TRIBUNAL ARBITRAL

de

LOTES Y PROYECTOS S.A.S., INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S., CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX X. XXXXXXX XXXXXX

contra

BANCO DAVIVIENDA S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, veintisiete (27) de julio de 2018

Habiendo cumplido el trámite correspondiente y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, Presidente, XXX XXXX XXXXX XXXXXX y XXXXXXXX XXXXXX XXXXX, árbitros, a

dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido LOTES Y PROYECTOS S.A.S., INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S., CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX X. XXXXXXX XXXXXX e INVERSIONES

Y VALORES BOGOTÁ S.A.S., como parte convocante y demandada en reconvención y BANCO DAVIVIENDA S.A., como parte convocada y demandante en reconvención, previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares de este proceso. XXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXX, actuó como secretaria del Tribunal.

I. ANTECEDENTES

1. PARTES PROCESALES

a. PARTE CONVOCANTE: LOTES Y PROYECTOS S.A.S., INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S., CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S. e INVERSIONES Y VALORES BOGOTÁ S.A.S sociedades legalmente constituidas, representadas legalmente por XXXX XXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, XXXXXX XXXXXX XXXXX, XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, respectivamente y XXXXXXXXX XXXXXX X. XXXXXXX XXXXXX, cuyo apoderado judicial es el doctor XXXX XXXX XXXXXXX.

El 30 de enero de 2018, INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S.

presentó memorial de cesión de derechos litigiosos a INVERSIONES Y VALORES

BOGOTÁ S.A.S. Ante la oposición de la convocada y la manifestación de INVERSIONES Y VALORES BOGOTÁ S.A.S. continuar en el trámite, la sociedad mencionada fue tenida como litisconsorte facultativo de INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS

S.A.S. mediante auto No. 53 de 28 de febrero de 2018, y se hizo parte del trámite en el estado en el que se encontraba en la fecha en que fue reconocida tal calidad. El doctor XXXX XXXX XXXXXXX fue reconocido como apoderado judicial de INVERSIONES Y VALORES BOGOTÁ S.A.S.

b. PARTE CONVOCADA: BANCO DAVIVIENDA S.A., sociedad legalmente constituida, representada en el presente trámite por su representante legal XXXXXXX XXXXXXX XXX y su apoderada judicial, la doctora XXXXX DEL XXXXX XXXXXX.

2. EL PACTO ARBITRAL:

Las partes suscribieron el CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA LOTE CONTADO 00- 8295 que obra a folios 205 a 214 del cuaderno de pruebas 4 en que se establece el siguiente pacto arbitral:

“NOVENA: Toda controversia que se suscite entre las partes será resuelta por un tribunal de arbitramento, integrado por tres árbitros designados al azar de la lista oficial de la cámara de comercio, que deberá decidir en derecho”.1

3. EL TRÁMITE ARBITRAL:

A. CONVOCATORIA: La parte convocante presentó demanda arbitral el 3 xx xxxxxx de 2016 contra LOTES Y PROYECTOS S.A.S., INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S., CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX X. XXXXXXX XXXXXX, con fundamento en la citada cláusula compromisoria.

B. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS: Los doctores XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, Presidente, XXX XXXX XXXXX XXXXXX y XXXXXXXX XXXXXX XXXXX fueron designados

1 Contrato de Promesa de Compraventa 00-8295. Folio 212, Cuaderno de Pruebas 4.

árbitros en el trámite, mediante sorteo público, tal como consta a folios 177 y siguientes del Cuaderno Principal 1, quedando de esta manera conformado el panel arbitral.

C. INSTALACIÓN: El 2 de noviembre de 2016 a las 110:30 a.m., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se nombró como secretaria del trámite arbitral a la doctora Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx. De dicho nombramiento se corrió traslado a las partes, se notificó a la secretaria designada quien cumplió con el deber de información 15 de noviembre de 2016 y se posesionó en audiencia del 24 de noviembre de la misma anualidad.

D. ADMISIÓN DE LA DEMANDA: Durante la audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda mediante Auto No. 2 que fue notificado en audiencia a la parte convocante y mediante acta de notificación personal a la parte convocada en esa misma fecha. La convocada presentó recurso de reposición en contra del auto admisorio el 8 de noviembre de 2016. El Tribunal negó el recurso mediante Auto 3, luego de haberse corrido el correspondiente traslado a la parte convocante. Frente a dicho auto, la convocante solicitó aclaración, pero esta fue negada por Auto No. 4.

E. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Y RÉPLICA FRENTE A LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO: El 4 de enero de 2014, Davivienda contestó la demanda arbitral mediante memorial en el que propuso excepciones de mérito contra las pretensiones de la demanda y objeción al juramento estimatorio. El Tribunal por auto No. 5 concedió a la convocante el término previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso. Corrido el correspondiente traslado mediante lista y notificado el auto No. 5, la convocante radicó memoriales pronunciándose frente a las excepciones de mérito formuladas por Davivienda y sobre la objeción al juramento estimatorio.

F. REFORMA DE LA DEMANDA: El 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxx reformó la demanda arbitral. En audiencia del 6 de febrero del mismo año, el Tribunal, por auto No. 8, inadmitió la demanda y ordenó su subsanación en el término legal. El 13 de febrero siguiente, la convocante subsanó la reforma de la demanda, luego de lo cual, el Tribunal la admitió por auto No. 9 y ordenó correr el respectivo traslado.

X. CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: El 0 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxx contestó la demanda, formulando excepciones de mérito para enervar las pretensiones de la demanda reformada y objeción al juramento estimatorio.

H. DEMANDA DE RECONVENCIÓN: El 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx presentó demanda de reconvención, que fue admitida mediante Auto No. 11, contra el cual, la convocante presentó recurso de reposición. Una vez se corrió el traslado respectivo, el Tribunal repuso el auto 11 e inadmitió la demanda de reconvención mediante auto No. 12 del 31 xx xxxxx de 2017. El 10 xx xxxxx del mismo año, Davivienda subsanó la demanda de reconvención y, mediante auto No. 13, ésta fue admitida por el Tribunal.

I. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: El 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxx contestó la demanda de reconvención formulada por DAVIVIENDA, proponiendo excepciones de mérito y formulando objeción contra el juramento estimatorio presentado.

J. TRASLADO DE LAS OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS Y DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Y EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: Mediante auto 14 del 18 xx xxxx, el Tribunal ordenó correr los traslados conjuntos de las objeciones a los juramentos estimatorios presentados y los traslados de las excepciones de mérito formuladas en cada uno de los escritos mencionados.

La parte convocante y demandada en reconvención, descorrió el traslado mediante memorial de 26 xx xxxx de 2017 presentado por medios electrónicos.

K. REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y TRASLADOS CORRESPONDIENTES: El 7 xx xxxxx de 2017, previo inicio de la audiencia de conciliación, Davivienda reformó la demanda de reconvención. El Tribunal admitió la reforma mediante Auto No. 16 de dicha fecha y ordenó correr traslado de ésta a la demandada en reconvención de conformidad con lo dispuesto en la ley. El 23 xx xxxxx, fue contestada la reforma de

la demanda de reconvención, frente a la cual presentó excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio formulado.

El Tribunal, mediante Auto No. 17 de 27 xx xxxxx de 2017, ordenó correr traslado de las objeciones presentadas al juramento estimatorio y de las excepciones de mérito formuladas. Davivienda descorrió los traslados mediante escrito de 6 de julio de 2017, remitido al buzón electrónico de la secretaria.

L. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN: El 14 de julio de 2017 se dio inicio a la audiencia de conciliación, con la presencia de las partes y sus apoderados. Por su solicitud conjunta, la audiencia fue aplazada para el 26 de julio de 2017, fecha en que, con la presencia de las partes y sus apoderados, se determinó la imposibilidad de llegar a un acuerdo en dicha etapa procesal y se declaró fracasada la audiencia de conciliación por auto No 18.

M. GASTOS DEL PROCESO: Habiéndose declarado fallida la audiencia de conciliación, el Tribunal determinó fijar por concepto de honorarios de los árbitros, de la Secretaria, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros, la suma de ochocientos veinte millones de pesos ($820.000.000) sin incluir el Impuesto al Valor Agregado. Tal valor, fue pagado por mirades por cada una de las partes.

N. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE: Al haberse pagado los honorarios y gastos del proceso, se procedió a realizar la primera audiencia de trámite, el 25 xx xxxxxx de 2017. El Tribunal se declaró competente para resolver las controversias contractuales surgidas entre las partes, determinó que la duración del proceso sería de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite, de conformidad con lo dispuesto en la ley y al cual se adicionarían las suspensiones o interrupciones que pudieran presentarse según lo dispuesto en la ley. Adicionalmente, el Tribunal dispuso la entrega del primer pago de honorarios a los árbitros y a la secretaria y el pago total de los gastos de administración al Centro de Arbitraje y Conciliación.

Previo inicio de la audiencia, Davivienda presentó un contrato de transacción suscrito con Constructora Xxxxxxx Puerto & Cía S.A.S., frente al cual, por oposición de la parte convocante, el Tribunal no impartió su aprobación.

O. DECRETO DE PRUEBAS: Mediante el Auto 27 de 1 de septiembre de 2017 el Tribunal ordenó la práctica de las siguientes pruebas:

a. Xxxxxxx solicitadas por la parte convocante y convocada en reconvención:

Los solicitados en la reforma de la demanda, en el escrito en el que descorre traslado de las excepciones de mérito formuladas por la convocada en la contestación de la demanda, en el escrito en el que descorre traslado de la objeción al juramento estimatorio:

(i) Documentales: 1) Los documentos relacionados en el escrito de subsanación de la reforma de la demanda de 13 de febrero de 2017, 2) Los documentos relacionados y aportados con el escrito en virtud del cual la convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas por la convocada en la contestación de la demanda y en el escrito de subsanación de la reforma de la demanda de 13 de febrero de 2017.

(ii) Testimonios: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de los señores XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX, XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX

(iii) Interrogatorio de Parte: Se decretó el interrogatorio del representante legal de BANCO DAVIVIENDA S.A.

(iv) Dictámenes Periciales: Se decretó y tuvo como prueba los siguientes dictámenes periciales: 1) el grafológico suscrito por la señora XXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX, 2) el dictamen pericial de ASOLONJAS, suscrito por el señor XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, 3) Experticia técnica de parte solicitada para probar el “daño emergente y lucro cesante que los convocantes sufrieron como

consecuencia del fracaso del contrato de promesa” y 4) experticia de parte complementaria del Dictamen Pericial Grafológico.

(v) Oficios: Se ordenó oficiar a la secretaría de desarrollo urbanístico y ordenamiento territorial del Municipio de Madrid (Cundinamarca) para que remita la totalidad del expediente administrativo que lleva del predio PIJAOS II ETAPA – FASE II, identificado con la cédula catastral No. 01.02-0047-0042-000, con matrícula inmobiliaria No. 50C-1862381.

(vi) Exhibición de documentos: Se decretó exhibición de documentos de 1) BANCO DAVIVIENDA S.A. y 2) INMOBILIARIA GÉMINIS LTDA., tercero que fue notificado por aviso.

(vii) Inspección Judicial: Se decretó inspección judicial sobre el inmueble objeto del contrato de promesa de compraventa, Lote de terreno II Etapa Fase 2 – Sabana Pijao inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria 50C-91862381 ubicado en el Km 13+325 vía Bogotá Fontibón Facatativa.

(viii) Interrogatorio de Peritos: Se decretó el interrogatorio de XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, perito grafólogo que suscribió dictamen aportado por Davivienda.

Los solicitados en la contestación de la demanda de reconvención y su reforma:

(i) Documentos: los documentos relacionados en la contestación de la demanda de reconvención.

(ii) Oficios: Se ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección 4 – Subsección B – para que remitiera las providencias relacionadas con el decreto, práctica y levantamiento de las medidas cautelares ordenadas dentro del expediente de la Acción Popular AP-2001-00479.

b. Pruebas solicitadas por la parte convocada (demandante en reconvención):

Las solicitadas por la convocada en los escritos de contestación de la demanda y contestación de la reforma de la demanda:

(i) Documentos: 1) los documentos relacionados en el escrito de contestación reforma de la demanda, que incluyen las pruebas solicitadas en la contestación de la demanda y en la contestación de la reforma de la demanda.

(ii) Interrogatorios de Parte: Se decretó el interrogatorio de los representantes legales LOTES Y PROYECTOS S.A.S., INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S., CONSTRUCTORA XXXXXXX XXXXXX Y COMPAÑÍA S.A.S., y del señor XXXXXXXXX XXXXXX X. XXXXXXX XXXXXX

(iii) Testimonios: Se decretó la práctica de los testimonios de los señores: XXXXXX XXXXXXX, XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX, XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXXXX, XXX XXXXXX XXXX XXXXXXX, XXXXXXXX XXXXXXXXX, XXXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX, XXXXX XXXXXX y XXXXXXX XXXXXXX XXX.

(iv) Testimonios Técnicos: Se decretó la práctica de los testimonios técnicos de los señores: XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXX.

(v) Experticias: Se tuvo como prueba el dictamen pericial grafológico, suscrito por el señor XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX y se decretó el avalúo de parte solicitado para “demostrar el mayor valor del inmueble a la fecha"

(vi) Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención xx xxxxxx experto en informática y medios de recuperación de información de imagen y datos: Se decretó la prueba mencionada de las partes convocantes y de los terceros GRUPO PROINSE S.A.S., INMOBILIARIA GÉMINIS LTDA e XXXXXX XXXXXXX. Estos últimos fueron notificados por aviso. Se nombró como perito a la empresa ADALID CORP S.A.S.

Las pruebas solicitadas por la convocada en la demanda de reconvención y su reforma, así como en el escrito en el que descorre traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención y de la respectiva objeción al juramento estimatorio:

(i) Documentos: 1) Los documentos relacionados en el escrito de reforma de la demanda de reconvención que compila las solicitadas en la demanda de reconvención y en la reforma de la demanda de reconvención, 2) Los documentos relacionados en el escrito mediante el cual el Banco Davivienda

S.A. descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención y de la objeción al juramento estimatorio, 3) las solicitadas en la contestación de la demanda y en la contestación de la reforma de la demanda, cuya solicitud se reitera en la reforma de la demanda de reconvención, 4) Las aportadas con la demanda y previamente decretadas: i. Otrosí al contrato de promesa de compraventa, ii. Proyecto acta de reunión PROMITENTES COMPRADORES DAVIVIENDA marzo de 2016, iii. Certificación del Municipio de Madrid de fecha 9 de diciembre de 2015, cuya solicitud se reiteró en la reforma de la demanda de reconvención.

(ii) Interrogatorios de Parte: Los interrogatorios decretados con ocasión de la contestación de la reforma de la demanda

(iii) Testimonios: Los testimonios decretados previamente: XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX, XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXXXX, XXX XXXXXX XXXX XXXXXXX, XXXXXXXX XXXXXXXXX, XXXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX, XXXXX XXXXXX, XXXXXXX XXXXXXX XXX.

(iv) Testimonios Técnicos: Los testimonios técnicos de XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXX, previamente decretados, más el del señor XXXXXX X. XXXXX.

(v) Experticio: Se tuvo como prueba el experticio practicado por AVALÚOS INTEGRALES S.A.S., suscrito por XXXXXXXX XXXX XXX para probar el mayor valor del inmueble a la fecha.

P. PRÁCTICA DE PRUEBAS:

i. Oficios:

El 6 de septiembre, fueron remitidos los oficios ordenados por el Tribuanl, con destino a la Secretaría de Desarrollo Urbanístico y Ordenamiento Territorial del Municipio de Madrid (Cundinamarca) y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Posteriormente, mediante Auto No. 47 de 19 de enero de 2018, el Tribunal ordenó requerir a la Secretaria de Desarrollo Urbanístico y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que dieran respuesta a los oficios remitidos. Mediante auto No. 51 el Tribunal aceptó el desistimiento de la prueba consistente en el oficio dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Finalmente, siendo el 15 xx xxxxx de 2018, el Tribunal resaltó que no había sido posible obtener respuesta de la Secretaria de Desarrollo Urbanístico y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo cual, procedió a cerrar el periodo probatorio señalando que se contaba con suficientes elementos probatorios y que, en todo caso, valoraría la respuesta señalada si ésta era entregada antes de ser proferido el laudo arbitral. Las partes no recurrieron la decisión del Tribunal.

ii. Dictámenes periciales:

Se practicaron los siguientes dictámenes solicitados y presentados por la convocante:

1. Grafológico Inicial, suscrito por Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y aportado con la reforma de la demanda. Objeto: “Cotejo de firmas en la promesa de compraventa”

