía contratante determinó:

“PACIFIC confirma que la culminación del contrato se ejecutará basada en la cláusula del contrato que permite la terminación unilateral del mismo y se entregará la comunicación formal”.

“10. Siete (7) días más tarde de finalizada la reunión a que hemos referencia en el hecho anterior, es decir, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx xx XXXX PETROLEUM CORP XXXX XXXXX XXXXXXX,

amprado supuestamente en la cláusula 2.27.1 del contrato de obra No. 5500003057 hace uso de la terminación unilateral anticipada del contrato, y agrega sin fundamento alguno que esa terminación unilateral anticipada es por justa causa y agrega haciendo uso de su posición dominante y en ejercicio abusivo del poder y del derecho con la parte más débil de la relación negocial, que no causará esta decisión indemnización ni penalidad alguna a favor del contratista.

“En el mismo texto de la comunicación agrega:

“Queremos aclarar que, si bien la presente decisión está sustentada en la cláusula de terminación unilateral prevista en el contrato, dicha determinación es tomada por parte de META PETROLEUM COR, entre otras razones por la no conformidades que ha presentado MACO INGENIERÍA S.A. en la ejecución del contrato y que se ha venido informando oportunamente”.

“Lo que desconoce MACO S.A., son las inconformidades a que hace alusión de manera tangencial la misiva, que notará que en ningún momento señala las circunstancias de su inconformidad como era su deber legal.”

“11. Lo que olvidó el Presidente de la Compañía es que el cinco (5) xx xxxxx de 2014, en reunión de seguimiento al contrato de obra No. 5500003057, la Empresa contratante le manifestó a mi cliente, la determinación unilateral anticipada del contrato y expuso la verdadera causa de la terminación:

“Informa que el operador determina que se debe realizar la finalización anticipada del contrato de montaje mecánico con MACO INGENIERÍA, lo que implica el cierre de actividades y liquidación del mismo. Esto debido a la proyección de reducción de obra y a las necesidades de la asociación. (Subrayado fuera del texto).”

“Observará el Tribunal, que la verdadera causa de la terminación unilateral anticipada del contrato no es por justa causa, es por una causa imputable sólo a la compañía contratante en la que para nada participó mi mandante, ni por la inconformidad en el cumplimiento del objeto del contrato de obra, como de manera peregrina y genérica lo pretende hacer en su comunicación el Presidente de la Compañía contratante.

“Lo único que hizo MACO INGENIERÍA S.A., es invertir dinero en infraestructura, logística, créditos, adquirir inmuebles, muebles, equipos de oficina, adquisición de vehículos, suscribir contratos de leasing, contratar personal, adquirir suministros para la ejecución del contrato conforme a los requerimientos que en su momento exigió la Compañía contratante META PETROLEUM CORP, para tres (3) años, término por el cual se pactó la ejecución del objeto del contrato, por valor de $144.346’872.058 millones de pesos m/cte., no para nueve (9) meses.

“La verdadera intención de META PETROLEUM CORP era terminarle el contrato a mi cliente y adicionar uno ya existente con la Compañía MONTAJES JM S.A., prueba de ello es que una vez terminado el contrato de obra con MACO INGENIERÍA S.A., el 00 xx xxxx xx 0000, XXXX PETROLEUM CORP firma un contrato adicional por la suma de $109.460.418.481 millones de pesos m/cte., con IVA incluido por las restantes obras que la terminación unilateral anticipada del contrato de obra marco 5500003057, le impidió a MACO INGENIERÍA S.A., realizar esa obra restante. Documento que se anexa como prueba.”

“12. Para tomar tan injusta, arbitraria e ilegal determinación la Compañía contratante, solo contó con su voluntad y para nada fue la convocada

previamente la empresa afectada, no se conocieron los hechos o motivos del presunto incumplimiento a que hace de manera peregrina y genérica en su comunicación del 12 xx xxxxx de 2014 el Presidente de la Compañía contratante, con su determinación violó de manera palmaria y manifiesta el debido proceso y el derecho a la defensa, derecho este fundamental establecido en nuestra Carta Política consagrado en el artículo 29, y reglado en el contrato de obra marco No. 5500003057, suscrito entre las partes en el numeral 1.11, 1.13 y 2.12., que el contratante desconoció y vulneró, que en su tenor señaló:

“Si en cualquier momento durante la ejecución del contrato, la Compañía encuentra defectos y/o desviaciones en los trabajos o se hace evidente de cualquier manera que el trabajo resulta inadecuado, defectuoso, o en términos generales inapropiado para los fines requeridos en razón de alguna falla, incumplimiento, error u omisión del contratista o de sus subcontratistas deberán notificar al contratista, quien ejecutará a la mayor brevedad posible, todas las correcciones o modificaciones necesarias para terminar la obra a su exclusivo costo y riesgo. Subrayado fuera del texto.

“La Compañía después de notificar por escrito al Contratista, especificando cualquier trabajo inadecuado, defectuoso, o inapropiado tendrá derecho a requerir al contratista que, por su cuenta y de acuerdo a instrucciones y el plazo que la Compañía especifique, efectúe, haga efectuar o preste asistencia en la ejecución de todo trabajo de reparación, a fin de corregir dicho trabajo inadecuado, defectuoso o inapropiado, así como cualquier otra falla.

“Si el contratista no asume responsabilidad o no cumple dentro del plazo señalado en las correcciones o modificaciones, según instrucciones de la Compañía, ésta por si misma o por un tercero, ejecutará todas las correcciones o modificaciones aplicables y podrá ejercer cualquier acción por daños y perjuicios hacer efectivas las pólizas de seguros, y ejercer cualesquiera otras acciones procedentes.”

“Más adelante en el mismo contrato de obra marco META PETROLEUM CORP, estableció:

“En caso de incumplimiento, la Compañía comunicará por escrito al Contratista la causal de incumplimiento del contrato en la cual incurrió, otorgando un plazo de quince (15) días calendario para que el contratista subsane dicho incumplimiento.”

“En caso de que el contratista no subsane el incumplimiento dentro del plazo indicado se impondrán las multas aplicables conforme a lo establecido en la presente cláusula.”

“Notará el Tribunal que META PETROLEUM CORP no tuvo necesidad durante la ejecución del contrato (nueve (9) meses) de utilizar estas cláusulas, en virtud a que no existió incumplimiento por parte de mi cliente, de haber existido este era el procedimiento que estableció la misma entidad contratante.”

“13. El Estado colombiano ha establecido con meridiana claridad y respaldada por decisiones de las Altas Cortes, la seguridad jurídica que existe en los procesos de contratación como en las intervenciones nacionales o extranjeras que se realicen en nuestro territorio, para garantizar al inversionista que sus inversiones económicas tendrán garantías jurídicas, que las reglas no podrán ser cambiadas ni al arbitrio de las entidades contratantes y el Estado es el primero obligado a respetar este principio fundamental para la buena marcha de la economía y el progreso de una nación.”

“14. De igual manera la legislación colombiana, la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país son unánimes al sostener que en los extremos de una relación contractual la parte poderosa, dominante como es el caso de META PETROLEUM CORP, dicha posición, tiene unos límites, y es reglada, no puede realizar un abuso de ese privilegio contra la parte más débil del extremo de la relación contractual.”

“15. Exactamente la Compañía META PETROLEUM CORP por ser integrante del GRUPO PACIFIC XXXXXXXX, multinacional esta con un poder económico no solamente a nivel nacional sino internacional, tiene una posición dominante y determina de manera unilateral y a su libre arbitrio las reglas como se debe contratar con ellas, y bajo esas condiciones todo aquel que aspire a contratar no solamente con META PETROLEUM CORP, sino todas las empresas pertenecientes a su conglomerado económico elaboran contratos uniformes y aquel particular que desee contratar con ellos debe inexorablemente plegarse a sus condiciones sin tener la posibilidad de discutir las cláusulas impuestas por ellos.”

“16. Prueba de este abuso del derecho y de su poder dominante se refleja en las cláusulas que imponen en sus diferentes contratos de obra, tal como sucedió en el contrato marco No. 5500003057, suscrito entre META PETROLEUM CORP y MACO INGENIERÍA S.A. de fecha julio

30/2013, para mayor ilustración del Tribunal, transcribiré algunas de las cláusulas que prueban la afirmación realizada en este hecho:

“1.15. SEGUROS: En esta cláusula la compañía contratante obliga al contratista a adquirir las pólizas establecidas en el contrato en la Compañía que diga y no la que escoja el contratista como en derecho corresponde.”

“2.27.1. TERMINACIÓN UNILATER (sic) ANTICIPADA: La

Compañía, podrá de manera unilateral dar por terminado el contrato, en cualquier momento, antes del vencimiento del contrato, dando aviso escrito al CONTRATISTA con por lo menos treinta (30) días calendario de anticipación a la fecha efectiva de terminación. Esta forma de terminación unilateral se entenderá como justa causa y no causará indemnización ni penalidad alguna a favor del CONTRATISTA. LA COMPAÑÍA solo estará obligada a pagar al CONTRATISTA lo efectivamente ejecutado por este a satisfacción de la COMPAÑÍA hasta la fecha efectiva de terminación.”

“Es decir, hace justicia por su propia mano, sin importar en las condiciones económicas que quede el contratista.”

“2.28. CLÁUSULA PENAL, en ella estableció que solamente el incumplimiento del contratista era acreedor de esta cláusula, y olvidó que esta estipulación debe quedar reseñada para las dos partes y no solo a favor de una, porque los dos extremos de la relación contractual son susceptible (sic) de incumplimiento, como en el caso que hoy nos ocupa, que quien incumplió y terminó unilateralmente el contrato amparándose en una cláusula establecida por el contratante para favorecer sus intereses, y con clara violación a los principios de la buena fe contractual, legales y constitucionales que rigen los contratos de nuestro país.”

“17. Con la terminación unilateral anticipada del contrato de obra No. 5500003057 suscrito entre las partes de fecha julio 30/2013, la Compañía META PETROLEUM CORP, produjo enormes e incalculables daños económicos, comerciales y al buen nombre de la empresa que represento, por su conducta ilegal y arbitraria y el claro abuso del derecho, y desconociendo el principio de la buena fe contractual, está obligado a indemnizar los daños y perjuicios que con su accionar ocasionó, entre los que se incluyen el lucro cesante y el daño emergente, la utilidad prevista en la oferta, el buen nombre, la cláusula penal pecuniaria y los intereses a que haya lugar, montos que fueron precisados con exactitud en el acápite de PRTENSIONES de esta demanda, y que cuentan con el acervo probatorio suficiente para determinar su cuantía.

“18. En cumplimiento del numeral 2.32 del contrato de obra marco No. 5500003057 suscrito entre las partes, mediante xxxxxx xx xxxxx 00/0000, se solicitó entrar en arreglo directo con la Compañía contratante, y en fecha 6 xx xxxxxx de 2014, se llevó a cabo la reunión agotando el procedimiento exigido en el numeral citado”.

2.2. Contestación de la demanda por parte de META PETROLEUM y formulación de excepciones

Al contestar la demanda, la Parte Convocada se opuso a todas y cada una de las pretensiones aducidas. En cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, como planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el propósito de enervar las pretensiones de la demanda:

“PRIMERA EXCEPCIÓN: Inexistencia del derecho invocado”.

“SEGUNDA EXCEPCIÓN: Ausencia de daño vinculado a la terminación del contrato”.

“TERCERA EXCEPCIÓN: Inexistencia de los vicios que se le imputan al Contrato por la Parte Convocante”.

“CUARTA EXCEPCIÓN: Innominada. Las que resulten probadas a lo largo del debate probatorio”.

III.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

3.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE13

El 11 xx xxxxx de 2015 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite y, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, el Tribunal, mediante Auto No. 8, se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.

3.2. ETAPA PROBATORIA

En esa misma fecha, mediante Auto No. 9, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las Partes, las cuales se practicaron como se indica a continuación.14

13 Folios 208 a 218 del C. Principal No. 1.

3.2.1. Pruebas Documentales

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las Partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad.

3.2.2. Testimonios y declaraciones de Xxxxx

En audiencias celebradas entre el 8 xx xxxxx y el 21 xx xxxx de 2015 se recibieron los testimonios y las declaraciones de Parte, en relación con las personas que se indican a continuación. De conformidad con lo solicitado por las Partes, las grabaciones de los testimonios y declaraciones de Parte fueron transcritas e incorporadas al expediente15.

o El 8 xx xxxxx de 201516 se recibieron las declaraciones de Parte respecto de los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx representante legal de la Parte Convocada y Xxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, representante legal de la Convocante, así como los testimonios de los señores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx.

o El 13 xx xxxxx de 201517 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.

No obstante haber sido decretados por el Tribunal, las Partes desistieron de la práctica de los testimonios de los señores Xxxxxx Xxxxxx Santa Xxxxx, Xxxxxx Guerrero Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx

14 Folios 212 a 217 del C. Principal No. 1.

15 Folio 239 del C. Principal No. 1.

16 C. de Pruebas No. 10.

Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx Lima Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxx Xxxxxx.

3.2.3. Experticia

En los términos del Art. 277 del Código General del Proceso –C.G.P.–, en su valor legal, el Tribunal tuvo como prueba la experticia elaborada por Contadores Externos Asociados Ltda.- Conexa Ltda., representada por el señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, aportado por la Parte Demandante con la Demanda arbitral.18

El Tribunal dispuso la citación del señor Xxxxxx Xxxxxxxx para efectos de que se surtiera el interrogatorio previsto en la ley y su declaración se llevó a cabo en audiencia celebrada el 21 xx xxxx de 201519.

3.2.4. Oficio

Se ofició a Meta Petroleum Corp, con el fin de que allegara al proceso copias de las Actas de las Audiencias en donde Maco Ingeniería S.A., tuvo la oportunidad de controvertir los términos del contrato.

3.2.5. Exhibición de documentos

El Tribunal decretó la práctica de exhibición de documentos a cargo Maco Ingeniería S.A., la cual tuvo lugar el día 13 xx xxxxx de 2015. De los documentos exhibidos, aquellos seleccionados por la Parte Convocada fueron incorporados al expediente20.

17 X. xx Xxxxxxx Xx. 00.

18 X. xx Xxxxxx Xx. 0 x 0.

00 X. xx Xxxxxxx Xx. 00.

3.2.6. Dictamen Pericial

Se decretó y practicó un dictamen pericial a cargo de un perito experto en materia contable decretado de conformidad con lo solicitado por la Parte Demandada, el cual fue rendido por el contador Xxxxxx Xxxxxxx Xxx Xxxxxx, designado por el Tribunal21. De dicho dictamen se corrió traslado a las Partes, término que transcurrió en silencio.

3.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Por encontrar que todas las pruebas decretadas, salvo las desistidas a las que se hizo referencia anteriormente, fueron practicadas en forma oportuna, el 4 xx xxxxxx de 2015 el Tribunal cerró el periodo probatorio. El 11 xx xxxxxx de 2015 las Partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.22

En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó la presente fecha para la audiencia de lectura xxx Xxxxx.

IV.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

El término de duración del proceso es de seis (6) meses, comoquiera que las Partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 11 xx xxxxx de 2015, por lo cual dicho término habría vencido el 10 de septiembre de 2015.

20 Folios 146 a 190 del X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Folios 1 y ss del X. xx Xxxxxxx Xx. 00.

00 Folios 260 a 302 y 303 a 350 del C. Principal No. 1.

Sin embargo, por solicitud de las Partes el proceso estuvo suspendido en los siguientes espacios de tiempo:

Acta	Fecha de suspensión	Días de suspensión
Acta 5 – Auto 9	00 xx xxxxx x 0 xx xxxxx xx 0000 (xxxxx fechas inclusive)	11
Acta 8 – Auto 17	14 xx xxxxx a 20 xx xxxx de 2015 (ambas fechas inclusive)	25
Acta 9 – Auto 18	22 xx xxxx a 15 xx xxxxx de 2015 (ambas fechas inclusive)	15
Acta 12 – Auto 21	5 a 10 xx xxxxxx de 2015 (ambas fechas inclusive)	3
Acta 13 – Auto 22	12 xx xxxxxx a 6 de octubre de 2015 (ambas fechas inclusive)	39

Total días de suspensión 93

En vista de lo anterior, el proceso estuvo suspendido durante noventa y tres (93) días hábiles por solicitud de las artes, días que sumados a los del término legal, llevan a concluir que éste vence el veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016). Por lo anterior, la expedición del presente Xxxxx es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

V.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

5.1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Para resolver de fondo la controversia deben darse, sin reparo alguno, los presupuestos procesales de demanda en forma, competencia, capacidad procesal y capacidad para ser parte.

Al respecto el Tribunal encuentra que en el presente caso tales presupuestos están cumplidos. En efecto, las Partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal que obran en el expediente, Maco Ingeniería S.A., y Meta Petroleum Corp., son personas jurídicas que tienen su domicilio la primera en Villavicencio y la segunda en Bogotá. Igualmente, sus representantes legales son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y cada Parte actuó por conducto de su apoderado reconocido en el proceso.

Mediante Auto No. 8 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las Partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que la cláusula compromisoria que da lugar a este proceso está ajustada a derecho y se encuentra dentro del contrato objeto de controversia; que se trata de una controversia sobre asuntos claramente disponibles y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decidiera en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio.

De otro lado, la Demanda reúne las exigencias necesarias para que se pueda definir de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado, pues satisface plenamente los requisitos formales previstos en los artículos 82 y siguientes del

C.G.P. En ella se hizo una acumulación de pretensiones que no contraviene las normas aplicables, por lo que por este aspecto el Tribunal Arbitral está habilitado para pronunciarse sobre las mismas, cumpliéndose, por tanto, con ello el requisito de la Demanda en forma.

Por otra parte, el proceso se adelantó con observancia de las normas procesales pertinentes, sin que se observe causal de nulidad que lo afecte.

Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 137 del C.G.P.,23 por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las Partes.

5.2. LOS EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN BILATERAL DE LOS CONTRATOS Y SUS SALVEDADES

En relación con los alcances y los efectos jurídicos que se derivan tanto de la liquidación bilateral de un contrato, como de las salvedades que se formulen en relación con dicha liquidación bilateral, resulta bastante ilustrativa, por cuanto además es reiterativa de otros tantos pronunciamientos jurisprudenciales, la línea que ha trazado el Honorable Consejo de Estado, la cual si bien se ha edificado en el terreno de los Contratos Estatales, resulta suficientemente ilustrativa y orientadora en cuanto corresponde a contratos celebrados entre particulares y sometidos al régimen del Derecho Privado.

Así pues, conviene tener presentes los desarrollos que se plasmaron en la sentencia xx xxxxxx 22 de 2013, dictada por el Honorable Consejo de Estado dentro del expediente No. 680012315000-1998-01122 01, con radicación No. 22947, demandante sociedad XXXXXXXXXX Y XXXXXX ASOCIADOS Y CIA LTDA., demandada AREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, oportunidad en la cual se puntualizó:

23 El Art. 137 del Código General del Proceso establece:

“En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.”

“La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente24 que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación se suscribe con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad.

“Con sujeción a las orientaciones de la jurisprudencia en cita, resulta claro precisar que la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no hubiere realizado observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así formalizarlo con su firma, no cabe reclamación en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o “bona fides” que debe imperar en las relaciones jurídicas.25

“A lo anterior se agrega que la Jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o xxxxx xx xxxxxxx, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado, de conformidad con los siguientes términos:

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: Sentencias de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 0 xx xxxx xx 0000; exp. 6661, de 6 de diciembre de

1990, Exp. 5165, de 30 xx xxxx de 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 xx

xxxx de 1996, Exp. 9208.

25 La jurisprudencia ha definido la buena de dentro del siguiente contexto:

La expresión “buena fe” o (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta xxxx. La lealtad en el derecho desdobla en dos direcciones: Primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta xxxx, una conducta ajustada a la exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. trátese de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente...” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 23 xx xxxxx de 1958.)

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento.”26

“En cuanto a los efectos que genera la liquidación de un contrato, especialmente en los casos en que la misma se adopta de manera bilateral o por acuerdo entre las partes, la Sala ha establecido, de manera reiterada, lo siguiente:

“... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él. (...).”27

“En el mismo sentido, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.”28

26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia xx xxxxx 10 de 1997. Expediente No. 10.608. M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Este pronunciamiento fue recogido y reiterado en la Sentencia xx xxxxx 9 de 1998, expediente No. 11.101, M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia xx xxxxx 22 de 1995; Exp. No. 9965, M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 xx xxxxx de 1997; Exp. No. 10608, M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

“Y en posterior oportunidad se reafirmó lo ya expuesto, en los siguientes términos:

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico xxxxx xx xxxxxxx entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.”29

“Pero cuando el acta de liquidación final no es acogida totalmente por una de las partes por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta y, por esta razón, la suscribe dejando constancia de tales circunstancias de inconformidad, deja abierta la posibilidad de una reclamación en sede judicial, pero únicamente respecto de aquellos temas puntuales materia de discrepancia expresamente consignados.

“Las salvedades que se dejan en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecución del contrato.

“En lo atinente al alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral pone de presente alguna de las partes del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado lo siguiente:

“Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada

29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 9 xx xxxxx de 1998, Exp. No. 11.101, M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer.”

“(…)

“Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso. En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento.; (…).”30 (Negrillas no son del original).

“Más adelante la Sala reafirmó su posición:

“(…) para efectos de poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es requisito indispensable que las

30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 Febrero de 2001, Exp. 11689, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones (…). Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad (…). Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial –bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas.”31

“Con base en las directrices fijadas por la jurisprudencia, resulta evidente entonces que en el presente caso el actor se encontraba legitimado para demandar únicamente en relación con dos temas puntuales que corresponden a las salvedades consignadas en el acta de liquidación final del contrato, así: i) la existencia xx xxxx en el pago de las cuentas del contrato que causaron intereses y ii) el restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra.”

Pues bien, en el caso concreto que ahora se examina resulta perfectamente claro que las Partes del aludido Contrato Xxxxx No. 5500003057, según consta en el documento suscrito en diciembre 2 de 2014, adoptaron de manera conjunta y de común acuerdo la liquidación final y definitiva de dicho contrato, oportunidad en la cual, además –en línea con lo expuesto en la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado–, de manera clara, expresa y precisa le atribuyeron el carácter de una trasacción y se obligaron a reconocerle los efectos previstos en la ley para esa clase de negocio jurídico, de conformidad con los siguientes términos:

31 Sección Tercera del Consejo de Estado, 6 de julio de 2005. Expediente 14.113. C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

“4. En desarrollo de lo anterior, las Partes aceptan libremente asumir las obligaciones y compromisos acá descritos, con lo cual una vez cumplidos puntual y estrictamente, se declaran mutuamente x xxx y salvo por todo concepto relacionado con el Contrato; asímismo, las Partes renuncian expresamente a iniciar acciones judiciales en contra de la otra Parte por todo concepto, obligación y eventual indemnización con ocasión de la ejecución, ejecución deficiente o incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato.. Como consecuencia de lo anterior, las Partes declaran que este documento constituye una transacción y tiene los efectos de cosa juzgada en última instancia, tal como lo dispone el artículo 2483 del Código Civil, por lo cual las Partes declaran que conocen el alcande de la transacción que firman, que la han suscrito libremente y desprovistos de cualquier presión, que entienden el alcance de la expresión “cosa juzgada en última instancia” y que esta transacción conlleva la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión de ambas Partes contratantes relativa al Contrato. (…).”

De esta manera, las Partes decidieron, de manera libre, voluntaria y vinculante, dar por finiquitada en forma definitiva su relación contractual, se declararon mutuamente x xxx y salvo, renunciaron a la posibilidad de formular reclamaciones o ejercer acciones por razón y/o con ocasión de la celebración y ejecución del aludido Contrato Marco No. 5500003057 y, por tanto, no sería posible que entre ellas mismas pudiera trabarse una controversia como la que ahora se dirime, ni el Tribunal podría entrar a conocer de la misma si no hubiere sido porque esas mismas Partes, de manera igualmente expresa, xxxxx y fuera de cualquier duda, en la citada Acta de Liquidación también decidieron dejar a salvo y por fuera de los efectos tanto de dicha liquidación bilateral definitiva, como de la transacción que la misma comportó, los aspectos relacionados con la reclamación presentada por MACO S.A., acerca de la terminación del Contrato, aspecto alrededor del cual, precisamente, gira la pretensión principal declarativa que se formuló en la Demanda arbitral que ahora se decide, cuestión que por igual cabe predicar respecto de las restantes pretensiones todas ellas de condena pero formuladas como consecuenciales frente a la aludida principal declarativa.

Así se lee en la parte final del transcrito numeral 4 del Acta de Liquidación en cita:

“(…) Las Partes expresamente acuerdan y declaran que la presente cláusula de transacción no cobija la reclamación en curso presentada por el CONTRATISTA, relacionada con la terminación del Contrato, lo que implica que tal reclamación del CONTRATISTA queda excluida de la presente transacción”. (Se ha subrayado y destacado).

Dicha salvedad, que naturalmente habilitó, de un lado a MACO S.A. para formular la Demanda que ahora se resuelve, y de otro lado al Tribunal para entrar a examinar y resolver de fondo las pretensiones de la misma, resulta absolutamente inequívoca en su sentido y sus alcances, no sólo por el texto que se deja transcrito –suficiente para soportar con solidez la conclusión que aquí se deja enunciada– como por la reafirmación que tal manifestación de voluntad de las Partes se encuentra en idéntico sentido en el numeral 9 de la misma Acta de Liquidación, en la cual se precisó:

“9. Que por medio de la presente Acta el CONTRATISTA reconoce y acepta que no está pendiente de pago ninguna obra ejecutada, ni está pendiente por cobro ningún concepto relacionado con el objeto del Contrato, con excepción de la reclamación por la terminación del Contrato presentada por el CONTRATISTA ante la Cámara de Comercio DE BOGOTÁ, la cual se encuentra pendiente de resolver por parte del tribunal”. (Se ha subrayado y destacado).

5.3. LOS PRINCIPALES HECHOS ACREDITADOS EN EL PROCESO

El Tribunal estima pertinente hacer referencia a la acreditación que encontró en el expediente respecto de algunos de los hechos que resultan relevantes para el análisis y decisión de la controversia trabada entre las Partes.

Acerca de la invitación pública que realizó META PETROLEUM CORP, (hechos 1 y

2 de la Demanda) con la indicación precisa de las especificaciones técnicas, financieras y jurídicas para cumplir con el objeto del contrato marco finalmente adjudicado a MACO INGENIERIA S.A., hechos que se encuentran probados dentro del proceso (folios 0002 a 00279 Cuaderno de pruebas 7 y folios 003 a 00517 Cuaderno de pruebas 6) basta con señalar que los mismos fueron aceptados por la Parte Convocada.

La Convocante alegó que la Convocada, de manera unilateral, elaboró el contrato de obra marco No. 5500003057 (hecho 3), frente a lo cual META PETROLEUM CORP., se opuso señalando que para la definición del texto contractual se realizaron audiencias, discusiones y procesos conjuntos para la aprobación y suscripción final del Contrato, en cuyo respaldo aportó (numeral 1.1.4 – Anexo 4), las preguntas efectuadas por los interesados, incluyendo las de la ahora Convocante, dentro de las audiencias previas a la adjudicación, así como las respuestas a las mismas.

En el interrogatorio de Parte decretado y practicado con la comparecencia de la Representante Legal suplente de META PETROLEUM CORP., doctora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, esta manifestó:

“(…) efectivamente cuando nosotros xxxxxxx y solicitamos ofertas al mercado, les proponemos una minuta … ésta en particular que ud menciona yo no recuerdo que XXXX haya hecho ninguna pregunta ni observación sobre esta en particular no los demás contratistas (…).”

Dentro de las actas aportadas por la Convocada, en archivo denominado: 60004310

– Contratos xxxxx xxxxxxxx mecánicos –Preguntas de los proponentes –Octubre

19 V-parte 23-10-2012, se encuentran las siguientes preguntas y la respectiva respuesta:

“11. Igualmente consideramos que la terminación del contrato en forma unilateral de La Compañía con preaviso de 30 días (cláusula 2.27.1) debe dar lugar al pago de la utilidad del contrato en la porción que se elimina (art. 2056 inciso 2 del Código Civil).

“Respuesta: No se acepta por políticas de la Compañía.” (…)

“26. Solicitamos Revisar la cláusula 1.12 en su totalidad, especialmente el inciso 3, pues si la suspensión se da la compañía, a juicio de PACIFIC puede darse por terminado.- Creo que siendo concordantes [con] las condiciones generales, SOLO si la suspensión es por incumplimiento imputable al contratista podría proceder la terminación unilateral con los efectos de la cláusula 1.12.-”

“Respuesta: No se acepta.”

En consecuencia, el Tribunal encuentra que en relación con la cláusula 2.27.1 de Terminación Unilateral Anticipada, sí se efectuaron solicitudes de modificación, específicamente en el sentido de reconocer una utilidad respecto de aquella porción del Contrato dejada de ejecutar, las cuales no fueron revisadas ni analizadas por la Convocada y menos aceptadas, en la medida en que se consideraron inmodificables por políticas de la compañía.

En torno a las fechas y circunstancias relacionadas con la suscripción y legalización del Contrato y la determinación del respectivo Interventor en cabeza de la compañía TECNICONTROL S.A., (hechos 4, 5 y 6 de la Demanda) hay aceptación por la Parte Convocada y, en consecuencia, ello no fue objeto de discusión a lo largo del proceso.

La Convocante afirma que no existió requerimiento alguno por parte de META PETROLEUM CORP., respecto de algún posible incumplimiento del Contrato (hecho No. 7) y hace referencia a las comunicaciones xx xxxxx 11 y xx xxxx 9 de

2014, en relación con las cuales afirma que fueron respondidas de manera oportuna.

Teniendo en cuenta que respecto de este hecho es que se centra el debate jurídico y probatorio que dará lugar a la decisión del Tribunal, el análisis del mismo será despachado en el capítulo siguiente del presente fallo.

La Convocante también alude a las reuniones de trabajo que se realizaban periódicamente entre las Partes (hecho 8); en este punto tanto MACO INGENIERÍA S.A., como META PETROLEUM CORP., aportaron como prueba copia de las actas de algunas reuniones de trabajo.

En la demanda se hace expresa referencia (hecho No. 9) a la reunión sostenida el día 5 xx xxxxx de 2014 en la cual META PETROLEUM CORP le anunció a MACO INGENIERÍA S.A. la decisión que adoptaría en los siguientes días en el sentido de dar por terminado anticipadamente el Contrato debido a la proyección de reducción de obra y a las necesidades de la asociación.

También se encuentra probado, dado que alrededor de la misma gira el presente proceso, que META PETROLEUM CORP, (o Pacific como lo cita la Convocante a lo largo de su Demanda) confirmó que la culminación del Contrato sería ejecutada con base en la cláusula de terminación unilateral del mismo.

Se encuentra probada dentro del expediente la remisión, por parte de META PETROLEUM CORP., con destino a MACO INGENIERÍA S.A., de la comunicación fechada del 12 xx xxxxx de 2014 a través de la cual aquella ejerció la facultad de terminación unilateral y anticipada del Contrato de Obra No. 5500003057 (hecho No. 10).

Acerca del texto mismo y del alcance de la aludida comunicación, el Tribunal hará alusión más adelante, dentro del presente Laudo.

A lo largo del que se identifica como hecho 12 de la Demanda se incorporan las anotaciones relacionadas con la terminación del Contrato por lo que la Convocante estima es un supuesto incumplimiento que en su opinión no se dio. A este respecto la Convocada argumenta que la cláusula 2.27.1, relativa a la terminación unilateral anticipada del Contrato, no fue impuesta arbitrariamente y que su utilización surtió el procedimiento mutuamente pactado en el Contrato mismo, a través de la comunicación pertinente.

Sobre el particular, en cuanto toca con el aspecto medular de la controversia a resolver, el Tribunal ha revisado la información cruzada entre las Partes, la cual de entrada encuentra que no siempre siguió la metodología contractualmente establecida, pese a lo cual, por una conducta asumida por tales co-contratantes se evacuaron observaciones, reparos, solicitudes e incluso inconformidades durante la ejecución del Contrato. El Tribunal abordará en profundidad en el presente Laudo el examen del comportamiento de las Partes frente a sus obligaciones contractuales en referencia a la dimensión y alcance del incumplimiento, su gravedad, la prueba inherente al mismo y el procedimiento seguido.

Por último se encuentra acreditado que mediante xxxxxx xx xxxxx 00 de 2014 la hoy Convocante solicitó adelantar un acuerdo directo entre las Partes, propósito con el cual se llevó a cabo la reunión respectiva el día 6 xx xxxxxx de 2014, con lo que se agotó el procedimiento señalado para el efecto en el propio Contrato No. 5500003057 a propósito de la estipulación relacionada con la Solución de Controversias.

5.4. EL CONTRATO MARCO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES

El Contrato para la Construcción y Montajes Mecánicos en Campo Xxxxxxxx No. 5500003057, tiene unas determinadas características que permiten catalogarlo como Contrato Marco.

En efecto, mediante el respectivo acuerdo de voluntades, en dicho Contrato se consignaron o establecieron unas CONDICIONES GENERALES así como otras, las CONDICIONES ESPECIALES, que hacen referencia a las especificaciones técnicas, de calidad, alcances, precios y condiciones que regularían la construcción y montajes mecánicos necesarios en Campo Xxxxxxxx.