2. Asolonjas, suscrito por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y aportado con la reforma de la demanda. Objeto: “Mayor valor que obtuvo el predio objeto del litigio en razón a la mayor edificabilidad obtenida por los convocantes”

3. Peritaje suscrito por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, aportado con memorial de 29 de septiembre de 2017. Objeto: “Xxxx emergente y lucro cesante que los convocantes sufrieron como consecuencia del fracaso del cotnrato de promesa. En el dictamen

se presenta como "complemento del estudio de factibilidad (Evaluacion de Proyecto) realizado a mediados de 2016, que determina mediante una evaluación la rentabilidad y pertinencia que pudera tener el desarrollo de un proyecto de vivienda en un predio localizado en el Municipio de Madrir Cundinamarca"

4. Grafológico Complementario, suscrito por Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y aportado con memorial de 21 de noviembre de 2017. Objeto: “Ampliar conclusiones sobre: (i) las fráficas y rúbricas alteradas, (ii) la posible fecha en que ocurrió la adulteración, (iii) la comparación quñimica entre las hojas adulteradas y mo adulteradas, (iv) la comparación entre los tres (3) contratos de promesa de compraventa que fueron firmados y que se encuentran en poder de LOS CONVOCANTES, de BANCO DAVIVIENDA y de INMOBILIARIA GÉMINIS”.

Se practicaron los siguientes dictámenes solicitados y presentados por la convocada:

1. Grafológico, suscrito por Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx y aportado con la contestación de la reforma de la demanda. Grafológico. Sobre firmas abreviadas que obran en dos ejemplares del contrato de promesa de compraventa lote contado 00-8295"

2. Avalúo suscrito por Xxxxxxxx Xxxx Xxx de Avalúos Integrales S.A.S. y aportado con el escrito mediante el cual el Banco Davivienda S.A. descorre el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención. Objeto: “Demostrar el mayor valor del inmueble a la fecha”

3. Avalúo suscrito por Xxxxxxxx Xxxxxx. GRUPO HT INGENIERÍA S.A.S. y aportado con memorial de 29 de septiembre de 2017. Objeto: “Condiciones y valor del inmueble cuando se prometió en venta y su valor de acuerdo a las condiciones actuales”

4. Dictamen contradictorio del presentado por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, aportado por memorial de 13 de octubre de 2017 y suscrito por Xxxxxxx Xxxxxx.

0. Dictamen para controvertir el dictamen grafológico complementario presentado por Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, aportado por memorial de 4 de dicicembre de 2017 y suscrito por Xxxxx Xxxxxx.

Como parte de las pruebas periciales, se decretó el interrogatorio de los peritos Xxxxxxxx Xxxx Xxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx junto con Xxxx Xxxxxxx (perito que suscribió la experticia), Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx. La apoderada de Davivienda desistió del interrogatorio de la perito Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.

El 25 de enero de 2018 se interrogó a los peritos Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, mediante la modalidad de careo.

El 14 de febrero de 2018 se recibió el interrogatorio de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Posteriormente, ese mismo día, se practicó el interrogatorio de los peritos Xxxxxxxx Xxxx Xxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, mediante la modalidad de careo.

iii. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención xx xxxxxx experto en informática y medios de recuperación de información de imagen y datos

El 9 de octubre de 2017, fue posesionado el xxxxxx XXXXXX CORP S.A.S. representado legalmente por XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX. Pagados los gastos del peritaje por la parte convocada, el 20 de octubre se practicó la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención xx xxxxxx XXXXXX CORP S.A.S. experto en informática y medios de recuperación de información de imagen y datos de INMOBILIARIA GÉMINIS LTDA.

Posteriormente, en audiencia del 23, se practicó la citada prueba de XXXXXX XXXXXXX y se aceptó el desistimiento de las diligencias de inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos de Lotes y Proyectos S.A.S., integraciones e inversiones inmobiliarias S.A.S., Constructora Xxxxxxx Puerto y Cía S.A.S., Xxxxxxxxx Xxxxxx

X. Xxxxxxxx Xxxxxx y Grupo Proinse S.A.S., sobre documentos escritos, mediante auto No. 40.

En audiencia de 24 de octubre de 2018, se practicó la prueba sobre documentación de LOTES Y PROYECTOS S.A.S., INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S.,

XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX; el 25 de octubre, sobre documentación de CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S. y sobre documentación pendiente de XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX y, finalmente, el 14 de noviembre de 2018, se practicó la prueba sobre información del GRUPO PROINSE S.A.S.

El 14 de diciembre de 2017, el xxxxxx XXXXXX CORP S.A.S. rindió su informe pericial de su intervención en las inspecciones judiciales con intervención de Peritos realizadas en los buzones de correo electrónico de las cuatro partes convocantes, de Inmobiliaria Géminis Ltda., de Xxxxxx Xxxxxxx y del Grupo Proinse S.A.S.

Posteriormente el 19 de enero de 2018 ADALID CORP S.A.S. radicó escrito mediante el cual aportó al expediente 3 CDs en los cuales remitió información adicional soporte del informe entregado previamente.

iv. Testimonios:

La convocada desistió de los testimonios de XXXXXXXX XXXXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXXXX e XXXXXX XXXXXXXX. No obstante, con la excepción del testimonio de Xxxxxx Xxxxxxxx, el Tribunal los decretó de oficio mediante auto No. 35 por considerar que revestían mayor importancia al haber sido también solicitados por la parte convocante y negados por no cumplir con los requisitos legales.

El 11 de octubre de 2017, se recibió el testimonio de los señores XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXX DE LA XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX. Posteriormente, el 23 de

octubre de igual anualidad, se escuchó al testigo XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y el 25 de octubre a los testigos XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y XXXXXX XXXX XXXXXX. La apoderada de Davivienda desistió del testimonio de Xxxxxxx Xxxxxxx, el cual fue aceptado mediante auto No. 39 y del testimonio de Xxxxxx Xxxxxxxxx que fue aceptado mediante auto No. 43.

La práctica de los testimonios decretados continúo con la recepción de la declaración de los señores XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX y XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX en

audiencia del 29 de noviembre de 2017, el 19 de enero de 2018, con la recepción de los testimonios de XXX XXXXXX XXXX y XXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX, el 25 de enero de 2018, con la práctica de los testimonios de XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX y XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, el 14 de febrero de 2018, con el testimonio de XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX.

v. Interrogatorio del Representante Legal de BANCO DAVIVIENDA S.A.:

En audiencia del 9 de octubre de 2017, se practicó el interrogatorio de parte de la parte convocada, que había sido decretada a solicitud de la convocante.

vi. Exhibición de documentos de BANCO DAVIVIENDA S.A.:

En audiencia del 10 de octubre de 2017, se dio inicio a la práctica de esta prueba. La diligenica fue atendida por XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, Representante Legal para efectos judiciales y administrativos y abogado de la Vicepresidencia Jurídica del Banco Davivienda S.A.

vii. Interrogatorio de parte de LOTES Y PROYECTOS S.A.S., INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S., CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX X. XXXXXXX XXXXXX.

El Banco Davivienda, presentó desistimiento de esta prueba decretada por su solicitud. Sin embargo, el Tribunal la decretó de oficio por auto No. 35 de 10 de octubre de 2017. El 24 de Octubre, se practicó el interrogatorio de parte de la representante legal de XXXXX Y PROEYCTOS S.A.S., señora XXXX XXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX y del representante legal de INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S., señor XXXXXX XXXXXXX

PERILLA y el 25 de octubre de 2018, se recibió la declaración del representante legal de CONSTRUCTORA XXXXXXX XXXXXX Y COMPAÑÍA S.A.S., señor XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX y de XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX.

viii. La Inspección Judicial sobre el Lote de terreno II Etapa Fase 2 – Sabana Pijao ubicado en el Km 13+325 vía Bogotá Fontibón Facatativa se adelantó en audiencia del 28 de febrero de 2018, fecha en la cual el Tribunal se desplazó al inmueble mencionado y agotó el objeto de la prueba.

Q. ALEGACIONES FINALES

Practicadas todas las pruebas, el Tribunal, en audiencia del 15 xx xxxxx de 2018, procedió a efectuar el control de legalidad señalado en el artículo 132 del Código General del Proceso, declaró agotada la instrucción del proceso y fijó el 24 xx xxxx de 2018 como fecha para recibir los alegatos de conclusión de las partes. Posteriormente, el Tribunal, mediante Auto No. 55 aplazó la fecha fijada para el 30 xx xxxx de 2018, fecha en la cual, se presentaron las alegaciones finales de las partes.