EJECUCIÓN DEL CONTRATO: SOLICITUD DE ORDENES DE SERVICIO

La característica fundamental de este Contrato, dado que se trata de un Contrato Xxxxx, radica en que se ejecuta a través de la solicitud de órdenes de servicios. Así lo establecen las cláusulas 1.1.1 y 1.1.2 de las Condiciones Especiales del mencionado contrato marco, entre otras.

La cláusula 1.1.1. establece:

“En ejecución del presente contrato Xxxxx el CONTRATISTA se compromete a realizar las obras, relacionadas en las Solicitudes de Servicio de conformidad con el alcance que se describe a continuación, sin limitarse:

“(i) Líneas de Recolección de Fluidos. “(ii) Líneas de Flujo.

“(iii) Suministro e instalación de Aislamiento térmico de líneas y facilidades de producción.

“(iv) Prefabricación de líneas de interconexión de cabeza xx xxxx a manifold.

“(v) Facilidades de construcción para tratamiento de agua, tratamiento de crudo, almacenamiento de crudo y sistemas auxiliares. Montaje de

equipos estáticos, rotativos y el montaje de tubería y accesorios en todos los diámetros solicitados por LA COMPAÑÍA.

“(….).

“(xiii) Otros requeridos para operar y por Ingeniería”.

La cláusula 1.1.2 establece el Procedimiento de Solicitud de Servicio de la siguiente manera:

“1.1.2 Procedimiento de Solicitud de Servicio

“Para el desarrollo del presente contrato, se harán solicitudes de servicio mediante el documento escrito denominado Solicitud de Servicio, especificado en el Anexo número 10. Este documento será emitido por LA COMPAÑÍA con al menos tres (3) días de anticipación a la iniciación de la prestación del servicio. En este documento el representante de LA COMPAÑÍA deberá indicar como mínimo lo siguiente:

“a. Objeto.

“b. Fecha de iniciación de la prestación del servicio. “c. Fecha de terminación de la prestación del servicio. “d. Cantidades de obra estimada.

“f. Tarifas.

“g. Vigencia de la orden.

“h. Personal, equipos y demás relacionados, que se requieran para la prestación del servicio.

“i. Descripción de los entregables.

“j. Lugar de la prestación del servicio”.

VALOR Y FORMA DE PAGO DEL CONTRATO

Tanto el valor como la forma de pago del Contrato se consagraron en función de las órdenes de servicio que se irían emitiendo de acuerdo con el avance de obra efectivamente ejecutada.

Precisamente por lo anterior la cláusula 1.3, contentiva del VALOR DEL CONTRATO, estableció:

“El valor del contrato es indeterminado y su valor real será el que resulte de aplicar las tarifas/precios unitarios descritas al final de estas Condiciones Especiales por las cantidades reales de trabajos ejecutados por el CONTRATISTA, que hayan sido previamente aprobados por LA COMPAÑÍA durante la vigencia del contrato, y que hayan sido recibidas a satisfacción de LA COMPAÑÍA, más los gastos reembolsables debidamente aprobados por LA COMPAÑÍA, a los que haya lugar.”

Sin embargo, en lo que hace referencia al valor del contrato es necesario distinguir entre el “valor real” y el “valor máximo”.

El hecho de que el contrato se ejecute a través de Solicitudes de Servicio no significa que su valor máximo sea equivalente al monto de órdenes de servicio emitidas o, lo que es lo mismo, el valor real del contrato no es equivalente al valor máximo, salvo en el evento en que el plazo total del mismo se cumpla y no se adicione su valor, dándolo por terminado. Lo anterior se desprende de la estipulación contenida en el parágrafo segundo de la cláusula 1.2 que contiene la estipulación sobre la Duración:

“1.2 DURACION

“La duración del Contrato será hasta el 30 xx xxxxx de 2016, contado a partir de la fecha de la suscripción del presente Contrato por las Partes. No obstante lo anterior, se entenderá que la Obra comenzará a ejecutarse en la fecha en que las Partes firmen el acta de inicio de la misma.

“LA COMPAÑÍA podrá prorrogar el Contrato mediante aviso escrito dado por LA COMPAÑÍA al CONTRATISTA con por lo menos treinta (30) días de antelación al vencimiento del plazo inicial o de cualquiera de sus prórrogas. LA COMPAÑÍA en dicho aviso comunicará la duración de la prórroga al CONTRATISTA.”

Así pues, el Contrato tiene un valor máximo al que hace referencia la cláusula 1.3

VALOR DEL CONTRATO, según la cual:

“No obstante lo anterior, el valor máximo del Contrato es de la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y

SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS (COP$144.346.872.058) IVA INCLUIDO de los cuales TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTITRES MILLONES CIENTO QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES PESOS

(COP$00.000.000.000) serán contingentes condicionados a la aprobación de LA COMPAÑÍA.”

MONTO CONTINGENTE

Tal como acaba de destacarse, el Contrato Xxxxx No. 5500003057 contempló de manera expresa la determinación de un valor “contingente” por la suma de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CIENTO QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($32.723’115.823.oo), aspecto que para

el Tribunal reviste una importancia significativa, puesto que ese monto es el único que las Partes identificaron como incierto en cuanto a su ejecución, es decir que el valor de ese “contingente”, como su propio nombre lo indica, podía darse o no, lo cual pone de presente que el resto del valor del Contrato, aunque se hubiere convenido cumplir bajo la modalidad de “solicitudes de servicio”, sí resultaba cierto y fijo en cuanto a su ejecución.

Téngase presente la definición que contiene el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, acerca de la expresión contingente:

“contingente. (Del Lat. Contingens, -entis, p. A. de contingére, tocar suceder). Adj. Que puede suceder o no suceder. // 2. X. Xxxxxxxxxxxx, cosa que puede suceder o no suceder (…).”

Visto lo anterior, la inclusión de un monto contingente dentro de la cláusula de VALOR DEL CONTRATO, monto cuya ejecución se supeditó a la aprobación interna de META PETROLEUM CORP, para el Tribunal evidencia que sólo respecto de ese valor las Partes acordaron la incertidumbre acerca de su ejecución, puesto que para ese efecto pendía de la aprobación de LA COMPAÑÍA.

Así pues, el Tribunal concluye que si dentro de la cláusula correspondiente al VALOR DEL CONTRATO en estudio, las Partes acordaron señalarlo en la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS

($144.346’872.058), pero al mismo tiempo determinaron que de ese monto total la suma de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CIENTO QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($32.723’115.823.oo)

correspondía a una cantidad contingente, resulta evidente que sólo ese monto contingente estaría afectado, cubierto o amparado por un grado de incertidumbre acerca de su ejecución, lo que equivale a señalar que al sustraer el valor contingente del monto total, el saldo corresponde a la suma que las Partes convinieron como monto cierto del Contrato.

Lo anterior al realizar la interpretación de la cláusula en estudio a la luz de los mandatos consagrados en el artículo 1620 del Código Civil, mediante el cual se consagra el criterio relacionado con el efecto útil de las estipulaciones contractuales, puesto que de otra manera perdería todo sentido y no produciría efecto alguno la determinación que las Partes realizaron dentro del Contrato Xxxxx en estudio, al identificar una parte significativa del valor total del Contrato como “contingente”.

5.5. LA INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL

Tal como lo refleja el contenido del propio Contrato, la cláusula distinguida con el número 2.27, se ocupó de regular la materia o las posibilidades de TERMINACIÓN del propio Contrato Marco, de conformidad con los siguientes términos:

“2.27. TERMINACIÓN

“2.27.1. Terminación unilateral anticipada

“LA COMPAÑÍA, podrá de manera unilateral dar por terminado el Contrato, en cualquier momento, antes del vencimiento del Contrato, dando aviso escrito al CONTRATISTA con por lo menos treinta (30) días calendario de anticipación a la fecha efectiva de terminación. Esta forma de terminación unilateral se entenderá como justa causa y no causará indemnización ni penalidad alguna a favor del CONTRATISTA. LA COMPAÑÍA sólo estará obligada a pagar al CONTRATISTA lo efectivamente ejecutado por este a satisfacción de LA COMPAÑÍA hasta la fecha efectiva de terminación”.

“2.27.2. Terminación por incumplimiento del CONTRATISTA

“Además de lo establecido en el numeral 2.30.1 anterior, LA COMPAÑÍA puede dar por terminado el presente Contrato, sin lugar a indemnización alguna a favor del CONTRATISTA, en los siguientes eventos, entre otros:

- Por negligencia del CONTRATISTA en el cumplimiento del objeto a que se refiere este Contrato.

- Por disolución voluntaria o forzosa o liquidación, fusión, escisión, transformación del CONTRATISTA, o muerte en caso de que se trate de una persona natural.

- Por incumplimiento en todas o alguna de las obligaciones contempladas en este Contrato.

- Si el CONTRATISTA es sujeto a intervención administrativa o judicial.

- Por incapacidad financiera o notoria insolvencia del CONTRATISTA, que no le permita cumplir con las obligaciones adquiridas en el Contrato.

- Cuando el CONTRATISTA omita o demore el cumplimiento de las obligaciones que la ley y el contrato le imponen en calidad de único patrono de sus trabajadores.

- Por no reiniciar el Contrato en forma inmediata y bajo las condiciones que la notificación escrita de la COMPAÑÍA le señale para el reinicio.

- Por no constituir las pólizas de seguro en la forma y dentro del plazo previsto en este Contrato.

- Por celebrar acuerdos con las comunidades no autorizados por este Contrato.

- Por falsedad o imprecisión de las declaraciones del CONTRATISTA.

- Cuando la suspensión del Contrato exceda del límite previsto en la Cláusula 2.29 de este contrato.

- Por incumplimiento xx xxxxx o normas que afecten la ejecución del Objeto contratado.

- Por cualquier otra causa legal.

“En caso de presentarse cualquiera de los eventos previstos en este numeral, LA COMPAÑÍA podrá dar por terminado el CONTRATO, quedando a su favor las indemnizaciones del caso y las acciones que le conceda la ley para reclamar sus derechos. Las Partes acuerdan que ninguna de las formas de terminación previstas en esta cláusula dará lugar al pago de indemnización alguna a favor del CONTRATISTA y la única obligación de LA COMPAÑÍA por tal terminación será el pago de lo solicitado, satisfactoriamente ejecutado y recibido por LA COMPAÑÍA hasta la fecha efectiva de terminación. LA COMPAÑÍA retendrá cualquier pago si a juicio de LA COMPAÑÍA la terminación es por razones que dan lugar a una indemnización por parte del CONTRATISTA a LA COMPAÑÍA.

“Es voluntad expresa de las Partes que una vez acaecidos cualquiera de las causales previstas en esta cláusula, el Contrato terminará de pleno derecho sin que para ello se requiera la declaración de autoridades judiciales o administrativas o de particulares investidos de tales facultades. Cuando el presente Contrato termine como consecuencia de la expiración de su término de duración, el cabal cumplimiento del Objeto del mismo o por cualquier otra causa de las aquí contempladas, las Partes, junto con la Interventoría deberán comparecer a la firma de un acta final de liquidación del Contrato, como requisito para el pago de las sumas de dinero pendientes de pago a esa fecha, cuando así se indique en las Condiciones Especiales. En tal acta deberá incorporarse los informes finales, los informes de cumplimiento de las obligaciones laborales a cargo del CONTRATISTA y de cumplimiento de las políticas previstas en este Contrato por parte del CONTRATISTA, además de los requisitos contemplados en las Condiciones Especiales cuando de lugar a ello”.

De la simple lectura de la transcrita cláusula de TERMINACIÓN 2.27, es posible anticipar que en relación con una misma y única figura se consagraron, a lo largo de sus dos (2) sub-numerales, 2.27.1 y 2.27.2, contenidos diferentes entre sí, cada uno con sus propias hipótesis fácticas, no obstante lo cual, resulta igualmente evidente que entre tales numerales existen importantes notas en común, a saber: ambos se refieren a una misma y única materia: la facultad de terminación anticipada y unilateral del Contrato; en ambas casos la aludida terminación anticipada se consagra como una facultad unilateral a favor, exclusivamente, de LA COMPAÑÍA; además, en esos dos (2) numerales también se consagra una exoneración total y anticipada de responsabilidad a favor de META PETROLEUM CORP., por el ejercicio de la referida facultad de terminación unilateral.

Las anotaciones que se dejan señaladas obligan al Tribunal a poner de presente las dificultades de interpretación que, de manera evidente, afloran y se registran en relación con el alcance y el sentido que debe atribuírsele y reconocérsele a la causa justificada que facultaba a META PETROLEUM CORP., para dar por terminado unilateralmente el Contrato de manera anticipada.

Con dicha terminación se generaría el consiguiente efecto eximente de toda responsabilidad patrimonial en provecho de la misma Parte autorizada para ejercer dicha facultad. Lo anterior, entendiendo que esa misma materia –como ya se destacó– se encuentra prevista y regulada tanto en la cláusula 2.27.1, como en la cláusula 2.27.2, complejidad que se concreta por el hecho de que en un aparte de ese mismo Contrato –en el numeral 2.27.1– se convino atribuirle el carácter de justa causa a lo que no es más que la mera voluntad de META PETROLEUM CORP., la cual podría acudir entonces a tal decisión sin necesidad de dar explicación alguna o de tener que exponer una motivación que le pudiera servir de fundamento y mucho menos la exigencia de tener que verificar la configuración de una determinada causal. Lo anterior, en realidad, excluye la existencia de una

verdadera causa para ello, en cuanto dicha voluntad permitiría amparar entonces cualquier evento o cualquier circunstancia que se quisiera tomar como causa para dar por terminado de manera unilateral y anticipada el Contrato, lo cual, como es obvio, colide frontalmente con el listado amplio pero preciso y detallado de eventos, de conductas y/o de circunstancias fácticas que se plasmó en otra parte del mismo Contrato –en el numeral 2.27.2– con el mismo e idéntico fin, precisamente, de que sean esas las que puedan y deban tenerse como justas causas para que pudiera darse por terminado unilateralmente el respectivo Contrato.

Efectivamente, en el presente caso existe una gran ambigüedad en relación con lo que realmente debe entenderse como justa causa de terminación anticipada y unilateral del Contrato, circunstancia de la cual penden, además, los efectos eximentes de responsabilidad a favor de META PETROLEUM CORP. Lo anterior porque no es posible entender, con suficiente claridad y lógica, la inclusión de una facultad puramente potestativa para dar por terminado el Contrato, tal como lo establece el texto del sub-numeral 2.27.1, según el cual “se entenderá como justa causa y no causará indemnización ni penalidad alguna a favor del CONTRATISTA”, pero que al mismo tiempo, a renglón seguido, en el sub-numeral 2.27.2, se consagre un catálogo amplio pero preciso y detallado de las circunstancias, de las conductas o de las causas que serían las que darían lugar a que se pudiera aplicar esa forma unilateral de terminación del Contrato, con la indicación que se hace en el sentido de que “En caso de presentarse cualquiera de los eventos previstos en este numeral, LA COMPAÑÍA podrá dar por terminado el CONTRATO, quedando a su favor las indemnizaciones del caso (…)”.

Nótese la contradicción y la carencia de lógica que afecta las previsiones contractuales a través de las cuales se dispuso asignarle unas mismas e idénticas consecuencias, consistentes en autorizar la terminación anticipada y unilateral del Contrato y a la vez no generar indemnizaciones por su ejercicio para META PETROLEUM CORP., respecto de circunstancias completamente diferentes entre

sí, la primera (2.27.1) constituida por la mera voluntad de dicha COMPAÑÍA y las segundas (2.27.2) conformadas por un listado amplio y variado pero concreto de conductas y/o circunstancias fácticas sin cuya configuración y verificación no podría ejercerse tal facultad.

De esta manera no es posible admitir que deba y pueda considerarse como justa causa para dicha terminación unilateral y su consiguiente exoneración de responsabilidad aquello que en el fondo es la ausencia de una causa específica que determine dicha terminación unilateral (2.27.1), en la medida en que para esto bastaría la mera voluntad de LA COMPAÑÍA, pero que a renglón seguido –según ya se ha destacado–, el mismo Contrato se hubiera tomado el trabajo de precisar, en el numeral 2.27.2, cuáles podían y/o debían ser las conductas o circunstancias fácticas que podrían alcanzar la connotación de justa causa para los fines y los efectos indicados.

De allí la necesidad de emprender un esfuerzo encaminado a lograr la adecuada y recta interpretación del Contrato en relación con el punto señalado que resulta vital para la definición de la controversia que aquí se examina y se decide, lo cual exige, con apoyo en las normas legales vigentes, darle un sentido y una interpretación adecuada a esas estipulaciones que contemplan unas mismas e idénticas consecuencias para dos hipótesis diferentes entre sí, cuya distinción sólo podría cobrar lógica en cuanto para cada una de las mismas se hubieran acordado consecuencias igualmente distintas.