R. DESISTIMIENTO PARCIAL

Previo inicio de la audiencia de alegaciones finales, la apoderada del Banco Davivienda presentó memorial de desistimiento parcial de las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, del cual se corrió traslado a la parte convocante. Mediante auto No. 59, fue aceptado el desistimiento parcial de las pretensiones declarativa principal octava y pretensiones primera a quinta principales de condena, formuladas en la demanda de reconvención y se condenó en costas al Banco Davivienda.

S. DURACIÓN DEL PROCESO

A la fecha en la que se emite el presente laudo, han transcurrido 329 días desde el 1 de septiembre de 2017, fecha en que finalizó la primera audiencia de trámite.

El proceso estuvo suspendido por 101 calendario que equivalen a 66 días hábiles en las siguientes oportunidades:

• Desde el 7 de septiembre de 2017 hasta el 8 de octubre de 2017, ambas fechas incluidas

• Desde el 30 de noviembre de 2017, hasta el 18 de enero de 2018, ambas fechas incluidas, y

• Desde el 26 de enero de 2018 y el 13 de febrero de 2018, ambas fechas incluidas,

El término de 6 meses consagrado en la ley fue prorrogado por el Tribunal por 6 meses más, por solicitud conjunta de las partes, mediante auto No. 52 de 14 de febrero de 2018, par. En consecuencia, el término del trámite arbitral vence el 11 de diciembre de 2018.

4. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA:

i) LA DEMANDA REFORMADA:

a. HECHOS. La Convocante invoca los siguientes hechos como fundamento de la controversia y de sus pretensiones:

1. “A comienzos del año 2015, la PARTE CONVOCANTE, integrada por las personas que se mencionaron anteriormente, presentó una oferta de compra al BANCO DAVIVIENDA por el inmueble denominado “Lote de Terreno II Etapa Fase 2 – Sabana Pijao”, inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1862381, propiedad de ésta última.

2. La aludida oferta económica fue aceptada por el BANCO DAVIVIENDA, quien designó a la INMOBILIARIA GÉMINIS y al abogado externo Xx. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX para que, en su representación, adelantaran frente a mis poderdantes, todas las negociaciones y operaciones que fueran pertinentes para lograr la celebración y el perfeccionamiento del correspondiente contrato de compraventa sobre el inmueble en cuestión que, desde luego, surgiría de la aceptación de la oferta de compra formulada por mis poderdantes.

3. En efecto, mediante correo de 4 xx xxxxxx de 2015, XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, funcionario de BANCO DAVIVIENDA, envió un correo a la Xxx. XXX XXXXXX XXXX XXXXXXXX, funcionaria de la INMOBILIARIA GÉMINIS, en el que informaba de la aceptación de la oferta formulada por mis poderdantes y ordenaba “informar a los clientes para dar continuidad al proceso de perfeccionamiento de la venta”

4. Después de un arduo periodo de negociaciones entre mis poderdantes y las personas autorizadas por el BANCO DAVIVIENDA para perfeccionar el contrato, durante el cual se produjeron al menos cuatro borradores del posible contrato de promesa, se logró obtener un consenso sobre su texto final, el cual se caracterizó por contener como elementos del mismo, las siguientes obligaciones y deberes a cargo y a favor de los contratantes:

a) El prometiente vendedor – BANCO DAVIVIENDA- se obligaba a transferir a título de venta a favor de los prometientes compradores – LA PARTE CONVOCANTE- el inmueble “ubicado en el Kilómetro 13+325 vía Bogotá- Fontibon – Facatativá, “Xxxx xx xxxxxxx XX Xxxxx Xxxx 0”, xxxxxx Pijao, KM13+25 vía bogotá Fontibón- Facatativa- Los Alpes identificado con número de matrícula inmobiliaria 50C-1862381”

b) El precio de venta del inmueble prometido en venta por DAVIVIENDA a mis poderdantes fue acordado por los contratantes en la suma de TRES MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($3.600.000.000) moneda legal colombiana, los cuales se pagarían en diferentes instalamentos o cuotas.

c) En el parágrafo séptimo de la cláusula primera se fijó que “… LA PROMITENTE VENDEDORA entregará a EL(LA)(LOS) PROMETIENTES(S) COMPRADOR(A)(ES) el terreno completamente libre de compromisos obligacionales, obligaciones pecuniarias, obras o servicios públicos para con el condominio SABANA PIJAO fase I, obligaciones en relación con las cuales declara hallarse x xxx y salvo, y salir a responder en caso de que aparecieren obligaciones pendientes, que existiendo,

no hubieren sido consideradas, o por las que en todo caso se requiera a EL(LA)(LOS) PROMETIENTES(S) COMPRADOR(A)(ES)”

d) Mis poderdantes se obligaron a recibir el inmueble en el estado en que se encontrara a la fecha de la entrega, dentro de los limites, términos y condiciones establecidos en el parágrafo xxxxxxx xx xx xxxxxxxx xxxxxxx x xxx xxxxxxxxx xx xxx xxxxxx ocultos o redhibitorios a cuyo saneamiento quedaría obligado el BANCO DAVIVIENDA en los términos xx xxx, al tenor de lo expresado en la cláusula sexta inciso segundo de la referida promesa de compraventa.

e) Las partes contratantes acordaron, igualmente, y como arras del negocio prometido una suma equivalente al diez por ciento (10%) del precio convenido, esto es, la suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES ($360.000.000), que operaría bajo dos (2) modalidades y para dos (2) eventos bien distintos: (i) para el caso de incumplimiento y como una estimación anticipada de perjuicios; y (ii) como arras simplemente retractatorias en caso de retracto.

En primer lugar, para el caso de incumplimiento de una de las partes, se pactó entre los contratantes que la parte incumplida perderá tal suma “…-entregada como factor valorativo de perjuicios- en favor de la cumplida o allanada a cumplir, y se dará por terminado el presente contrato, sin necesidad de declaración judicial ni privada.”

Y, en segundo lugar, establecieron los contratantes, que “… En caso de desistimiento, la parte que decida retractarse perderá la suma pactada como arras a favor del otro contratante, y el presente contrato se dará por terminado extra juicio. La facultad de retracto se entiende vigente desde la firma de la presente promesa, hasta la fecha de otorgamiento de la escritura pública que le dará cumplimiento.”

5. Esta versión definitiva del Contrato de Promesa de Compraventa, fue elaborada, extendida y aprobada expresamente por el abogado designado por el BANCO DAVIVIENDA, Xx. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, quien en correo de 30 de julio de 2015, que contenía el texto contractual concertado y aprobado por las partes, informó y remitió vía e-mail a la INMOBILIARIA GÉMINIS

– como intermediaria del negocio- de su aceptación, para que Y consecuentemente, procediera a su firma junto con mis poderdantes.

6. Siguiendo las precisas instrucciones dadas por el abogado del BANCO DAVIVIENDA, la Xxx. XXX XXXXXX XXXX XXXXXXXX, funcionaria de la INMOBILIARIA GÉMINIS, retransmitió a mis poderdantes un correo con el texto del contrato acordado entre ambas partes, desde su dirección electrónica xxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx, e indicó que éste solo podría ser firmado, una vez se acreditara el desembolso de los recursos acordados por parte de ellos.

7. El día 3 xx xxxxxx de 2015, mis poderdantes, obrando de buena fe, firmaron el texto del contrato de Promesa de Compraventa que, repito, fue preparado, extendido y enviado por el BANCO DAVIVIENDA, cuyo texto, para ese momento, concordaba plenamente con el que ellos habían negociado con el BANCO DAVIVIENDA y que, desde luego, había sido aprobado por su abogado, Xx. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, según consta en el correo electrónico de julio 30 de 2015 dirigido a mis poderdantes. Previamente el Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx profesional 1 de la dirección BRP del Banco Davivienda a solicitud de mis mandantes, había certificado al Xx. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, como abogado externo plenamente autorizado para realizar las revisiones y validación de documentos y títulos relacionados con los inmuebles que se venden en proceso de Bienes Recibidos en Pago por parte del Banco Davivienda.

8. Así mismo, el texto del contrato previamente acordado y firmado por mis poderdantes fue entregado a la INMOBILIARIA GÉMINIS para que se lo enviara al señor XXXXX XXXXXXXX XXXXX, Representante Legal de BANCO DAVIVIENDA, para su firma.