Para ese propósito el Tribunal acude al examen de la situación descrita con base en las diversas reglas de interpretación de los contratos que se encuentran plasmadas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.

Pues bien, para el Tribunal no es y no ha sido posible superar la ambigüedad expuesta que se deriva del contenido de las aludidas cláusulas 2.27.1 y 2.27.2, con

la aplicación de la regla ideal de interpretación contractual establecida en el artículo 1.61832 del Código Civil, encaminada a privilegiar la verdadera intención de los contratantes cuando la misma aparece con claridad, puesto que la controversia que dio origen al presente proceso arbitral y las posturas opuestas que las Partes han sostenido frente al alcance de las cláusulas en cuestión, impiden desentrañar con claridad cuál fue realmente la intención que los animó al momento de adoptarlas.

Tampoco en esta oportunidad la regla de hermenéutica que consagra el artículo 1.61933 del mismo Código Civil, alusiva a la necesidad de aplicar al contrato en estudio los términos del mismo respecto de la materia sobre la cual se contrató, permite superar la dificultad interpretativa que se ha puesto de presente.

Ahora bien, al acudir al criterio de interpretación que persigue privilegiar el efecto útil de una cláusula, recogido en el artículo 1.62034 del Código Civil, el Tribunal encuentra una opción lógica de entendimiento para el caso que se analiza, puesto que con apoyo en él hay lugar a concluir que el listado específico de causales que contiene el numeral 2.27.2 para la configuración de la justa causa de terminación anticipada y unilateral del Contrato, desplaza por completo y deroga las previsiones del numeral 2.27.1. Lo anterior en la medida en que ambas estipulaciones versan sobre la misma materia pero con la anotación de que en el mencionado numeral

2.27.1 en realidad no existe una causal que permita ser tenida como causa justa de

32 El siguiente es el texto del citado artículo 1618 del Código Civil:

“ARTICULO 1618. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

33 Así reza el mencionado artículo 1619 del Código Civil:

“ARTICULO 1619. Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.

34 El texto del artículo 1.620 del Código Civil dice:

“ARTICULO 1620. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

la terminación unilateral del Contrato, como quiera que la sola voluntad de una de las Partes, vacía de contenido, no puede entenderse por “justa causa”, en la medida en que en la mera voluntad de uno de los contratantes podrían llegar a tener cabida entonces todas las opciones que en un momento se quisieran amparar bajo su manto, incluidas múltiples circunstancias constitutivas de “causas injustas o injustificadas”, de “causas arbitrarias”, de “causas caprichosas”, etc., amén de que en el numeral 2.27.2, por el contrario, se encuentra un esfuerzo importante y significativo por identificar con precisión cuáles deben ser, exactamente, las causales que pueden abrirle paso a la referida terminación unilateral del Contrato y su consiguiente eximente de responsabilidad.

Agrégase a lo anterior el carácter tanto especial35 –por razón de su detalle y especificación–, como posterior36, de la cláusula 2.27.2, la cual, por tanto, está

35 La prevalencia de las normas y disposiciones especiales sobre las generales se encuentra expresamente establecida en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, norma que en su numeral 2 determina que cuando en un mismo cuerpo normativo se encuentren disposiciones contradictorias o incompatibles entre sí, debe preferirse la disposición consignada de manera posterior, así:

“ARTICULO 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.

“Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

“1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;

“2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”.

36 De la misma manera resultan ilustrativos los criterios que la propia ley ha establecido bien para la interpretación de sus normas o bien para resolver conflictos entre ellas; en ese sentido y otorgándole prioridad a las disposiciones posteriores en el tiempo, se encuentran también los mandatos consagrados en el artículo 2 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor:

llamada a prevalecer frente a la cláusula 2.27.1, dado que ésta es anterior en su orden y su contenido resulta mucho más amplio y genérico.

De esta forma se logra, en consecuencia, reconocerle efectos a la mencionada estipulación contractual de la cláusula 2.27.2, en lugar de negarle la totalidad de sus efectos a ambas cláusulas (2.27.1 y 2.27.2) por razón de la contradicción que las afecta.

Tal utilidad, además, encuentra correspondencia y fundamentación en la necesidad de brindarle seguridad a las Partes acerca de la vocación de permanencia en el tiempo respecto de su vínculo contractual; así mismo en atención a la necesidad de garantizarle a los contratantes claridad y seguridad acerca de cuáles pueden ser los únicos eventos en los que una de las Partes, de manera unilateral, pueda ponerle fin anticipado a un vínculo que ha surgido por el consentimiento mutuo de las dos

(2) Partes y que constituye una ley para ellas, por lo cual, en principio, sólo podría invalidarse por su mutua decisión o por las causas legales establecidas para el efecto (artículo 1602 C.C.); además, porque la identificación clara y precisa de las causales que puedan habilitar a una de las Partes para que, de manera unilateral, pueda ponerle fin anticipado al Contrato sin que ello le genere responsabilidad alguna, evita el abuso que fácilmente podría derivarse del ejercicio de esa facultad, máxime si dicho ejercicio no se somete al acaecimiento de una determinada circunstancia o conducta que pueda ser fácil y objetivamente verificable, sino que se hace depender sólo del querer de una de las Partes; también surge como razón adicional la posibilidad cierta de asegurar o permitir un control acerca del adecuado ejercicio de la facultad de terminación unilateral por parte del juez del Contrato.

“ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.

En cuanto corresponde a las reglas de interpretación que señala el artículo 1.62137 del mismo Estatuto Civil, alusivas a la inteligencia que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, hay que indicar que ello no contribuye en esta oportunidad a dilucidar el entendimiento de los asuntos en cuestión, porque la naturaleza del Contrato que se examina, en nada incide con la forma en que las Partes convinieron, en este caso, la identificación de una causa justa para que una sola de ellas pudiera darlo por terminado de manera anticipada.

Por su parte la interpretación sistemática, consignada en el artículo 162238 del citado Código Civil, en virtud de la cual se busca entender el sentido o la finalidad de unas cláusulas del Contrato por otras, también permite concluir que sólo podrían y/o deberían tenerse como causas justas de terminación unilateral y anticipada del Contrato aquellas que integran el listado que recoge el numeral 2.27.2, por oposición a lo que sucede con el contenido del numeral 2.27.1 en el cual se califica como justa causa una circunstancia que no corresponde a causal alguna sino que se limita a la voluntad potestativa de LA COMPAÑÍA y en cuyo contenido, absurdamente, podrían tener cabida entonces –sin decirlo siquiera– tanto las causales o razones señaladas como tales por las Partes, como aquellas otras que no fueron incluidas para esos fines dentro del correspondiente Contrato, ruta por la

37 Enseguida se transcribe el texto del citado artículo 1.621 del Código Civil:

“ARTICULO 1621. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

“Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

38 El siguiente es el tenor literal del aludido artículo 1622 del Código Civil:

“ARTICULO 1622. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

“O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

cual, en el fondo, quedaría desprovisto de sentido y de efectos todo el listado que constituye el contenido y la razón de ser del propio numeral 2.27.2.

En lo que corresponde a la aplicación práctica que las Partes hubieren dado a las cláusulas en cuestión, regla que recoge el último inciso del citado articulo 1.622 del Código Civil, cabe señalar que ello no aplica en el caso que ahora se examina porque el efecto mismo de la cláusula, consistente en ponerle fin anticipado al Contrato, no podía, como en efecto no pudo, tener precedentes en su aplicación entre las mismas Partes y respecto del mismo y único Contrato entre ellas celebrado.

En cuanto toca con la interpretación derivada de la inclusión de casos o de ejemplos dentro del correspondiente contrato, ello según la previsión del artículo 1.62339 del Código Civil, cabe precisar que esas circunstancias tampoco se configuraron en el presente caso y, por tanto, esa forma de interpretación no tiene aplicación alguna para el asunto que aquí se ventila.

Y en la medida en que hubiera lugar a acudir a la regla del artículo 162440 del Código Civil –lo cual sólo tiene cabida cuando fallan o no sirven las reglas de interpretación anteriormente mencionadas–, por cuya virtud las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de quien las redactó o las dictó, siempre que esa

39 La regla de interpretación que contiene el artículo 1.623 del Código Civil, enseña:

“ARTICULO 1623. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

40 Al tenor del citado artículo 1624 del Código Civil:

“ARTICULO 1624. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Parte no hubiere brindado una explicación necesaria para que se hubiere podido despejar tal ambigüedad, se tendría entonces que la ambigüedad que afecta las aludidas cláusulas 2.27.1 y 2.27.2, debería interpretarse en contra de META PETROLEUM CORP., dado que fue esa la Parte que redactó o dictó las cláusulas en cuestión, las cuales forman parte de las Condiciones Generales del Contrato y, además, fue la Parte que no brindó las explicaciones necesarias para que se hubiere podido entender con claridad y desde un inicio, el sentido de tales cláusulas. Sin embargo, el Tribunal estima que en el presente caso no hay lugar a la aplicación de esta regla de hermenéutica por cuanto, como ha quedado expuesto, el uso de las normas legales de interpretación contenidas en los artículos 1.620 y 1.622 del Código Civil permiten encontrar un sentido lógico, razonable y claro acerca de las cláusulas en mención.

De esta manera, con apoyo en los criterios de interpretación contractual consagrados en los citados artículos 1.620 y 1.622 del Estatuto Civil, a cuya aplicación se acude y se procede mediante el presente Laudo, el Tribunal concluye

–según las razones que al respecto se han expuesto con anterioridad y que ahora aquí se reafirman y se incorporan– que la antinomia que emana del texto de las mencionadas cláusulas 2.27.1 y 2.27.2 del Contrato en estudio y que dificulta su entendimiento o interpretación acerca de la identificación de la(s) justa(s) causa(s) que está(n) llamada(s) tanto a facultar a META PETROLEUM CORP., para que pueda dar por terminado el Contrato de manera unilateral y anticipada, como a generarle de manera consecuencial el efecto eximente de responsabilidad patrimonial por el ejercicio de tal terminación anticipada y unilateral, es una contradicción que se supera al entender, como así lo entiende el Tribunal, que el carácter de justa causa que convinieron las Partes en su contrato sólo corresponde a aquellas causales que con ese específico propósito fueron expresa y detalladamente incluidas a lo largo de la aludida cláusula 2.27.2. Esta, además, por su carácter y contenido tan especial sobre la materia y por ser posterior en el orden del mismo Contrato, no sólo está llamada a prevalecer sobre el contenido de la

cláusula del numeral 2.27.1, sino que produjo un efecto derogatorio respecto de la misma, la cual, en consecuencia, perdió su carácter vinculante y su vigencia por voluntad de las propias Partes en cuanto fueron ellas las que, en abierta contradicción con su contenido inicial, también acordaron la cláusula posterior que recoge el tantas veces mencionado numeral 2.27.2.

Como consecuencia obligada de lo expuesto, el Tribunal concluye entonces que en realidad META PETROLEUM CORP, no contaba con la facultad contractual que aparentemente le permitía dar por terminado unilateralmente el Contrato por su mera voluntad, razón por la cual de haberlo hecho de esta manera y con apoyo en tal modalidad, ello habría derivado en un evidente incumplimiento del Contrato.

5.6. LA DECISIÓN DE DAR POR TERMINADO EL CONTRATO, DE MANERA ANTICIPADA Y UNILATERAL, EN EL PRESENTE CASO

Si se tomara exclusivamente la parte inicial de la comunicación fechada en marzo 12 de 2014, visible en el folio 0085 del Cuaderno de Pruebas 1) por medio de la cual META PETROLEUM CORP., adoptó la decisión de dar por terminado unilateralmente el Contrato, para asumir que tal determinación se habría apoyado en el contenido del analizado numeral 2.27.1, tal como se ha desarrollado, habría lugar a concluir entonces que con ello se habría configurado un incumplimiento del Contrato puesto que, según quedó expuesto, la interpretación jurídica, adecuada, lógica y razonable de las cláusulas contenidas en los numerales 2.27.1 y 2.27.2, lleva a señalar que el referido numeral 2.27.1 fue desplazado o derogado por el contenido del también mencionado numeral 2.27.2, lo cual evidencia que en realidad la COMPAÑÍA no estaba facultada para dar por terminado unilateralmente el Contrato a partir de su sola voluntad.

Así rezan los 2º primeros párrafos de la mencionada comunicación xx xxxxx 12 de 2014:

“Por medio de la presente comunicación, le informamos que META PETROLEUM CORP. ha decidido dar por terminado anticipadamente el contrato de montajes mecánicos y construcción de líneas de flujo No. 5500003057 (el “Contrato) suscrito con MACO INGENIERÍA, amparándose en la cláusula 2.27.1 “TERMINACIÓN UNILATERAL ANTICIPADA” de las condiciones generales del Contrato. A este respecto, debemos aclarar que de conformidad con la referida cláusula, la presente “forma de terminación unilateral se entenderá como justa causa y no causará indemnización ni penalidad alguna a favor del CONTRATISTA. LA COMPAÑÍA sólo estará obligada a pagar al CONTRATISTA lo efectivamente ejecutado por este a satisfacción de LA COMPAÑÍA hasta la fecha efectiva de terminación.

“Para efectos de lo anterior, y en cumplimiento del preaviso de treinta (30) días pactado por las partes en el Contrato, nos permitimos informarle que la fecha efectiva de terminación del mismo es el treinta (30) xx xxxx de 2014.”

No obstante lo anterior, en esa misma comunicación xx xxxxx 12 de 2014, META PETROLEUM CORP., se encargó de precisar que en realidad no fue su sola voluntad –como inicialmente lo había contemplado el texto del examinado numeral

2.27.1 del Contrato– la causa en la cual se apoyó la decisión de darlo por terminado de manera anticipada y unilateral, sino que el fundamento cierto de tal determinación en realidad estuvo constituido por las “no conformidades” de la COMPAÑÍA para con la CONTRATISTA respecto de la ejecución correspondiente, en cuanto añadió, de manera expresa e inequívoca, que tal “decisión está sustentada en la cláusula de terminación unilateral prevista en el contrato, dicha determinación es tomada por parte de META PETROLEUM CORP., entre otras razones, por las no conformidades que ha presentado MACO INGENIERÍA en la ejecución del Contrato”.

Así las cosas, resulta imperativo entonces examinar la causal aludida, que fue la que invocó y aplicó en este caso concreto META PETROLEUM CORP., para dar

por terminado de manera anticipada y unilateral el Contrato en estudio, a la luz de la estipulación contenida en el tantas veces mencionado numeral 2.27.2.

Pues bien, en cuanto corresponde al alcance del numeral 2.27.2 cabe señalar que en su contenido se encuentran incluidas, en una gran mayoría, conductas o circunstancias constitutivas de causales que al justificar la terminación unilateral del Contrato por parte de META PETROLEUM CORP., le otorgan a la misma una típica connotación sancionatoria, ello sencillamente porque –con excepción de aquellas causales referidas de manera específica a la disolución o a la muerte del CONTRATISTA, según que hubiere sido una persona jurídica o una persona natural o al exceso en el tiempo del límite previsto para la suspensión del Contrato– en los demás casos la correspondiente terminación se concibe como una consecuencia directa de conductas o circunstancias que, de una parte, deberían ser dignas de censura o de reproche y que, de otra parte, serían imputables exclusivamente al respectivo CONTRATISTA, tales como la “negligencia (…) en el cumplimiento del objeto a que se refiere este Contrato” o el “incumplimiento en todas o alguna de las obligaciones contempladas en este Contrato” o “Cuando (…) omita o demore el cumplimiento de las obligaciones que la ley y el contrato le imponen en calidad de único patrono de sus trabajadores” o “Por no reiniciar el Contrato en forma inmediata y bajo las condiciones que la notificación escrita de la COMPAÑÍA le señale para el reinicio” o “Por no constituir las pólizas de seguro en la forma y dentro del plazo previsto en este Contrato” o “Por falsedad o imprecisión de las declaraciones del CONTRATISTA” o “Por incumplimiento xx xxxxx o normas que afecten la ejecución del Objeto contratado”.

Ahora bien, en cuanto resulta evidente que en los casos que se acaban de mencionar se previó la posibilidad de que META PETROLEUM CORP., pudiera decidir de manera unilateral la terminación anticipada del Contrato como una sanción o, lo que es lo mismo, como consecuencia directa e inmediata por la configuración de causales constituidas por conductas o circunstancias censurables

y atribuibles únicamente al CONTRATISTA, naturalmente debe agregarse que en esos eventos será indispensable que el ejercicio de dicha facultad se encuentre acompañado y/o precedido de la observancia y aplicación plenas de las garantías y los Principios Constitucionales como los que integran y llenan de contenido el Derecho Fundamental al Debido Proceso41, así se trate de relaciones contractuales celebradas entre particulares y regidas exclusivamente por el Derecho Privado, ello por la sencilla razón de que tales garantías y Principios de orden constitucional irradian la totalidad de las relaciones jurídicas que puedan existir en el país y a las cuales el propio Estado debe brindarles su tutela, su protección y velar por su exigibilidad y su validez, nada de lo cual podría lograrse por fuera del marco normativo vigente y menos con desconocimiento o violación de tales normas, valores, principios y postulados de orden supremo a los cuales se encuentra sometido todo régimen vigente, incluidos, naturalmente, los dictados de los Códigos de Comercio y Civil, entre muchos otros.