9. Para esa misma fecha, esto es, el día tres (3) xx xxxxxx de 2015, mis poderdantes ya habían pagado a satisfacción del BANCO DAVIVIENDA, y este había recibido a su satisfacción también, la suma convenida de MIL OCHENTA MILLONES ($1.080.000.000) correspondiente al valor que, como parte del precio, según lo previsto en la cláusula cuarta del contrato de la Promesa de Compraventa, mis poderdantes debían haber pagado para esa fecha, como condición previa para su firma.

10. De los anteriores pagos dan fe las constancias de consignación de 15 xx xxxx de 2015, por cuantía de trescientos sesenta millones de pesos ($360.000.000), y de 3 xx xxxxxx de 2015, por cuantía de setecientos veinte millones de pesos ($720.000.000), que fueron recibidos a satisfacción de BANCO DAVIVIENDA y sin ningún reparo de su parte.

11. El día 23 de septiembre de 2015, se firmó entre los contratantes un Otrosí al Contrato en el cual se estableció que la fecha definitiva para concurrir a la notaría a perfeccionar el prometido contrato de compraventa, sería el tres (3) de diciembre de 2015 en la Notaría 29 del Circulo de Bogotá.

12. El día 2 de octubre de 2015, mis poderdantes recibieron una carta remisoria de la señora XXX XXXXXX XXXX XXXXXXXX, funcionaria de la INMOBILIARIA GÉMINIS, que venía acompañada del texto de una Promesa de Compraventa suscrita por el representante de BANCO DAVIVIENDA y acompañada de unas precisas autorizaciones para que mis poderdantes pudieran iniciar los trámites correspondientes, ante las autoridades locales del Municipio de Madrid, para asegurar las condiciones de edificabilidad del predio, relacionadas con el suministro de agua para la urbanización que se proponían desarrollar.

13. Con dichas autorizaciones el BANCO DAVIVIENDA le daba plena licencia a mis poderdantes para tramitar ante la empresa de acueducto, los procedimientos xx xxx tendientes a la obtención del servicio (naturalmente dentro de los límites contenidos en el reglamento de propiedad horizontal) siendo para ese momento de pleno conocimiento de las partes que mis poderdantes ampliarían la edificabilidad del terreno objeto del contrato de promesa de compraventa.

14. Así mismo, en diferentes comunicaciones mis poderdantes enteraron y solicitaron la colaboración del BANCO DAVIVIENDA para adelantar los procedimientos encaminados a viabilizar su proyecto y esta entidad, plenamente consciente de las implicaciones que ello representaba, entregó debidamente diligenciado y suscrito por la Dra. Xxxx X. Xxxxx Xxxxxxxx, funcionaria del mismo Banco, el formulario FVC-10, de “SOLICITUD DE DISPONIBILIDAD DE URBANIZACION”, con base en el cual el Arquitecto Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, previamente contratado por mis poderdantes, radicó ante las diferentes entidades los documentos encaminados a obtener la viabilidad del proyecto que tenían en perspectiva y que motivó la adquisición del predio.

15. Más concretamente se tiene que la Dra. Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, en su condición de funcionaria autorizada por el BANCO DAVIVIENDA, entregó a mis poderdantes los siguientes documentos, todos ellos contentivos de las autorizaciones para solicitar la disponibilidad de Urbanización del predio objeto de promesa:

a. Poder al arquitecto XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX, para que en representación de Banco Davivienda realizara todos los trámites pertinentes ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE MADRID.

b. La solicitud de disponibilidad de urbanización del predio objeto de promesa, con destino igualmente a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE MADRID, debidamente suscrito

c. Poder, con presentación personal, a la señora XXXX XXXXXX XXXXXXXXXXX, representante legal de una de las empresas Convocantes, para que realizara todos los trámites pertinentes ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE MADRID Y A XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX, con el que finalmente se adelantaron y radicaron.

16. Mis poderdantes, obrando de buena fe y bajo la confianza legítima de estar debidamente autorizados para ello por el BANCO DAVIVIENDA, y con la reiterada expresión de colaboración, adelantaron, junto a un equipo interdisciplinario liderado por el arquitecto XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX, que se encargó de preparar, adelantar y tramitar ante la Secretaría de Desarrollo Urbanístico y Ordenamiento Territorial del Municipio de Madrid (Cundinamarca) todos los procedimientos necesarios para modificar la destinación del uso del suelo del bien objeto del suscrito contrato de promesa de compraventa con el BANCO DAVIVIENDA, con la esperanza de poder edificar un proyecto en el lote prometido en venta, dentro de las mayores potencialidades que el terreno pudiera ofrecer.

17. Justamente, el 29 de octubre de 2015 el arquitecto XXXXXX XXXXXX radicó ante el Secretario de Desarrollo Urbanístico, vivienda y Ordenamiento Territorial de Madrid, bajo el número 11963, entre otros, los siguientes documentos copia de la escritura del predio, certificado de libertad y tradición, recibo impuesto Predial 2015, Paz y Salvo predial, boletín nomenclatura, viabilidad de servicios acueducto y codensa, concepto predio, copia solicitud radicado No. 11365, copia resolución 228 de 2012, copia planos y documentos de identificación profesional, dando cumplimiento así a toda la normatividad exigida por el Municipio para que se autorizara el cambio de la edificabilidad del predio que se les prometió en venta a mis poderdantes.

18. Como resultado de las múltiples gestiones adelantadas por mis poderdantes con la asesoría del arquitecto XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX, la Secretaría de Desarrollo Urbanístico del Municipio de Madrid, Cundinamarca, y en atención a las diversas gestiones adelantadas con la anuencia y pleno conocimiento del BANCO DAVIVIENDA, y habiendo satisfecho la totalidad de los requisitos exigidos por el Municipio, esta entidad territorial dio viabilidad para que en dicho lote se pudieran edificar y construir 240 unidades por hectárea neta, en edificaciones de hasta 6 pisos según certificación suscrita por el Secretario de Desarrollo Urbanístico y Desarrollo Territorial de Madrid (Cundinamarca) de fecha 9 de Diciembre de 2015.

19. De suerte que gracias a las gestiones adelantadas por mis poderdantes con asesoría del arquitecto XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX, el inmueble pasó de tener una edificabilidad de 72 unidades de vivienda en dos pisos a una nueva edificabilidad que permite la construcción de 240 viviendas por hectárea, lo cual, desde luego, incrementó sustancialmente el valor del bien inmueble prometido en venta, a un total de 407 unidades de vivienda.

20. En efecto, estas mejoras en la edificabilidad del lote, producto del esfuerzo administrativo y económico de mis poderdantes, trajo consigo una notoria e importante valorización del predio, dado que con su aprobación, se incrementó sustancialmente su capacidad de ocupación y su viabilidad para el desarrollo de futuros proyectos inmobiliarios, con 240 viviendas por hectárea, en consideración a que la aprobación de que disponía era para la construcción de solo 72 Unidades de vivienda (casas)

21. Prueba de lo anterior es que antes de que se modificara el porcentaje de edificabilidad, el predio valía, según propuso el BANCO DAVIVIENDA, la suma de tres mil seiscientos millones de pesos ($3.600.000.000); y actualmente, y como consecuencia directa de las labores de mis poderdantes y la viabilidad dada por el Municipio de Madrid, el valor del predio asciende a la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL PESOS ($8.486.970.000), arrojando una valorización de más del 200% del precio originalmente previsto, tal y como se demuestra con el avalúo comercial desarrollado por ASOLONJAS- Asociación Nacional de Lonjas y Colegios Inmobiliarios-, que como prueba acompaño a este escrito.

22. Concomitantemente con lo anterior, mis poderdantes, obrando de la más estricta buena fe y con las confianza legítima de adelantar un proyecto inmobiliario que les permitía edificar 240 viviendas por hectárea, iniciaron contactos con los vecinos y actividades tendientes a iniciar la fase de construcción y de desarrollo de un proyecto inmobiliario, buscando entradas al lote por los predios vecinos para no incomodar a los residentes, atendiendo las recomendaciones no generar molestias con la construcción.

23. De estos estudios de campo se pudo establecer que no había facilidades de acceso al predio para el desarrollo de la fase constructiva y que la única posibilidad de acceso al lote, sería a través del Conjunto Residencial Sabana Pijao – Etapa uno y dos y etapa dos fase 1; y que ésta vía no contaba con las condiciones técnicas necesarias para tolerar el tráfico normal de vehículo que impediría el acceso de camiones o volquetas y afectaría la muy delgada capa de asfalto y las tuberías ubicadas debajo de ella, hechos estos que eran bien conocidos por el BANCO DAVIVIENDA y que fueron deliberadamente ocultados a mis poderdantes en la etapa de negociación del contrato de promesa de compraventa.

24. El enorme daño que podría causar el paso de vehículos pesados sobre la inestable vía de acceso al predio objeto de promesa, hizo que los copropietarios manifestaran una oposición radical al desarrollo de cualquier proyecto urbanístico, situación que también era del pleno conocimiento del BANCO DAVIVIENDA e igualmente ocultada a mis poderdantes.

25. A pesar de que se intentó llegar a un acuerdo conciliatorio, dialogado y directo con algunos delegatarios de la copropiedad de la Urbanización Sabana Pijao no se alcanzó ninguna fórmula de arreglo por cuanto además de las deficiencias técnicas de la vía, tendrían que ser remediados los temas de las redes de distribución de agua y alcantarillado, subyacentes a dicha vía, riesgo este que los copropietarios no estaban dispuestos a asumir, tal como se lo habían expresado previamente a los funcionarios del BANCO DAVIVIENDA hechos estos que jamás fueron puestos en conocimiento de mis poderdantes.

26. Mis poderdantes, el 17 de noviembre de 2015, iniciaron conversaciones directas con el Ingeniero XXXXX XXXXXX XXXXXX, Gerente Técnico de CONSTRUCTORA PIJAO, anterior propietaria del inmueble, el cual fue dado en pago al BANCO DAVIVIENDA, quien como encargado del desarrollo y construcción de la primera etapa, colaboró para buscar vías alternas de acceso a la obra que no afectaran la carretera principal, quien no obstante haber estado siempre presto y dispuesto a brindar todos los contactos y acompañar el proceso para buscar obtener esos permisos de acceso al lote por predios vecinos, finalmente no se obtuvieron a pesar de la intensa actividad adelantada por los prometientes compradores, no obstante ser dicha responsabilidad de la firma promitente vendedora.

27. Sin embargo, y más allá de las buenas intenciones del señor XXXXXX y de todas las gestiones adelantadas con varios vecinos del lote, fue imposible encontrar una solución al problema, especialmente porque el BANCO DAVIVIENDA no prestó la atención requerida ni colaboró eficazmente en la búsqueda de una posible solución a un hecho relevante que de manera deliberada ocultó a mis poderdantes en la fase de negociación del contrato de promesa de compraventa.

28. En varias reuniones y comunicaciones mis poderdantes indicaron a los representantes del Banco Davivienda que los pagos de los saldos del precio del terreno se produjeran paralelamente con la solución de los problemas que presentaba el predio y que se hallaban cubiertos por el parágrafo séptimo de la cláusula primera del contrato de promesa.

29. Desafortunadamente, se hicieron varias reuniones pero no se adoptó ninguna solución positiva acorde con las solicitudes formuladas por mis poderdantes, ni en relación con el cumplimiento de varios compromisos pendientes con la Copropiedad, ni respecto a la solución de la entrada al terreno para la construcción.

30. Sumado a lo anterior, el BANCO DAVIVIENDA manifestó a mis poderdantes que ninguna obligación del contrato de Promesa de Compraventa le imponía la carga de entrar a sanear los vicios o vicisitudes que pudiera tener la vía de acceso al lote que les había prometido en venta, que ocultó a mis poderdantes y que no les fue revelada con anterioridad a la suscripción del contrato de promesa de compraventa; y les manifestó que a ellos no les estaba permitido ejecutar ninguna obra para habilitar esa entrada y, en general, asumió una actitud de desafío haciendo referencia a que el BANCO DAVIVIENDA estaba dispuesto a asumir un pleito judicial, y esperar todos los años que se hiciere necesario en una actitud desafiante y contraria al principio de la buena fe con que se deben celebrar y ejecutar los contratos.

31. Inconformes con la negativa del BANCO DAVIVIENDA, mis poderdantes se remitieron al texto contractual, en el cual, según se explicó anteriormente, se había previsto por los contratantes, en la cláusula primera, parágrafo séptimo del contrato, que “… LA PROMITENTE VENDEDORA entregará a EL(LA)(LOS) PROMETIENTES(S) COMPRADOR(A)(ES) el terreno completamente libre de compromisos obligacionales, obligaciones pecuniarias, obras o servicios públicos para con el condominio SABANA PIJAO fase I, obligaciones en relación con las cuales declara hallarse x xxx y salvo, y salir a responder en caso de que aparecieren obligaciones pendientes que existiendo, no hubieren sido consideradas, o por las que en todo caso se requiera a EL(LA)(LOS) PROMETIENTES(S) COMPRADOR(A)(ES)”, estipulación esta que, establecía claramente una obligación especial a cargo del BANCO DAVIVIENDA de salir al saneamiento de cualquier obligación pendiente de cumplimiento por la que fueren requeridos, como son la falta de entrega de las plantas de tratamiento de aguas residuales (XXXXX) a las autoridades respectivas, los defectos constructivos de la vía de acceso, que motivaron la negativa de la comunidad a facilitar el acceso ante la certeza de la destrucción de la misma con el paso de los vehículos pesados, y la

destrucción de las redes de distribución de las unidades privadas dispuestas bajo la débil vía construida, según les indicaron algunos delegatarios de la comunidad residente.

32. Cuando mis poderdantes revisaron el texto del contrato que les había sido remitido por la INMOBILIARIA GÉMINIS con la firma del Representante Legal del BANCO DAVIVIENDA, encontraron, para su sorpresa, que el texto inicial que había sido aprobado por el abogado externo contratado por el mismo banco, había sido alterado, sin su consentimiento, en directo detrimento de los intereses de los poderdantes, tanto en el texto del parágrafo séptimo de la cláusula primera, como en el pie de firma de dicho folio del contrato de promesa de compraventa, estampado en todas y cada uno de los folios por el abogado Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, luego de haber sido revisado por todos los compradores.

33. En efecto, el parágrafo séptimo de la cláusula primera fue extrañamente mutilado y alterado para hacerlo menos gravoso al BANCO DAVIVIENDA quien con esa ilegal y arbitraria modificación, pretendió en un comportamiento contrario a la buena fe contractual, reducir sustancialmente sus deberes convencionales.

34. Basta hacer una breve comparación entre el texto inicial acordado entre las partes y aprobado por el abogado del BANCO DAVIVIENDA, y el que recibieron posteriormente mis poderdantes, para notar la evidente alteración y mutilación de las obligaciones a cargo de BANCO DAVIVIENDA, así:

PARÁGRAFO SÉPTIMO DE LA CLÁUSULA PRIMERA DEL CONTRATO ORIGINAL

PARÁGRAFO SÉPTIMO DE LA CLÁUSULA PRIMERA DEL CONTRATO ALTERADO

LA PROMITENTE VENDEDORA entregará a EL(LA)(LOS) PROMETIENTES(S)

COMPRADOR(A)(ES) el terreno completamente libre de compromisos obligacionales, obligaciones pecuniarias, obras o servicios públicos para con el condominio SABANA PIJAO fase I, obligaciones en relación con las cuales declara hallarse x xxx y salvo, y salir a responder en caso de que aparecieren obligaciones pendientes que existiendo, no hubieren sido consideradas, o por las que en todo caso se requiera a EL(LA)(LOS) PROMETIENTES(S) COMPRADOR(A)(ES)”,

LA PROMITENTE VENDEDORA entregará a EL(LA)(LOS) PROMETIENTES(S)

COMPRADOR(A)(ES) del terreno completamente libre de obligaciones pecuniarias. LA PROMITENTE VENDEDORA entregará en las mismas condiciones que recibió la dación en pago del GRUPO CONSTRUCTORA PIJAO Y/O FIDEICOMISO,

según consta en la escritura de dación número 5586 del 03 de octubre de 2013.

35. Como si lo dicho fuera poco, mis poderdantes también encontraron que la firma del “visto bueno” que su abogado, Xx. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, había impuesto en todas las hojas del Contrato de Promesa también había sido alterada, manipulada y/o falsificada.

36. Así, mientras el texto del Contrato de Promesa de Compraventa acordado y firmado por mis poderdantes, estuvo en poder y custodia de los funcionarios designados por el BANCO DAVIVIENDA, para enviarlo a la firma de su Representante Legal, esto es, entre el 3 xx xxxxxx y el 2 de octubre de 2015 (dos meses), el texto y el pié de firma del folio cinco (5) (justamente donde se hallaba expresamente contenida la cláusula primera parágrafo séptimo), había sido gravemente alterado, manipulado y/o modificado.