En este sentido es claro entonces que para efectos de dar aplicación a la decisión de dar por terminado unilateralmente el Contrato, con la connotación propia de una

41 En los siguientes términos el artículo 29 de la Constitución Política consagra el Derecho Fundamental al Debido Proceso:

“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

sanción, META PETROLEUM CORP., necesariamente estaba obligada a observar y a respetar unas actuaciones mínimas encaminadas a garantizarle al CONTRATISTA, de manera cierta y efectiva, el derecho a conocer con precisión las razones a él imputables por las cuales se iría a dar por terminado el Contrato, a presentar sus explicaciones frente a esas razones o cargos, a ejercer su derecho de defensa, a ejercer su derecho de contradicción mediante la aportación de pruebas o la posibilidad de controvertir aquellas que se pretendía hacer valer en su contra, es decir, a disfrutar del derecho a ser escuchado (derecho de audiencia) antes de que tuviera que asumir las consecuencias de la sanción que le sería impuesta.

La vigencia, la efectividad y la exigibilidad de esas garantías que forman parte del Derecho Fundamental al Debido Proceso, bueno es reiterarlo, devienen directamente del ordenamiento constitucional que rige en Colombia y que constituye la base fundamental de todo el sistema jurídico42 –público y privado– a cuya observancia se encuentran sometidos todos aquellos que interactúan en el tráfico jurídico, sin que estas materias puedan ser disponibles o negociadas por tales actores, puesto que esas disposiciones, esos principios y esos valores superiores constituyen límites infranqueables por la autonomía de la voluntad, a lo cual se adiciona el mandato igualmente imperativo que, en desarrollo del Principio Constitucional de Buena Fe43, recoge el artículo 871 del Estatuto Mercantil, norma

42 La supremacía de las normas constitucionales, en Colombia, encuentra expresa consagración positiva en el artículo 4 de la propia Carta Política, según el cual:

“ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

“Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

43 Así recoge la Constitución Política el Principio de la Buena Fe, a la altura de su artículo 83:

“ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

legal directamente aplicable al caso concreto que aquí se examina y en cuya virtud se tiene que los contratos obligan a las Partes a cumplir no sólo lo que expresamente se hubiere pactado en ellos, sino a todo lo que corresponda a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural, de conformidad con el siguiente texto:

“ARTÍCULO 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

De esta forma se concreta entonces el deber legal en que se encontraban las Partes del Contrato en estudio y en particular META PRETROLEUM CORP., única facultada para aplicar la terminación unilateral con apoyo en aquellas causales contempladas en la mencionada cláusula 2.27.2 que le atribuían a dicha decisión el carácter de sanción, para efectos de brindarle al CONTRATISTA, de manera efectiva, la garantía constitucional al Debido Proceso, a propósito de lo cual se debe resaltar que en el mismo Contrato es posible encontrar una referencia incipiente pero valiosa acerca del Debido Proceso en lo que respecta a la imposición de multas, tal como lo evidencian los textos de las cláusulas 1.13 y 2.12, a lo largo de las cuales se preveía, en su orden, que en caso de incumplimiento LA COMPAÑÍA debía comunicarle esa circunstancia al CONTRATISTA quien contaría con un plazo de cinco (5) días calendario para subsanar la situación, y que LA COMPAÑÍA notificaría por escrito al CONTRATISTA sobre su incumplimiento y la decisión de imponerle la multa; así rezan las partes pertinentes de las cláusulas en cita:

“1.13. MULTAS

“……………………….

“En caso de incumplimiento, la COMPAÑÍA comunicará al CONTRATISTA la causal de incumplimiento del Contrato en la cual incurrió, otorgando un plazo de cinco (5) días calendario para que el CONTRATISTA subsane dicho incumplimiento.”

“2.12. MULTAS

“Cuando el CONTRATISTA incumpla de manera parcial o total una cualquiera de las obligaciones del Contrato por causas imputables a él o sus Subcontratistas, o presente demoras en su ejecución, LA COMPAÑÍA estará facultada para imponer multas por cada día de retardo o incumplimiento en la ejecución de este Contrato, en el porcentaje establecido en las Condiciones Especiales. LA COMPAÑÍA notificará por escrito al CONTRATISTA su incumplimiento y la decisión de imponer la multa. La imposición de multa no exonera el deber de subsanar el incumplimiento que dio lugar a las multas impuestas.”

Así las cosas, una interpretación sistemática de las diversas cláusulas del Contrato obliga a asumir y a concluir que en el caso en que META PETROLEUM CORP., decidiera proceder a la aplicación de la terminación unilateral de dicho Contrato por razón y/o con ocasión del incumplimiento, del cumplimiento tardío o del incumplimiento defectuoso de las obligaciones del CONTRATISTA, todo lo cual encaja en las causales que daban lugar a la aplicación de la figura contemplada en la citada cláusula 2.27.2, referidas a la “negligencia del CONTRATISTA en el cumplimiento del objeto a que se refiere este Contrato” o en el “incumplimiento en todas o alguna de las obligaciones contempladas en este Contrato”, lo mínimo que LA COMPAÑÍA debía cumplir entonces era: a) comunicarle por escrito la existencia de tales circunstancias fácticas, constitutivas de incumplimiento(s) a cargo del CONTRATISTA, anunciándole sobre la eventual decisión de dar por terminado el Contrato como consecuencia directa de dicho(s) incumplimiento(s); b) otorgarle un plazo razonable para que pudiera rendir explicaciones, aportar pruebas, controvertir aquellas que se pretendían hacer valer en su contra y que sirvieron de sustento o fundamento para endilgarle el o los incumplimientos que le fueron puestos de presente; c) hacer una valoración tanto de las explicaciones o justificaciones rendidas por el CONTRATISTA como de las pruebas aportadas, y d) motivar y

sustentar la decisión correspondiente con la exposición completa de las razones, los argumentos y demás consideraciones tenidas en cuenta para adoptar la decisión que finalmente fuere procedente, incluyendo una explicación acerca de las valoraciones efectuadas en relación con las explicaciones y las pruebas aportadas por el CONTRATISTA.

Con esa perspectiva constitucional, imperativa y vinculante, que obliga a garantizar de manera efectiva el Derecho Fundamental al Debido Proceso cuando se trata de la aplicación de la que en verdad constituye la sanción de terminación unilateral de terminación del Contrato por causas o conductas imputables exclusivamente al CONTRATISTA, también se impone destacar entonces la imposibilidad de extender esa misma sanción a circunstancias o a conductas no previstas, no contempladas, no tipificadas o no incluidas para ese efecto en el listado que recoge el citado numeral 2.27.2, lo cual obliga a poner de presente que con esa finalidad o consecuencia sancionatoria no resulta válidamente posible desconocer el carácter taxativo del listado de conductas imputables al CONTRATISTA que contiene el aludido numeral 2.27.2, anotación que sirve de fundamento para desechar cualquier interpretación encaminada a considerar que ese listado de conductas imputables al CONTRATISTA no estaría limitado a aquellas que se encuentran plasmadas en su texto, como quiera que al iniciar ese listado se señala que a la aplicación de dicha terminación unilateral (sanción) habrá lugar “en los siguientes eventos, entre otros”.

Lo antes expuesto sirve de fundamento suficiente para concluir que en el caso concreto que aquí se examina, según lo refleja el material probatorio que obra en el expediente, de ninguna manera pueden tenerse como válidas o ajustadas al ordenamiento jurídico vigente y menos al Contrato en estudio, tanto las actuaciones desplegadas por META PETROLEUM CORP., como la decisión que adoptó esa misma COMPAÑÍA en el sentido de dar por terminado de manera anticipada y unilateral del Contrato sin derecho a reconocimiento o indemnización alguna por

razón o como consecuencia de una conducta imputable a dicho CONTRATISTA, en la medida en que para ello no se observó a plenitud la referida garantía constitucional al Debido Proceso y ni siquiera lo que al respecto puede identificarse como tal en el propio Contrato, por cuanto no se comunicó o notificó por escrito al CONTRATISTA acerca de su(s) supuesto(s) incumplimiento(s) con la advertencia de que la consecuencia que se derivaría de tal(es) incumplimiento(s) sería la de la referida terminación unilateral y peor aun en cuanto a ello se procedió sin brindarle oportunidad para defenderse, para rendir explicaciones o para ser escuchado, desconocimiento del Debido Proceso que en el presente caso alcanzó su máximo nivel en cuanto se procedió a la aplicación de la sanción consistente en dar por terminado unilateralmente el contrato por circunstancias imputables al CONTRATISTA que no estaban previstas, tipificadas o acordadas como tales de manera expresa en el respectivo Contrato, como son aquellas consistentes en la configuración de “no conformidades” de LA COMPAÑÍA respecto de la ejecución del Contrato por parte del CONTRATISTA.

Resulta importante poner de presente que existe una diferencia significativa para el Tribunal entre dos de las situaciones enunciadas: (i) de un lado la “negligencia del CONTRATISTA en el cumplimiento del objeto a que se refiere este Contrato” o el “incumplimiento en todas o alguna de las obligaciones contempladas en este Contrato”, aspectos que de configurarse podrían ser materia de un análisis objetivo, cuantitativo, frente a las obligaciones que esa misma Parte hubiere asumido con la celebración del Contrato y (ii) de otro lado las “no conformidades” frente a la ejecución del Contrato, puesto que la determinación de este aspecto supone y exige una valoración subjetiva por parte del respectivo acreedor.

En cualquier caso se destaca que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral y anticipada del Contrato con evidente desconocimiento o violación del Derecho Fundamental al Debido Proceso, en las circunstancias que quedan descritas, supone además y de manera necesaria, el incumplimiento de las obligaciones y

deberes contractuales de la propia COMPAÑÍA, tanto en relación con los procedimientos mínimos y elementales estipulados en el mismo Contrato, cláusulas

1.13 y 2.12, como en virtud de las obligaciones relacionadas con el respeto a dicha garantía constitucional, de conformidad con los mandatos imperativos del transcrito artículo 871 del Código de Comercio.

En el caso concreto que aquí se examina y se decide, se encuentra suficientemente acreditado que la Convocada META PETROLEUM CORP., en la misma comunicación a través de la cual adoptó la decisión de dar por terminado el Contrato de manera unilateral y anticipada, según lo refleja el ya referido oficio xx xxxxx 12 de 2014, obrante en el folio 0085 ya citado y registrado en el hecho 10 de la demanda, el cual fue aceptado como cierto en la contestación de la demanda en lo que respecta al texto de tal comunicación, señaló con total precisión como causal de dicha terminación, la siguiente:

“Finalmente queremos aclarar que, si bien la presente decisión está sustentada en la cláusula de terminación unilateral prevista en el contrato, dicha determinación es tomada por parte de META PETROLEUM CORP., entre otras razones, por las no conformidades que ha presentado MACO INGENIERÍA en la ejecución del Contrato, y que se ha venido informando oportunamente.” (Se deja subrayado y resaltado).

Así pues, para el Tribunal resulta claro que en el presente evento la causa real y concreta que llevó a META PETROLEUM CORP., a dar por terminado unilateralmente el Contrato, según sus propias, inequívocas y explícitas expresiones, estuvo constituida “por las no conformidades que ha presentado MACO INGENIERÍA S.A. en la ejecución del contrato”, causa integrada por circunstancias atribuibles o imputables exclusivamente a MACO INGENIERÍA S.A., lo que equivale a señalar que tal decisión de terminación unilateral en realidad fue adoptada con la connotación propia de una sanción o consecuencia gravosa en contra de la CONTRATISTA, lo cual, a juicio de LA COMPAÑÍA le habría otorgado su carácter de “justa causa” de terminación unilateral y ello, a su turno,

desencadenaría la consecuencia eximente de toda responsabilidad a favor de la misma META PETROLEUM CORP.

Dicho de otra manera, después de examinar y de analizar con detenimiento el material probatorio allegado al expediente y debatido por las Partes, el Tribunal concluye que en este caso la decisión que adoptó de manera unilateral META PETROLEUM CORP., consistente en dar por terminado el Contrato Xxxxx por razón y/o con ocasión de las que esa misma COMPAÑÍA denominó “no conformidades que ha presentado MACO INGENIERÍA S.A. en la ejecución del contrato”, constituyó un ejercicio indebido de la cláusula consagrada con el número 2.27.2 que le atribuía esa facultad, dado que la misma se apoyó en una causal imputable a la conducta del CONTRATISTA que no fue previamente establecida, acordada, tipificada o incluida en el listado que recogió el Contrato para efectos de que, con esa connotación sancionatoria, se pudiera ejercer dicha atribución, lo cual, naturalmente, resulta constitutivo de incumplimiento del Contrato por parte de dicha COMPAÑÍA.

Pero es más, aun si las referidas “no conformidades que ha presentado MACO INGENIERÍA S.A. en la ejecución del contrato”, se pudieran entender como constitutivas de negligencia o de incumplimiento del CONTRATISTA respecto de sus obligaciones contractuales, aun así habría que concluir que la decisión correspondiente de terminación unilateral, en este caso con carácter sancionatorio, se adoptó con desconocimiento y violación de los Principios y a la vez postulados constitucionales que consagran el Derecho Fundamental al Debido Proceso y la Buena Fe, lo cual, a su turno, determina el incumplimiento de META PETROLEUM CORP., en relación con sus obligaciones legales y contractuales consistentes en brindarle al CONTRATISTA la posibilidad cierta de conocer tales incumplimientos así como de ser informado acerca de la grave consecuencia que se derivaría de ellos y de tener la oportunidad efectiva de brindar explicaciones, de ejercer su derecho de defensa, de aportar pruebas, de controvertir las que se pretendían

hacer valer en su contra y de conocer las valoraciones, las consideraciones y las motivaciones de LA COMPAÑÍA acerca de las explicaciones y las pruebas que hubiere tenido oportunidad de aportar la CONTRATISTA.

Y no se diga que la comunicación fechada en diciembre 11 de 2013, visible a folio 0062 del expediente, dirigida por META PETROLEUM CORP., a MACO INGENIERÍA S.A., cuyo asunto se titula “LLAMADO DE ATENCIÓN POR INCUMPLIENTO CONTRATO (…)”, y en la cual se invocan, se subsumen y se incorporan como soportes ”los diferentes correos electrónicos enviados por nuestros residentes de campo en nombre del administrador del contrato (…) en las cuales se exponen reiterados incumplimientos en los diversos frentes de trabajo asignados al contratista Maco Ingeniería, así como el desconocimiento de varios acuerdos pactados en la reunión de arranque del contrato (…)”, comunicación mediante cuyo contenido se manifiesta que ante “… los reiterados incumplimientos del referido contrato, solicitamos al Contratista darnos a conocer las estrategias y planes de trabajo que aseguren la mejora en la ejecución del contrato y la capacidad de respuesta para atender los requerimiento de la Compañía de acuerdo con el alcance del mismo (…)”, sea una comunicación que pueda tenerse como suficiente para satisfacer las garantías que integran el Derecho al Debido Proceso, entre otras, por las siguientes razones:

 En primer lugar porque a través de esa comunicación, tal como su texto lo refleja, META PETROLEUM CORP., se limitó a solicitarle al CONTRATISTA “darnos a conocer las estrategias y planes de trabajo que aseguren la mejora en la ejecución del contrato y la capacidad de respuesta para atender los requerimiento de la Compañía de acuerdo con el alcance del mismo (…)”.

 En segundo lugar, porque en dicha comunicación de diciembre 11 de 2013 sólo se advirtió al CONTRATISTA que, de no atender esa solicitud que eleva META PETROLEUM CORP., se podría “… ejercitar el derecho que ostenta la

Compañía respecto de la aplicación de multas contenido en la cláusula 1.13, del referido contrato”, asunto que, naturalmente, resulta bien diferente a la decisión de dar por terminado de manera unilateral y anticipada el Contrato con esa connotación sancionatoria.

 En tercer lugar, porque con esa sola comunicación no quedan satisfechos, de ninguna manera los aspectos íntima y sustancialmente relacionados con el Derecho Fundamental al Debido Proceso, consistentes, según ya se indicó con antelación, en otorgarle un plazo razonable al CONTRATISTA para que pudiera rendir explicaciones, aportar pruebas, controvertir aquellas que se pretendían hacer valer en su contra y que sirvieron de sustento o fundamento para endilgarle el o los incumplimientos que le fueron puestos de presente; hacer una valoración tanto de las explicaciones o justificaciones rendidas por el CONTRATISTA como de las pruebas aportadas, y motivar y sustentar la decisión correspondiente con la exposición completa de las razones, los argumentos y demás consideraciones tenidas en cuenta para adoptar la decisión que finalmente fuere procedente, incluyendo una explicación acerca de las valoraciones efectuadas en relación con las explicaciones y las pruebas aportadas por el CONTRATISTA.

 Y en cuarto lugar, como también se dejó resaltado, porque la comunicación xx xxxxx 12 de 2014, por medio de la cual META PETROLEUM CORP., adoptó la decisión de terminar unilateralmente del Contrato, carece por completo de motivación y de sustento acerca de los que podrían ser los incumplimientos o las negligencias imputables al CONTRATISTA en relación con la ejecución del Contrato, como tampoco contiene referencia alguna, siquiera, y menos valoración, acerca de las explicaciones o justificaciones que hubiere rendido el CONTRATISTA o consideración acerca de las pruebas aportadas en su defensa y de las recaudadas en su contra.

A ello se debe adicionar, obligatoriamente, que META PETROLEUM CORP., en el Acta de Liquidación del Contrato, pactada por las Partes como “una transacción” y, por ende –tal como su propio texto lo destaca– con “los efectos de cosa juzgada en última instancia, tal como lo dispone el artículo 2483 del Código Civil (…) y que esta transacción conlleva la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión de ambas Partes contratantes relativa al Contrato”, con la única salvedad que oportunamente hizo el CONTRATISTA “relacionada con la terminación del Contrato”, la propia Convocada, también de manera expresa, en el numeral 3 manifestó “Que LA COMPAÑÍA no tiene ningún reclamo pendiente respecto del CONTRATISTA, en lo que se refiere al objeto del Contrato (…)”.

De esta manera se impone descartar cualquier consideración acerca de incumplimientos, negligencias o incluso inconformidades que META PETROLEUM CORP., hubiere podido alegar y/o formular en el presente proceso en relación con la que habría sido la ejecución del Contrato por parte xx XXXX INGENIERÍA S.A., porque, como queda visto, con efectos de cosa juzgada en última instancia, de manera libre, espontánea y vinculante, manifestó su renuncia general a todo derecho, acción o pretensión (…) relativa al Contrato, al tiempo que manifestó “Que LA COMPAÑÍA no tiene ningún reclamo pendiente respecto del CONTRATISTA, en lo que se refiere al objeto del Contrato (…)”.

Así las cosas, según cuanto se ha dejado expuesto, en la medida en que META PETROLEUM CORP., de un lado no contaba con la facultad de dar por terminado unilateralmente el Contrato a partir de su sola voluntad, como ella misma dijo haberlo hecho con apoyo en la cláusula 2.27.1 cuyo contenido fue derogado o desplazado por la cláusula 2.27.2 de ese mismo Contrato y, por tanto, ese ejercicio habría derivado en el incumplimiento de dicho Contrato y, de otro lado, las causas – constitutivas de conductas imputables al CONTRATISTA– que la misma META PETROLEUM CORP., expuso como fundamento de su decisión de dar por terminado unilateralmente el Contrato no se avienen a las causales consagradas en

la cláusula 2.27.2 para la adopción de dicha decisión en su dimensión sancionatoria, amén de que aun si se asimilaran a las causales relacionadas con la negligencia o el incumplimiento del CONTRATISTA respecto de sus obligaciones contractuales, de todas maneras se ha evidenciado que la decisión correspondiente se adoptó con total pretermisión del Derecho Fundamental al Debido Proceso, comoquiera que no se le brindó al CONTRATISTA la oportunidad cierta de ejercer las garantías constitucionales que forman parte de ese Derecho Fundamental, resulta ineludible concluir que la COMPAÑÍA META PETROLEUM CORP., incurrió en incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales derivadas tanto del Principio de Buena Fe, previsto en los artículos 83 constitucional y 871 del Código de Comercio, como de las previsiones acordadas en las citadas cláusulas 1.13 y 2.12.

De esta manera resulta claro para el Tribunal que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato por parte de META PETROLEUM CORP, evidentemente comportó un incumplimiento respecto de las obligaciones contractuales a cuya observancia se encontraba sometida, por lo cual hay lugar a acoger la pretensión principal declarativa de la demanda, como quiera que en el presente caso no se configura en debida forma la justa causa para que se pudiera dar por terminado el contrato, de manera anticipada y unilateral, por lo que la declaración que ene se sentido habrá de realizarse en la parte resolutiva del presente Laudo, resulta perfectamente congruente con la correspondiente pretensión de la demanda.

5.7. LA PERSPECTIVA DEL ABUSO DEL DERECHO

Si bien todo lo expuesto resulta suficiente para sustentar tanto las conclusiones señaladas por el Tribunal, como para soportar la convicción a la cual se ha arribado acerca de la necesidad de adoptar la decisión que se deja anunciada, no sobra agregar que en la medida en que la cuestión central del debate la constituye la

circunstancia alegada por la CONVOCANTE en relación con la cláusula 2.27, la cual, como tantas veces se ha destacado, consagra la facultad de terminación unilateral del Contrato por parte de META PETROLEUM CORP., ha llevado a dicha CONVOCANTE a aducir que tal disposición incorporada dentro del aparte contentivo de las denominadas CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO, no habría sido objeto de discusión pese a las solicitudes formuladas por algunos de los oferentes, por cuanto la CONVOCADA indicó que las sugerencias de modificación al respecto no se aceptaban por políticas de la COMPAÑÍA y, en ese sentido, termina alegando que la incorporación de tal cláusula al Contrato le habría atribuido el carácter de xxxxxxxx y por ello sería una expresión de abuso del derecho.

Por su parte la CONVOCADA hace notar en el escrito de Xxxxxxxx de Conclusión, que la CONVOCANTE no solicitó la nulidad de la cláusula en cuestión y que de haberlo hecho debía haber señalado la ausencia de alguno de los requisitos legalmente establecidos como indispensables para que una persona pueda obligarse respecto de otra, al tiempo que rechazó la forma como se impugna esa cláusula y sostuvo que, en su opinión, la licitud y la legalidad de la citada disposición tienen asidero en el derecho positivo nacional.

Al abordar el examen de este aspecto, el Tribunal advierte que el contrato en examen tiene dos partes principales en las que se establecen i) Condiciones Especiales y ii) Condiciones Generales. El alcance de las mismas se precisa en su cláusula 2.1 DEFINICIONES en los siguientes términos:

“Condiciones Especiales: Capítulo del Contrato en el cual constan las condiciones particulares del mismo acordadas por las partes y que en consecuencia prima sobre las Condiciones Generales.

“Condiciones Generales: Capítulo del Contrato en el cual constan las condiciones que son comunes a los contratos inherentes a la operación día a día que la COMPAÑÍA celebre en el giro ordinario de sus negocios y que se establecen en el presente documento.” (Subrayado fuera de texto).

De entrada, acudiendo a las definiciones transcritas, se puede observar que el Acuerdo distingue un capítulo importante en que las Partes han podido desplegar una evidente actividad negocial amplia, por contraste con otro más restringido en el que se incorporan las condiciones que son comunes a los contratos que forman parte del talante o visión empresarial de la COMPAÑÍA.

En este sentido se infiere, de conformidad con el texto indicado, que la oferta presentada por el proponente se da en un escenario en donde ha existido una mayor capacidad de negociación, la cual forma parte del capítulo I que consagra las CONDICIONES ESPECIALES.

Llama de entrada la atención al Tribunal que la definición de las CONDICIONES ESPECIALES alude a aquellas particulares acordadas por las Partes y que, en consecuencia, prima sobre las CONDICIONES GENERALES, lo cual entra en abierta contradicción con lo que se establece al inicio mismo del Contrato en donde se determina que las llamadas a prevalecer, en caso de conflicto, deberían ser las CONDICIONES GENERALES salvo en cuanto éstas mismas hagan referencia a las CONDICIONES ESPECIALES, así:

“Las Condiciones Especiales junto con las Condiciones Generales conforman el Contrato y contienen los acuerdos alcanzados entre las Partes. En caso de conflicto entre las Condiciones Generales y las Condiciones Especiales primarán las Condiciones Generales, salvo cuando estas hagan expresa referencia a las Condiciones Especiales.”

Ahora bien, frente al mismo tema la cláusula 2.38 PREVALENCIA, que hace parte de las CONDICIONES GENERALES, vuelve a señalar, como lo hacen las definiciones, que las llamadas a prevalecer deben ser las CONDICIONES ESPECIALES:

“Las Partes aceptan que en caso de presentarse algún conflicto sobre la interpretación de este Contrato se aplicará el siguiente orden de prevalencia, no sin antes indicar que las Condiciones Especiales podrán señalar un orden de prevalencia especial para los anexos:

- Condiciones Especiales

- Condiciones Generales

- Anexos.”

5.8. LA VIABILIDAD DE CONVENIR LA TERMINACION UNILATERAL DE UN CONTRATO BILATERAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

Así pues, la importancia del contrato reside en que es la fuente más copiosa creadora de obligaciones44.

Acorde con la premisa anterior, el artículo 1546 del Código Civil, dispone que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.”

En los contratos bilaterales, se entiende que hay simetría en las obligaciones a cargo de las partes. “Las obligaciones de ambas partes están ligadas entre sí en forma tal que se llega a decir que se sirven recíprocamente de causa45.”

Ahora bien, si el contrato es ley para las partes, resulta teóricamente discutible que una de ellas pueda terminarlo unilateralmente y ello hará exigible entonces mediación judicial, para que se tuviera como jurídicamente válida tal definición.

44 Xxxxxx Xxxxxxxxxx X. Tratado de las Obligaciones. VI. P. 46. Editorial Jurídica de Chile.

En el ordenamiento colombiano se ha abierto desde siempre la visión de que esa terminación unilateral es limitada, restringida por la doctrina y la jurisprudencia a la regla general sobre la necesidad de que sea el juez el llamado a declarar el incumplimiento contractual46.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia reconoce que en tanto que expresión de la libertad contractual de las partes, estas cláusulas son válidas.

La Corte ha puesto de presente, sin embargo, que la cláusula podría resultar abusiva, como cuando por ejemplo, la potestad de terminar el contrato no está sometida a condiciones determinadas o específicas que la restrinjan o condicionen47.

Sobre el particular hay dos tendencias: Para algunos la resolución unilateral del contrato requiere de suyo la intervención del juez, en la medida en que la justicia por mano propia desconocería la fuerza normativa y obligatoria del contrato. Otros admiten la posibilidad de la resolución, sin la intervención del juez por cuanto sostienen que “Esta exigencia genera una carga más gravosa para el sujeto al que le fue incumplido el contrato porque este se ve en la necesidad de iniciar un proceso, con todo lo que esto implica, para liberarse definitivamente del vínculo jurídico con su contratante. Situación que de hecho, hace del ejercicio de la institución de la resolución de los contratos algo complejo y poco eficiente. (…) En nuestra opinión, no se hace justicia por su propia mano quien adopta una decisión con efectos jurídicos, siempre y cuando esa decisión pueda ser revisada por los jueces. De lo contrario, se tendría que llegar a la conclusión de que, cuando se revoca unilateralmente un contrato de mandato o una compañía de seguros

45 Xxxxxx Xxxxxxxxxx X. De los Contratos. Editorial Jurídica de Chile.

46 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, La Terminación Unilateral del Contrato por Incumplimiento, Revista de Derecho Privado Externado. 17,2009, P. 77 a 105.

resuelve unilateralmente un contrato de seguro por el no pago de la prima, estaría en presencia de una justicia por cuenta propia”48.

Con todo, dejando de lado los criterios interpretativos sobre la intervención o no del juez en la terminación unilateral anticipada, en lo que existe consenso entre la jurisprudencia y la doctrina, es que no todo incumplimiento lleva consigo per se, la razón para resolver unilateralmente un convenio. Es indispensable que el mismo sea grave o esencial:

“Para que dé lugar a la resolución el incumplimiento ha de revestir cierta gravedad e importancia, ya que sería contrario a la buena fe, que debe presidir el desenvolvimiento de las relaciones contractuales, el que una parte solicitara una medida tan radical y rigurosa como es la resolución del contrato por infracciones de la otra parte que desempeñen un papel muy secundario dentro de la totalidad de la economía de la relación obligatoria bilateral49”.

La terminación unilateral no implica que el deudor quede a merced del acreedor. En efecto, si aquel considera que la ruptura ha sido ilegal, bien puede acudir al juez para cuestionar las razones de la terminación y reclamar los perjuicios que considere50.

La Corte Suprema de Justicia, al referirse al ejercicio de la resolución del contrato, indica que el mismo

“(…) presupone un incumplimiento, cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no

47 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx X. Una Aproximación a las Cláusulas Abusivas, P. 101. Legis. Bogotá.

48 Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, “La resolución en el derecho colombiano”. La terminación del Contrato. Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx. 0000, citado por Xxxxxxx Xxxxxxx X. Las Facultades Unilaterales en la Contratación Moderna. Legis.

49 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. La resolución de los Contratos Bilaterales por Incumplimiento. P. 168.Ed. Comares.

50 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Ob. Cit. P, 77.

cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución51.”

Desde el punto de vista del incumplimiento del deudor resulta que no basta que se presente cualquier infracción o inobservancia de la obligación sino que según la doctrina es indispensable hacer distinciones sobre el particular:

“a) En primer lugar, hay que distinguir entre el incumplimiento de las obligaciones principales y el de las accesorias.

“b) En segundo lugar, hay que tener en cuenta que no es lo mismo que el incumplimiento sea leve que grave. No es igual que se trate de un incumplimiento definitivo que de un cumplimiento defectuoso, de un incumplimiento parcial que de un mero retraso en el cumplimiento.

“c) En tercer lugar, tampoco es lo mismo que las partes en ejercicio de su autonomía privada, hayan precisado qué sea para ellas incumplimiento.

“d) Por último, hay que tener en cuenta la imputabilidad y la culpabilidad en el incumplimiento”52.

5.9. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO MARCO 5500003057 POR EL INDEBIDO EJERCICIO DE SU CLÁUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL

En el marco de las argumentaciones expuestas y desde la perspectiva de las Condiciones del Contrato, procede el Tribunal a examinar ahora el alcance y las características del incumplimiento aducido por la CONVOCANTE, así como el procedimiento adelantado según las pruebas existentes en el proceso.

Como atrás se anotó, el Contrato Xxxxx para Construcción y Montajes Mecánicos en Campo Xxxxxxxx, contiene tanto I. Condiciones Especiales como II. Condiciones Generales.

51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Proceso 11001-3103-012-1999-01957-01. M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

Revisadas las denominadas CONDICIONES GENERALES, en el aparte 2.1 aparece que todos los términos en mayúsculas y no definidos en otra parte del Contrato tendrán el significado establecido allí. En concreto frente a las denominadas CONDICIONES ESPECIALES, la definición correspondiente indica que es el capítulo del Contrato en el cual constan las condiciones particulares del mismo acordadas por las Partes y en consecuencia prima sobre las Condiciones Generales (P. 25 del Contrato).

Respecto de las CONDICIONES GENERALES la cláusula citada las define como Capítulo del Contrato en el cual constan las condiciones que son comunes a los contratos inherentes a la operación día a día que la COMPAÑÍA celebre en el giro ordinario de sus negocios y que se establecen en el documento pertinente.

El Contrato es definido como el Acuerdo contenido en el Capítulo de CONDICIONES ESPECIALES y CONDICIONES GENERALES y los ANEXOS que

hacen parte integral del mismo.

Cuestión central del debate corresponde a la solicitud formulada por la CONVOCANTE de declarar el incumplimiento del Contrato por parte de META PETROLEUM CORP., en cuanto procedió a darlo por terminado unilateralmente y de manera anticipada sin justa causa.

Que los contratos se celebran para ser cumplidos, es una regla de derecho positivo plasmada para el caso colombiano en el citado artículo 1602 del Código Civil, en consecuencia, en principio los contratantes no pueden de manera individual y unilateral volver sobre sus actos para dejar sin efectos los acuerdos a los que

00 X. X. Xxxxxxxx Xxxxx. La Resolución de los Contratos por Incumplimiento: Presupuestos, efectos y resarcimiento del daño. P. 18. Ed. Bosch. 2009. Barcelona.

hubieren llegado con su respectivo co-contratante o interpretar las obligaciones que asumen de manera abusiva o desconsiderada hacia la otra Parte del Contrato.

El principio de que los particulares se vinculan entre ellos de la manera que resulte más adecuada a sus intereses con los límites que la ley impone, permite estructurar acuerdos que en función de sus intereses deban ser respetados por las Partes. Xxxx lleva aparejado el principio de autonomía que involucra una actitud de autorresponsabilidad personal la cual se traduce en la expresión “pacta sunt servanda”.