37. Prueba de que BANCO DAVIVIENDA era el poseedor y custodio del Contrato concertado con mis poderdantes, es el correo de 14 xx xxxxxx de 2015, enviado por XXX XXXXXX XXXX, funcionaria de Inmobiliaria Géminis, en el cual le indicaba a los promitentes compradores que “la promesa todavía está en el banco para la firma del Representante Legal. En cuanto me la entreguen se las hago llegar”, así como un oficio remisorio del ejemplar modificado de la promesa fechado del 2 de Octubre de 2015.

38. Por todo lo anterior, mis poderdantes solicitaron un informe grafológico sobre el Contrato Original, es decir, sobre el que fue concertado y aprobado por las partes, y sobre el texto del Contrato remitido el 2 de octubre por la INMOBILIARIA GÉMINIS.

39. Fue así como, una vez cotejadas ambas pruebas documentales, la perito XXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX, llegó a las siguientes conclusiones:

“(…)

- El contenido del PARÁGRAFO SÉPTIMO del folio 5 fue totalmente modificado.

- El VºBº firma del Doctor XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, obrante en la parte inferior del folio no. 5 en cuestión no corresponde al gesto gráfico del citado señor, esto quiere decir que trataron de imitar su signatura abreviada, sin obtener los resultados deseados.

(…)

- Es importante tener en cuenta que una vez que firmaron las personas que intervinieron en el precitado documento, les entregaron un ejemplar ya rubricado y NO se corresponde al documento original que enviaron a través del correo electrónico.

- El folio No. 5 en el documento dubitado, NO corresponde al CONTRATO PROMERA DE COMPRAVENTA LOTE CONTADO 00-8295 al original, ya que esta página fue cambiada.

- Por lo tanto el CONTRATO PROMESA DE COMPRAVENTA LOTE CONTADO 00-8295 no se

identifica en lo concerniente al folio No. 5, con el enviado por el Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx

Abogado apoderado del Banco Davivienda, como PRE- APROBADO, el cual fue enviado por correo electrónico a Xxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx – Inmobiliaria Géminis y a la vez ella lo retransmite al señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx”

40. Existió, entonces, un evidente abuso del derecho por parte del BANCO DAVIVIENDA que aprovechándose de su condición de tenedor del Contrato de Promesa y de la confianza que mis poderdantes le habían depositado, y siendo inferior a la buena fe contractual, realizó actos desleales y de mala fe para alterar el texto del contrato y mejorar su posición contractual, perjudicando gravemente los intereses de mis poderdantes.

41. Fue así como a través de múltiples cartas remitidas desde noviembre de 2015 mis poderdantes buscaron obtener una respuesta del BANCO DAVIVIENDA relacionada con la alteración deliberada que se hizo del texto contractual y la manipulación de las firmas plasmadas en él, específicamente requiriendo que se restableciera la decencia en el desenlace contractual de manera tal que pudiera cumplirse con el negocio realmente aprobado por las partes, pero, al igual que en eventos anteriores, mis poderdantes sólo recibieron evasivas y negaciones sobre los diferentes incumplimientos que se endilgaban en las diferentes comunicaciones.

42. En suma, los diversos inconvenientes que presentaba el lote para su acceso, que eran bien conocidos y que de manera deliberada fueron ocultados a mis poderdantes, aunado al hecho de que el BANCO DAVIVIENDA había alterado, mutilado y modificado, deliberadamente también el texto contractual junto con sus firmas, para no tener que responder por las diversas quejas que mis poderdantes les habían presentado, provocó que estos últimos no concurrieran el día 3 de diciembre a la Notaría 29 de Bogotá para perfeccionar la escritura pública de compraventa, pues ellos habían perdido la confianza en dicha entidad.

43. Es decir, la relación contractual fracasó como consecuencia necesaria del comportamiento abusivo y desleal del BANCO DAVIVIENDA y contrario a la buena fe contractual, que hizo que mis poderdantes perdieran la confianza y lealtad depositada en dicho Banco y sus funcionarios quienes de una manera contraria a la buena fe exenta de culpa, pretendieron imponer su dominio contractual.

44. De igual manera, el BANCO DAVIVIENDA, por su parte, tampoco asistió a la Notaría en la fecha y horas previstas en el contrato de promesa de compraventa para la celebración del contrato prometido en venta.

45. No obstante no haberse celebrado el negocio jurídico prometido, por culpa imputable exclusivamente al BANCO DAVIVIENDA, las partes jamás desistieron de la celebración del contrato de compraventa y fue así como, de buena fe, persistieron en ejecutarlo y continuaron

cruzándose comunicaciones entre ellos tendientes a solucionar los inconvenientes de acceso al lote y los perjuicios derivados de la alteración del contrato.

46. Especialmente, el día 29 xx xxxxx de 2016, se reunieron en las oficinas del BANCO DAVIVIENDA, mis poderdantes con los señores XXXXX XXXXXXXX, XXXX X. XXXXX y XXXX XXXXXX XXXXXXX X, todos funcionarios del Banco, con el fin de acordar, entre otras cosas, que las Partes estudiarían diferentes alternativas para resolver los inconvenientes de la vía de acceso, de alteración del contrato y dar culminación al negocio en los términos inicialmente convenidos.

47. Adicionalmente, en dicha reunión se acordó entre los contratantes que:

“… Si llegada la fecha xx xxxxx 230 de 2016 y no se llevó a feliz término las alternativas propuestas en este documento, el Banco Davivienda procederá a elaborar el documento de transacción en donde se dará por terminada la negociación y devolverá los dineros recibidos como separación del bien y da por terminada la promesa de contrato de compraventa y los otrosí correspondientes”

48. Aunque en esa acta, que fue redactada y extendida por el BANCO DAVIVIENDA, se indicó que la fecha definitiva para la terminación del negocio sería el día 20 xx xxxxx de 2016, lo cierto es que las partes acordaron que sería el 30 del mismo mes y año. Y si bien esa Acta no fue firmada por mis poderdantes, por haberla encontrado inconsistente en gran parte de los acuerdos alcanzados, la misma demuestra que BANCO DAVIVIENDA sí persistió en el cumplimiento del negocio jurídico, así como aceptó también la alteración del documento y los problemas existentes con la vía, según se desprende de su texto firmado por los mismos tres funcionarios, pero se negó a atender las responsabilidades asumidas y a sanear tal situación.

49. Desafortunadamente, el BANCO DAVIVIENDA tampoco respetó ese nuevo plazo que las partes de mutuo acuerdo habían acordado para finiquitar la celebración de la compraventa prometida.

50. Fue así como, el día 11 xx xxxx de 2016 – un mes antes de la fecha indicada en la reunión de 29 xx xxxxx de 2016- el BANCO DAVIVIENDA solicitó una audiencia de conciliación ante la Notaría 27 de Bogotá pretendiendo “… CONCILIAR (…) que hay mutuo disenso tácito al haberse presentado mutuo incumplimiento de la obligación de hacer, y en consecuencia deshacer el contrato y de esta forma devolver los dineros recibidos por la Convocante como abono del precio del inmueble”.

51. Nótese que antes de la llegada de la fecha de 30 xx xxxxx de 2016, límite máximo que las partes se habían estipulado para la consecución de una salida autocompositiva del problema

suscitado entre ellos, el BANCO DAVIVIENDA de manera unilateral impulsó acciones para lograr una terminación anticipada del contrato de compraventa, a sabiendas de que mis poderdantes habían adelantado diversas actividades bajo la apariencia legítima de que el interés común estaba direccionado a conservar, preservar y cumplir la relación negocial, en los términos inicialmente acordados, esto es, sin las adulteraciones a las que fue sometido el texto contractual.

52. Desde luego que mis poderdantes seguían interesados en la celebración del contrato prometido, con las correcciones pertinentes, y fue así como rechazaron enfáticamente haber desistido de su celebración y menos, que hubiese operado el mutuo disenso que alegaba el BANCO DAVIVIENDA como justificativo de la audiencia de conciliación prejudicial que convocó, pues su único interés fue, siempre, el de perseverar en la celebración del contrato prometido.