Por su parte, el principio de autonomía de la voluntad es definido como

“(…) el poder de las personas, reconocido por el ordenamiento positivo, para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y por ende crear derechos y obligaciones, siempre que respete el orden público y [las] buenas costumbres.”53

Expresión de la autonomía de la voluntad está dada por la libertad contractual que es la facultad de una persona para decidir si quiere contratar, con quien hacerlo y bajo qué condiciones (Xxxx, 2011 P. 129)54.

No obstante esa autonomía de la voluntad no es absoluta y su limitación proviene de la Constitución y de la ley. Aun así el principio de autonomía contractual encuentra en la liberalización de la economía y en la desregulación un impulsor de las formas de contratación, que para que tengan plena validez hace necesario seguir tanto los postulados legales, como los valores, preceptos y respeto por los derechos y deberes constitucionalmente ordenados.

53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (2011, 30 xx xxxxxx) Ref. 11001-3103-012- 0000-00000-00, MP Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

54 Citado por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Una Aproximación a las Cláusulas Abusivas. P. 29. Legis. Universidad xxx Xxxxxxx. 2013.

La terminación unilateral es permitida en la legislación colombiana en contratos tales como los previstos en el Código Civil, de mandato (artículo 2191), en el contrato de confección de una obra material (artículo 2056) o en el contrato de depósito (artículo 2251).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia admite que las cláusulas de resolución unilateral del contrato son válidas en tanto constituyen expresión de la libertad contractual de las Partes y no exista norma que las prohíba, con lo cual acepta que la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas Partes o estipulada para una su ejercicio se condicione a determinados requisitos tales como, según se dijo, un aviso razonable para dar a conocer a la otra parte el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación cuando no rectifica su conducta según la probidad o corrección esperada, el principio de la conservación del acto y la gravedad de aquel.

Con todo para la Corte la terminación unilateral del contrato en cualquiera de sus expresiones es la excepción, por ello agrega que tal facultad

“(…) requiere texto legal o contractual expreso excluye analogía legis o iuris, debe aplicarse e interpretarse estrictamente, y cuando su origen es negocial, las partes en desarrollo de la autonomía privada pueden acordarla sujetas al ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la relación, sin abuso de índole alguna, en los casos y contratos en los cuales la ley no la prohíba o excluya”. 55

La jurisprudencia citada de la Corte Suprema de Justicia entrega elementos de interpretación acordes con la visión social del derecho y en particular con la denominada solidaridad contractual presentada como la noción postmoderna del contrato. Para Xxxxxxxx, el contrato es por excelencia la expresión jurídica de la

cooperación. La esencia del contrato no es posible sino allí en donde hay cooperación. Añade que el equilibrio de voluntades “que comprueba y consagra el contrato se produce, pues, y se mantiene por sí mismo, ya que no es más que una consecuencia y otra forma del equilibrio mismo de las cosas.”56

Principios fundamentales previstos en la Constitución Política tales como los valores que aparecen en el artículo primero referidos al respeto a la dignidad humana, al trabajo, a la solidaridad de las personas, a la prevalencia del interés general o la constitucionalización de la buena fe incorporada en el artículo 83 de la Carta Política y legalmente prevista en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio o las previsiones sobre derechos y obligaciones que aparecen en el artículo 95 de la Constitución Política, permean y orientan la adecuada interpretación sobre las discusiones contractuales como las que aquí se revisan. Ello no solo para determinar el alcance de la terminación por cláusula resolutoria expresa, como señala la Corte Suprema de Justicia, sino porque parámetros tales como lealtad, corrección, probidad, buena fe y abuso del derecho restringen y corrigen en opinión que aquí se comparte, la autonomía privada que, como se ha visto, naturalmente se encuentra sujeta a límites.

Para el Tribunal la protección del contratante por el ordenamiento vigente tiene valor desde la propia óptica constitucional.

“La libertad de la contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomía privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente si la autonomía solo resulta predicable de algunos agentes económicos o

55 Corte Suprema de Justicia, MP Xxxxxxx Xxxxx, sent, cit.

56 Solidaridad Contractual. Xxxx X. Xxxxxxx Xxxxxx. Xxxxxx, 0000.

sujetos y el poder privado llega a traducirse en abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya libertad negocial pasa a ser puramente formal. En todo caso, no será posible lograr la vigencia de un orden justo si la categoría del contrato, que por sí sóla responde de un porción significativa de las relaciones sociales, no es examinada por el juez y asumida por los particulares con un mínimo criterio de justicia sustancial” (Const. Pol. Artículos 2 y 13)57.

Hasta aquí encuentra el Tribunal, con todos los sesgos, matices interpretativos, visiones doctrinales y jurisprudenciales que al respecto se han desarrollado y respecto de los cuales se deja expuesta una muestra, que la estipulación de terminación unilateral pactada en el caso concreto que ahora se examina, a la altura de su cláusula 2.27, es aceptable incluso a la luz de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia.

No obstante lo anterior, el Tribunal considera que no basta con superar el examen relacionado con el texto mismo de la correspondiente cláusula, puesto que el ejercicio que se haga o realice de la misma también puede configurar un incumplimiento o un abuso por la Parte que así hubiere procedido.

Recuérdese que de conformidad con el texto del Contrato 5500003057 que aquí se examina, dicho documento distingue entre las denominadas CONDICIONES ESPECIALES y las CONDICIONES GENERALES, a las cuales se ha hecho mención particular, así como contiene reglas precisas, en las definiciones y en la citada cláusula 2.38 acerca de la prevalencia en caso de conflicto entre las mismas.

En tal virtud, encuentra el Tribunal que la cláusula 1.11 GARANTÍA DE LA OBRA, inserta dentro del capítulo I de CONDICIONES ESPECIALES, establece con todo detalle los deberes del CONTRATISTA y la Entidad Contratante denominada en el Contrato como la COMPAÑÍA, en el evento en que hubiese defectos o actuaciones

57 Corte Constitucional, Sentencia T-240-93. MP Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx

inadecuadas por parte del primero de ellos frente a las obligaciones de que estaba investido.

Xxxx así la cláusula en cita:

“1.11. GARANTÍA DE LA OBRA

“El CONTRATISTA garantiza que la obra que ha de desarrollar con base en sus conocimientos y experiencia técnica es confiable, suficiente y satisfactoria para el correcto desempeño, mantenimiento, seguridad y operatividad del Objeto del Contrato.

“Si en cualquier momento durante la ejecución del Contrato, la COMPAÑÍA encuentra defectos y/o desviaciones en los trabajos o se hace evidente de cualquier manera que el trabajo resulte inadecuado, defectuoso, o en términos generales inapropiado para los fines requeridos en razón de alguna falla, incumplimiento, error u omisión del CONTRATISTA o de sus subcontratistas deberá notificar al CONTRATISTA, quien ejecutará a la mayor brevedad posible, todas las correcciones o modificaciones necesarias para terminar la Obra, a su exclusivo costo y riesgo.

“La COMPAÑÍA, después de notificar por escrito al CONTRATISTA, especificando cualquier trabajo inadecuado, defectuoso o inapropiado, tendrá derecho a requerir del CONTRATISTA que, por su cuenta, y de acuerdo [con] instrucciones y el plazo que la COMPAÑÍA especifique, efectúe o haga efectuar o preste asistencia en la ejecución de todo trabajo de reparación, a fin de corregir dicho trabajo inadecuado, defectuoso, o inapropiado así como cualquier otra falla.

“Si el CONTRATISTA no asume responsabilidad o no cumple dentro del plazo señalado con las correcciones o modificaciones según instrucciones de la COMPAÑÍA, ésta por si misma o por un tercero, ejecutará todas las correcciones o modificaciones aplicables y podrá ejercer cualquier acción por daños y perjuicios, hacer efectivas las pólizas de seguros, y ejercer cualesquiera otras acciones procedentes, incluyendo pero sin limitarse a su derecho a dar por terminado este Contrato. El CONTRATISTA autoriza a la COMPAÑÍA para que recupere todos los costos incurridos para terminar los trabajos, ya sea mediante el cobro directo o la retención de cualquier suma que la COMPAÑÍA adeude o llegue a adeudar al CONTRATISTA o con cargo a la retención en garantía prevista en este Contrato.

“Las Partes entienden que todos los trabajos ejecutados bajo las condiciones de este Contrato serán totalmente garantizados en toda su extensión por el CONTRATISTA, sin perjuicio de su responsabilidad por la (…) destrucción o desplome de la Obra, conforme a la ley”. (Se han agregado las subrayas y las negrillas).

Nota el Tribunal que la transcrita cláusula 1.11 del Capítulo de CONDICIONES ESPECIALES está en armonía con las previsiones jurisprudencialmente definidas por la Corte Suprema de Justicia según las cuales, cuando la terminación unilateral del Contrato tiene un origen negocial, las Partes, en desarrollo de la autonomía privada, pueden acordarlas sujetas al ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la relación sin abuso de índole alguna, en los casos y contratos en los cuales la ley no la prohíba y/o excluya.

Para el Tribunal si bien la CONVOCADA tenía la facultad para finalizar en cualquier momento la relación contractual, tal prerrogativa debía haberla ejercido con estricto apego a la preceptiva que el propio Contrato establecía por lo menos en su cláusula 1.11.

Si bien la CONVOCADA a lo largo de la ejecución del Contrato hizo diversas observaciones, formuló solicitudes, expresó quejas, propuso recomendaciones como se ve en los correos electrónicos y actas levantadas durante el lapso en que LA CONVOCANTE permaneció en la Obra, simultáneamente tramitó y expidió en favor de esta múltiples Órdenes de Servicio de conformidad con el Contrato, de manera pues, que para el Tribunal, revisados los correos, actas y comunicaciones dirigidas a la CONVOCANTE, no se encuentra acreditado que la CONVOCADA haya cumplido con la carga de claridad y precisión que deben observar las Partes en cualquier negocio jurídico, en particular cuando se presenta un incumplimiento que pueda considerarse grave y esencial, máxime que al respecto se pactó un

procedimiento rigurosamente establecido en la cláusula 1.11. Téngase presente que la denominada

“Carga de Adecuada Formulación del precepto contractual es una conducta que se impone a un sujeto en su propio beneficio, de modo tal que el incumplimiento acarrea la pérdida del mismo (…) solo el titular de la carga tiene ante sí una opción: o cumplirla obteniendo el beneficio o dejar de hacerlo, perdiéndolo.”58

De modo pues que el Tribunal encuentra que los sucesivos reparos formulados a la CONVOCANTE por aludidos incumplimientos, no tuvieron, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la virtualidad de demostrar la gravedad de los mismos, al punto que la comunicación última mediante la cual la CONVOCADA cita de manera general y sin precisión las sucesivas inconformidades, no cumplió con los requisitos establecidos dentro del Contrato en la citada cláusula 1.11 prevista en las denominadas Condiciones Especiales.

Para que tenga cabida la resolución del contrato –oportuno resulta reiterarlo–, el incumplimiento que se invoca como fuente ha de tener cierta gravedad e importancia, pues no compagina con el principio de la buena fe el que una Parte aplique una decisión de tanta trascendencia y rigor por infracciones que para la otra Parte tienen importancia menor, dado que no se dio aplicación al detallado y adecuado procedimiento previsto o establecido para esos eventos en la señalada cláusula 1.11.

La posición de la doctrina y de la jurisprudencia en Colombia, acorde con el principio de la buena fe, es la que estima que el incumplimiento que da origen a la terminación unilateral debe ser grave o esencial. Dicho de otro modo, en los

58 Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx, Esquema de una Teoría Sistémica del Contrato. Contratación Contemporánea, Temis, Bogotá. 2000, P. 25.

eventos en que el incumplimiento es accesorio, la terminación del Contrato debe descartarse, es la tendencia en el derecho internacional y comparado59.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 13 xx xxxxxx, puso de presente, con total claridad, que:

“(…) la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible.”

De igual manera en sentencia de 2010, la Corte Suprema de Justicia abordó la trascendencia del incumplimiento por cuanto para ello se requiere que la

“(…) ejecución de la prestación con posterioridad a una cierta oportunidad sea inútil al acreedor en cuanto a que su interés en el derecho de crédito ha sido definitivamente lesionado, o cuando el incumplimiento genera una frustración del fin práctico perseguido por las partes en el negocio, o, por último, cuando se pueda observar un razonable interés en la resolución del contrato. Contrario sensu, si las circunstancias del caso concreto permiten concluir que la ejecución retardada de las obligaciones del contratante demandado no presenta características como las anteriormente mencionadas, en cuyo caso, se precisa, se puede considerar que el incumplimiento no tiene la gravedad o la entidad para ser considerado un incumplimiento resolutorio, criterios como la equidad o la prevención del abuso del derecho, y la aplicación del principio de conservación de los contratos, hacen aconsejable que no se deba estimar la pretensión resolutoria en esas condiciones puesta a consideración de la administración de justicia.”60

59 Los Principios de Unidroit exigen para terminar unilateralmente un contrato que la falta de una de las partes constituya incumplimiento esencial. La Convención de Viena, relativa a la compraventa internacional de mercancías, acepta la resolución unilateral del contrato cuando se hubiere presentado incumplimiento esencial. Citado por Xxxxxx Xxxxxxx, ob cit.

60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de diciembre de 2009, MP Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Citado por Xxxxxxx Xxxxxx, Ob. cit. P. 130.

Expuesto lo anterior cabe destacar que la consagración en la Carta Política en el artículo 333, según la cual la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, balancean la libertad de empresa y el respeto de los derechos e intereses de los asociados. Ello comporta el deber de quienes ejercen sus derechos de que las prerrogativas que utilizan en su ejercicio no involucren el desconocimiento de los derechos de terceros.

Como es sabido, la evolución de la teoría del abuso del derecho apunta al desconocimiento de la función social del mismo.

“En consecuencia, es abusivo todo acto que, por sus móviles, o por su fin es opuesto a su destinación y a la función que le asigna la sociedad. En este orden de ideas, el titular de un derecho puede, con torcida intensión o sin ella, ejercitarlo de manera excesiva, inoportuna, o innecesaria desviándolo así de su finalidad última, con lo cual incurre, en todos estos eventos, en típico ejercicio abusivo de ese derecho.” 61

En armonía con lo dicho puede darse el caso en que el ejercicio del derecho subjetivo aparezca como injusto. En tal evento corresponde al juzgador analizar todos los elementos que permitan determinar la existencia de un eventual abuso del derecho cuando alguien en presencia del ejercicio de sus prerrogativas legalmente atribuidas puede de manera voluntaria o involuntaria desconocer ámbitos ajenos legalmente protegidos.

Así pues, al descender las anotaciones anteriores al caso concreto que ahora se examina, el Tribunal encuentra y confirma que más allá del análisis que pudiera realizarse acerca del carácter abusivo de la citada cláusula 2.27 que consagra la prerrogativa de terminación unilateral a favor de META PETROLEUM CORP., a la luz de las pautas jurisprudenciales y doctrinales que quedan destacadas, lo que en

61 Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, Derecho Privado, Estudio de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. T.

II. Legis, 2003, P. 238.

el presente caso resulta evidente es el abuso en que se incurrió por razón de su ejercicio o aplicación.

Ciertamente, en este punto el Tribunal no puede dejar de considerar que, tal como se destacó en la transcripción de la mencionada cláusula 1.11, el ejercicio o la aplicación del catalogado “derecho a dar por terminado este Contrato” por parte de META PETROLEUM CORP., en clara alusión tanto a la hipótesis recogida en la cláusula 2.27.1 como a aquella prevista en al cláusula 2.27.2, necesariamente quedó vinculado a la configuración y observancia de los diversos aspectos consignados en dicha cláusula 1.11.

Y dado que el ejercicio de tan importante y trascendente facultad de terminación unilateral y anticipada del Contrato en estudio, tal como lo expuso y lo dejó expreso META PETROLEUM CORP., en su señalada comunicación xx xxxxx 12 de 2014, “dicha determinación es tomada por parte de META PETROLEUM CORP., entre otras razones, por las no conformidades que ha presentado MACO INGENIERÍA en la ejecución del Contrato”, fue una decisión a cuya aplicación se procedió sin tener en cuenta la aplicación de las previsiones consagradas en la referida cláusula 1.11, esto es sin observarla, sin darle cumplimiento, dejándola completamente de lado, no puede menos que concluirse entonces que con tales ejercicio y aplicación se incurrió en incumplimiento del propio Contrato.

De esta manera el Tribunal encuentra que incluso si se dejaran de lado las contradicciones que se resaltaron y que es posible identificar entre las cláusulas

2.27.1 y 2.27.2, para efectos de admitir que ambas hipótesis podrían co-existir sin dificultades y a partir de ello aceptar que en el presente caso META PTEROLEUM CORP, habría acudido al ejercicio o aplicación de la terminación unilateral y anticipada del Contrato con apoyo, exclusivamente, en la mencionada e invocada cláusula 2.27.1, aún así habría que concluir igualmente que con tales ejercicio o

aplicación se desconoció, se inobservó y, por ende, se incumplió con lo pactado en la citada cláusula 1.11.

Así pues, en cuanto la terminación unilateral y anticipada que se consagró contractualmente a favor de META PETROLEUM CORP., a través de la citada cláusula 2.27, tanto en la modalidad a que alude el numeral 2.27.1 como en la modalidad establecida en la cláusula 2.27.2, es una figura que, tal como se puso de presente, quedó contractualmente atada a las previsiones establecidas en la también transcrita cláusula 1.11, amén de la prevalencia que las Partes decidieron reconocerle a ésta cláusula en cuanto forma parte de las CONDICIONES ESPECIALES del Contrato, resulta inocultable que al haber efectuado el ejercicio o la aplicación de dicha facultad de terminación unilateral con total prescindencia de las disposiciones y estipulaciones contractualmente establecidas y pactadas en la aludida cláusula 1.11, se configuró una aplicación indebida y verdaderamente abusiva de aquella, lo cual, a su turno, comportó el incumplimiento del Contrato.

Como obligada consecuencia de todo lo antes expuesto, en cuanto el Tribunal ha constatado el incumplimiento contractual en el cual incurrió la Convocada META PETROLEUM CORP., al ejercer en la forma en que ha quedado reseñada la facultad de dar por terminado unilateralmente el Contrato en estudio, necesariamente deberá prosperar la pretensión principal declarativa de la demanda y así habrá de disponerse y declararse en la parte resolutiva del presente Laudo.

5.10. DECISIÓN RESPECTO DE LA PRETENSIÓN DECLARATIVA DE LA DEMANDA

En cuanto el Tribunal ha concluido acerca del incumplimiento en que incurrió META PETROLEUM CORP, al ejercer la terminación unilateral y anticipada del Contrato en examen, procede entonces al estudio de la pretensión principal declarativa de la demanda y, posteriormente, al estudio de las razones de defensa y las excepciones propuestas por la Parte Demandada.

La Demanda arbitral que aquí se decide distingue entre una pretensión principal declarativa y la imposición de condenas consecuenciales.

Como quiera que está llamada a prosperar la pretensión principal declarativa de incumplimiento contractual en contra de META PETROLEUM CORP., al dar por terminado de manera unilateral y anticipada el Contrato de la referencia, se impone emprender el examen de las consecuencias dinerarias perseguidas, consistentes en seis (6) pretensiones de condena consecuenciales a la aludida pretensión principal declarativa de incumplimiento por la parte demandada, con límites en las sumas reclamadas (peticiones de condena primera a sexta), a las cuales se adiciona la solicitud de condena en costas y agencias en derecho.

Antes de realizar los pronunciamientos concretos a que habrá lugar en relación con las pretensiones consecuenciales de condena formuladas en la Demanda que aquí se examina y se decide, para el Tribunal resulta ilustrativo y útil tener en consideración las pautas que el Honorable Consejo de Estado ha sentado, a través de su Jurisprudencia, en torno a la indemnización o el reconocimiento que resulta procedente, a favor del Contratista afectado, cuando no se le permite ejecutar o incluso celebrar el contrato al que tenía derecho y por lo cual se le priva de la obtención futura pero cierta de las utilidades o los beneficios que de tal ejecución habrían de derivarse.

Si bien el Tribunal entiende que la Jurisprudencia que pasa a transcribirse de manera parcial, encuentra aplicación directa en el campo de las relaciones contractuales de las Entidades del Estado, ello no impide que en casos como el que ahora se examina pueda resultar explicativa por razón de los fundamentos que le sirven de soporte.

En la sentencia xx xxxxxx 28 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado señaló:

“En cambio, al examinar los contratos adicionales al valor del principal, a pesar de que en algunos de ellos se estipuló que “Para efectos de la ley 6ª. de 1992 y sus Decretos Reglamentarios, la utilidad del CONSORCIO CONTRATISTA es del siete por ciento (7%)”, nada se dijo sobre el porcentaje de obras complementarias e imprevistos; en el presente caso, cabe hacerse el mismo cuestionamiento que se hizo la Sala cuando analizó este punto en la Sentencia del 29 xx xxxx de 2003 a la que se ha hecho referencia a lo largo de estas consideraciones, respecto del destino que pudo tener ese porcentaje que desde el contrato principal se pacta a título de imprevistos, y que está destinado precisamente a cubrir esos gastos que pueden afectar más o menos la economía del contrato y que las partes no pudieron prever al momento de contratar; allí se dijo:

“Si bien es cierto no hay elementos en el expediente para determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos, como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante, la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista.

La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo, no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.62

Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del

62 Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, imprevisto es, “en lenguaje administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado”.

contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera “como defensa y garantía del principio de riesgo y xxxxxxx,” para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios63.

“El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos del contrato. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios ... El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato”64.

En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U – administración, imprevistos y utilidades– como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella.

Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad.

63 “Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración ...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del contratista”. XXXXXX XXXXX XXXXX. Ob. Cit. P. 167.

64 Ibidem, P. 168.

En el presente caso, no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales, sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución.”

“Como ya se dijo, en el contrato principal la partida para imprevistos y obras complementarias fue del 20%, sin discriminar; frente al valor total del contrato, en marzo de 1996, que era de $ 5.691’115.759,44, el monto que el demandante alega haber cancelado por concepto de la contribución especial, que asciende a la suma de $ 887’858.554,24 (fl. 13, c. 1), equivale más o menos al 15,6%. Pues bien, en el plenario no se acreditó en qué fue invertido aquel porcentaje destinado a imprevistos, ni que el mismo hubiera variado con las adiciones en valor, como tampoco que no alcanzó para cubrir los nuevos costos derivados del pago de la contribución especial. Y resulta que, como lo sostuvo la Sala en las tantas veces citada providencia,

“Contrario al criterio de la demandante, en el sentido de que “no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato, como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato”, la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida, ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato.

Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo65; no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del

65 Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, XXXXXXXXXX señala que “álea “extraordinaria o “anormal” es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc.” Ob. cit. p. 524

contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo”.

“Y en el presente caso, el demandante no demostró que las utilidades obtenidas fueron muy inferiores a las programadas cuando contrató, con grave detrimento de sus intereses, puesto que de un lado, no se allegó la oferta que sirvió de base a la contratación, y de otro, en el contrato principal no se estipuló cuál sería el porcentaje correspondiente a las mismas y en los contratos adicionales, mientras en unos se afirma que para efectos tributarios la utilidad será del 7%, en otros, se dice que será del 6% (fls. 21, 35 vto., 37 vto., 39 vto. y44, c. 2)66.

Y en posterior oportunidad, en la sentencia xx xxxxx 1 de 2006, la misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, puntualizó:

“4.2. Forma de indemnizar cuando la administración adjudica indebidamente un contrato estatal.

“En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance.

“Sobre este tipo de eventos, la jurisprudencia de esta Sección se ha pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial que se puede construir en su etapa más reciente:

66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia xx xxxxxx 28 de 2003. Radicación No. 47001-23-31-000-1996-04800-01; expediente No. 17.554; Actor: XXXXXX TCHERASSI & CIA LTDA Y OTROS. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.

Magistrado Ponente, doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

“4.2.1. Primera posición jurisprudencial. En una primera época, el Consejo de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente.

“Dice la jurisprudencia en este sentido que:

Ante la anulación del acto administrativo de adjudicación y demostrado como está que la sociedad MUEBLES METÁLICOS FAMET LTDA tenía derecho a que se considerara su propuesta en el proceso de selección de la licitación 00-11-88 y a que se le adjudicara el ítem 4 de la misma y ante la imposibilidad de retrotraer al estado inicial dicho proceso o de que el juez obligue a la Administración a contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales causados en su doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, como fueron solicitados en la demanda y que fueron acreditados mediante la prueba pericial practicada para el efecto.

La demandante arguye que sus perjuicios están representados en la utilidad que dejó de percibir por no habérsele adjudicado la licitación la cual la estima en no menos de ocho millones ($8.000.000). Los peritos por su parte, después de analizar los costos de los bienes licitados por cada ítem, y de restarlos al valor ofrecido por el licitante, obtienen la utilidad de la siguiente manera:

“…”

En este orden de ideas, acorde con lo dispuesto por el a quo en la sentencia de primera instancia y ahora por la Sala, a la demandante se le reconocerá las siguientes sumas de dinero:

a. A título de daño emergente la suma de $2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso el a quo con el índice de precios al productor –antes al por mayor– certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes xx xxxxx de 1998. 67

67 Sentencia de 28 xx xxxx de 1998. Exp. No. 10.539. Actor: SOCIEDAD MUEBLES METALICOS FAMET LTDA. Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Esta posición ya había sido adoptada en la sentencia de diciembre 9 de 1988 –Exps. acumulados 3528,3529 y 3544- en la cual se dijo que: “cuando el licitante vencido no sólo ataca el acto de

“Finalmente, hay que destacar que en esta misma providencia se hace una diferencia entre la indemnización por la indebida adjudicación o la falta de adjudicación y la denominada “pérdida de la oportunidad”. Ésta última se configura cuando durante un proceso de selección, una oferta que cumplía los requisitos para competir con las demás presentadas, ni siquiera fue evaluada por la administración.

“En este último supuesto la indemnización que ha concedido el Juez administrativo no es equivalente al 100% de la utilidad esperada sino un porcentaje inferior, definido por él, para lo cual acude a la valoración en equidad, como criterio para fijar la indemnización. Dijo a este respecto la Sala, en la providencia citada, que:

Pero lo que si es evidente es que la propuesta de la sociedad actora no debió ser descalificada y por consiguiente debió haber hecho parte de las propuestas válidas para tener el derecho a ser evaluada. Al haberse privado al oferente de que su propuesta fuera consideraba y dada la condición de favorabilidad que revestía debido a los precios y al plazo ofrecidos que permitían globalmente concluir que era la mejor para la entidad, la actuación de la entidad demandada comprometió su responsabilidad, ya que causó perjuicio a quien la preparó y presentó con la expectativa de ser seleccionado.

Sobre este tipo de actuaciones ha estimado la doctrina que en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Xxxxxxx y Tunc

‘cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de

adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad…”

casación al decir que “esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual “.68

La llamada “pérdida de una oportunidad” causa daño a quien se privó de ella y basta considerar algunas situaciones para comprender que la oportunidad o la chance posee un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro.

“…”

c. Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado también los ítems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias de la propuesta en la suma de un millón de pesos (1’000.000.oo)

“4.2.2. Segunda posición jurisprudencial. En otro momento de la jurisprudencia, la Sala estimó que la indemnización debida por la administración al perjudicado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a quien tenía derecho a ella, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada –como se indemnizó en el caso anterior–, por dos razones, principalmente:

“Primero, porque la utilidad esperada no es algo seguro, sino una mera expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato realmente.

“Segundo, el hecho de que el eventual adjudicatario, y luego contratista, no haya asumido ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la ejecución real del contrato, además de no haberse hecho ningún esfuerzo laboral en la consecución de la utilidad esperada, no justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad.

“Esta posición se sostuvo en la sentencia xx xxxxx 12 de 1999 –Sección Tercera, exp. 11.344. Actor: Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Demandado: HIMAT–, en la cual se dijo que:

“Teniendo en cuenta que, a quien no se le adjudica el contrato ofertado o, dicho en otros términos, a quien se le priva injustamente de la posibilidad de ejecutar la obra pública, se le vulnera un interés

68 XXXXX X XXXX XXXXXXX Y XXXXX XXXX. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires, edit. Ejea Volumen I Tomo I.1977. P. 307.

jurídico que se materializaría en la ejecución del contrato y, por esa misma vía, en la posibilidad de obtener unas utilidades razonablemente esperadas, se ha de procurar mantener indemne el patrimonio del no adjudicatario reconociéndole una indemnización que consulte la realidad del daño por él padecido.

En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad –según el mecanismo que se escoja para la indemnización– sin haber aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de mejoría o beneficio, que puede exceder el justo punto de equilibrio razonable, que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el presente.

Estima la Sala que, no es lo mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra. En otros términos, no se compadece con el principio de equidad, que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado.

A la luz del derecho de daños, no se trata de negar la indemnización al no adjudicatario, sino de reconocer, que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato de tal naturaleza que conforman el contenido del débito contractual que hubiera tenido que asumir y ejecutar de habérsele adjudicado el contrato, como que la Sala considera que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado. ( ).

Sin embargo, como quiera que la Sala estima que para la obtención de la utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad que, además, resulta procedente habida consideración de la ausencia de débito contractual, tal cual se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50% ( )”.

“Esa posición fue reiterada, entre otras, en la sentencia de 18 xx xxxx de 2000 –Exp. 11.725. Actor: Sociedad Constructora XXXXXXX y Cía. S.A. Ddo: COLPUERTOS–.

“Según esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial, ya que, atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100% de dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido.

“4.2.3. Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos:

“En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de éste constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo.

“En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior.

“Así se expresó en la sentencia de noviembre 27 de 2002 -Exp. 13.792, actor: Sociedad Xxxxx Xxxxxx Xxxxx y Cia. Ltda. Ddo: Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali - INVICALI, en la cual se dijo que:

Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio

material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto ley 222 de 1983.

Si el daño causado al no adjudicatario del contrato estatal se traduce en la pérdida de la utilidad esperada, ¿cuál es el fundamento real para considerar que el proponente en situaciones normales no habría de percibir la totalidad de esa utilidad?

“...”

Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio FUTURO Y CIERTO, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de

adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente:

“...”

“Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al

proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, MEDIANTE EL ESTUDIO DE LA PROPUESTA DEL DEMANDANTE que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

“El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia N° 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

“Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la Administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por [el] proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante.

“Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

“Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el

proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad. Esto, sin embargo, no ocurre en el presente proceso” 69.

5.11. DECISIONES ACERCA DE LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES DE CONDENA

El Tribunal estudiará y decidirá, de manera separada, cada una de las Pretensiones Consecuenciales de condena, no sin antes efectuar las siguientes consideraciones previas:

Al presente proceso arbitral se allegaron dos (2) dictámenes periciales de contenido económico; uno de ellos realizado por la firma CONEXA – CONTADORES EXTERNOS ASOCIADOS LTDA., a través xxx xxxxxx XXXXX XXXXXXX XXXXXX,

aportado por la Parte Convocante y un peritaje realizado por el Xx. XXXXXX XXXXXXX XXX, designado para ello por el Tribunal.

Después de valorar las conclusiones de los dos (2) experticios antes mencionados, se determina lo siguiente:

(i) El valor total del Contrato considerado por los dos (2) peritos al responder los respectivos cuestionarios que les fueron planteados y que les sirvió de base para efectuar el cálculo tanto del futuro económico del Contrato, como del monto del daño y de las indemnizaciones a que habría lugar, cuantía total que se fijó en la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS ($ 144.346’872.058,oo) no será tenido –y no

69 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia xx xxxxx 1 de 2006. Radicación No. 66001-23-31-000-1992-01919-01; expediente No. 14.576. Actor: XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX - ARISTA LTDA. Demandado: GOBERNACION DE

RISARALDA. Magistrado Ponente, doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

podrá ser tenido– en cuenta por el Tribunal, por lo que pasa a explicarse a continuación:

Ocurre que del valor total del Contrato, la suma de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CIENTO QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($ 32.723’115.823,oo) corresponde a

“contingentes condicionados a la aprobación interna de la compañía”, tal como así lo precisa la cláusula 1.3 que forma parte de las Condiciones Especiales del Contrato, y fue reconocido y aceptado por las partes en el ACTA DE RECIBO FINAL, la cual establece:

“VALOR INICIAL/MONEDA: 111.623’756.236,oo VALOR MAXIMO” (Folio 70

Cuaderno de Pruebas 5),

Así pues, el Tribunal sólo puede tomar como valor total del Contrato, para efectos de decidir en relación con las condenas solicitadas, la cuantía de CIENTO ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($

111.623’756.236,oo incluido IVA).

(ii) Ahora bien, el valor efectivamente ejecutado del Contrato de acuerdo con el dictamen xxx xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y con base en el cual efectúa sus cálculos es de CUARENTA Y UN MIL CIENTO ONCE MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS ($41.111’813.560,oo), al paso que para el perito Xxxxxx Xxx habría sido de CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL PESOS ($42.043’197.000,oo).

No obstante las cifras registradas provenientes de los dictámenes periciales aludidos –no coincidentes entre sí– y a pesar de que las propias Partes, en el