53. Con todo lo expuesto, queda claro que el BANCO DAVIVIENDA no se comportó de buena fe durante la celebración y ejecución del contrato al haber ocultado deliberadamente a mis poderdantes la verdadera situación que afectaba el lote que le prometió en venta; al haberse negado las reparaciones de la vía de acceso al lote, hechos que bien conocía y que deliberadamente ocultó a mis poderdantes, estando obligado a informarlos y faltando a su deber de conducta de revelarles la real situación del lote que le prometió en venta; sino que, también, obró con deslealtad y con un total abuso del derecho al haber ejecutado, a través de sus funcionarios autorizados, maniobras tendientes a alterar, adulterar y/o validar el texto contractual mutilado y alterado para mejorar su posición contractual y al haber deshonrado la confianza legítima que tenían mis poderdantes promoviendo una audiencia de conciliación con pretensiones de terminación del contrato, aduciendo un mutuo disenso que jamás existió y desconociendo así que las partes habían llegado a un acuerdo verbal para convalidar, conservar o mantener la vigencia del contrato de promesa de compraventa hasta el día 30 xx xxxxx siguiente.

54. Por el anterior proceder premeditado, abusivo, deliberado, dominante, malicioso, improcedente e injusto del BANCO DAVIVIENDA durante la vigencia del contrato de promesa de compraventa, mis poderdantes sufrieron y padecieron graves e ingentes perjuicios.

55. En efecto y en primer lugar, mis poderdantes perdieron la rentabilidad que la suma de MIL OCHENTA MILLONES PESOS ($1.080.000.000), que entregaron a titulo xx xxxxx y como parte del precio al BANCO DAVIVIENDA, pudo haberles generado hasta la fecha; en segundo lugar, como el contrato de promesa de compraventa no se perfeccionó por culpa exclusiva del BANCO DAVIVIENDA, al no haberse comportado de buena fe exenta de culpa, mis poderdantes perdieron la oportunidad de desarrollar en el lote objeto de dicho contrato el proyecto inmobiliario que habían PROYECTADO y que los motivó a comprar el predio, dejando de recibir así, por consiguiente, los honorarios que por el desarrollo del proyecto les hubiera traído por la construcción, la gerencia y las ventas del proyecto, actividades que mis poderdantes iban a desarrollar; en tercer lugar, también perdieron la plusvalía, valorización o el mayor valor

económico que adquirió el lote objeto del contrato de promesa de compraventa como consecuencia de la labor que en desarrollo de la confianza legítima en la ejecución y culminación normal del negocio jurídico adelantaron ante las autoridades competentes del Municipio de Madrid, Cundinamarca, consistente en haber tramitado, solicitado y obtenido una sustancial mejora en las condiciones de edificabilidad y construcción de altura del terreno y su consecuente valorización y en cuarto lugar la utilidad derivada del proyecto.

56. En el estado actual de las cosas, esto es, con la frustración del contrato de promesa de compraventa por culpa del BANCO DAVIVIENDA, esta entidad obtuvo un inmueble valorizado en más de un 200% por el cambio de sus condiciones de edificabilidad, obtenida gracias a la labor de mis poderdantes, lo que implica un enriquecimiento injustificado en perjuicio de LOS convocantes quienes correlativamente se empobrecen en ese valor, de una parte y de otra se derivo hacia ellos la perdida de oportunidad de recibir los ingresos derivados del desarrollo normal del proyecto, si se hubieran atendido las obligaciones contractualmente contraídas”2.

b. PRETENSIONES. La convocante solicita al Tribunal realizar las siguientes declaraciones y condenas, que se transcriben textualmente a continuación:

“PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: Que se declare que el BANCO DAVIVIENDA indujo la ruptura contractual al haber obrado de mala fe en el periodo precontractual, en perjuicio de mis poderdantes durante la celebración, desarrollo y terminación del Contrato de Promesa de Compraventa.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al BANCO DAVIVIENDA S.A., reintegrar a mis poderdantes, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx arbitral que así lo disponga, el valor íntegro de la parte del precio que le entregaron en el desarrollo y ejecución del contrato de promesa de compraventa, por la suma de MIL OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.080.000.000), debidamente actualizada a su valor presente neto.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene al BANCO DAVIVIENDA

S.A. a pagar a mis poderdantes, intereses moratorios liquidados a la mas alta tasa autorizada por la ley, sobre la suma de MIL OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.080.000.000), desde el momento en que la obligación se hizo exigible y hasta cuando su pago se efectúe.

2 Escrito de Subsanación de la Reforma de la Demanda. Cuaderno Principal 2. Folios 45 al 96.

entregaron, en la forma prevista por los artículos 1859 del Código civil y 866 del Código de Comercio por haberse retractado de la celebración del contrato prometido.

QUINTA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a BANCO DAVIVIENDA S.A. a pagar a mis poderdantes intereses moratorios sobre la suma de SETECIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($720.000.000), desde el momento en que la obligación se hizo exigible y hasta cuando su pago se efectúe.

SEXTA: Que por no haber obrado de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, se condene al BANCO DAVIVIENDA a indemnizar a mis poderdantes el valor íntegro de todos los perjuicios materiales e inmateriales que se les causaron, cuyo valor estimaré bajo la gravedad del juramento, mas adelante.

SEPTIMA: Que aplicando los criterios técnicos de actualización previstos en el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso, y para que se logre una reparación integral del daño causado, se ordene la actualización a su valor presente neto, la totalidad de las condenas que en el laudo arbitral se impongan al banco BANCO DAVIVIENDA S.A.

OCTAVA: Que se condene a BANCO DAVIVIENDA S.A. al pago de la totalidad de los gastos y costas del proceso arbitral, así como el de las correspondientes agencias en derecho.

A. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

En caso de que nos prosperen las pretensiones principales anteriores, solicito, en subsidio, que se acceda a las siguientes:

PRIMERA: Que se declare que el BANCO DAVIVIENDA provocó la ruptura contractual al haber obrado de mala fe en el periodo precontractual, en perjuicio de mis poderdantes durante la celebración, desarrollo y terminación del Contrato de Promesa de Compraventa.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al BANCO DAVIVIENDA S.A. a reintegrar a mis poderdantes, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx arbitral que así lo disponga, el valor íntegro de la parte del precio que le entregaron en ejecución del contrato de promesa de compraventa, por la suma de MIL OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.080.000.000), debidamente actualizada a su valor presente neto.

($1.080.000.000), desde el momento en que la obligación se hizo exigible y hasta cuando su pago se efectúe.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al BANCO DAVIVIENDA S.A. a pagar a mis poderdantes, la suma de SETECIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($720.000.000) correspondiente al valor doblado de las ARRAS DE RETRACTO que le entregaron, en la forma prevista por los artículos 1859 del Código civil y 866 del Código de Comercio por haberse retractado de la celebración del contrato prometido.

QUINTA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a BANCO DAVIVIENDA S.A. a pagar intereses moratorios sobre la suma de SETECIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($720.000.000), desde el momento en que la obligación se hizo exigible y hasta cuando su pago se efectúe.

SEXTA: Que se condene al BANCO DAVIVIENDA a pagar a mis poderdantes el mayor valor que actualmente tiene el inmueble objeto del contrato de promesa de compraventa como consecuencia de las labores que los PROMITENTES COMPRADORES adelantaron ante las autoridades locales para obtener una mayor edificabilidad del predio, valorado en CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES

NOVECIENTOS SETENTA MIL PESOS ($4.886.970.000), como lo demuestra el avalúo efectuado por ASOLONJAS que como prueba acompaño esta demanda.

SEPTIMA: Que aplicando los criterios técnicos de actualización previstos en el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso, y para una que se logre una reparación integral, se actualicen a su valor presente neto, la totalidad de las condenas que se impongan a BANCO DAVIVIENDA S.A.

OCTAVA: Que se condene a BANCO DAVIVIENDA S.A. al pago de los gastos y costas del proceso arbitral, así como el de las correspondientes agencias en derecho.

B. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

En caso de que no prosperen las pretensiones principales ni las primeras pretensiones subsidiarias, solicito, en subsidio, que se acceda a las siguientes:

PRIMERA: Que se declare que el BANCO DAVIVIENDA provocó la ruptura contractual al haber realizado, permitido y/o facilitado la adulteración del Contrato de Promesa de Compraventa objeto de este proceso.

compraventa, por la suma de MIL OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.080.000.000), debidamente actualizada a su valor presente neto.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior pretensión, se condene al BANCO DAVIVIENDA S.A. a pagar intereses moratorios a mis poderdantes, liquidados a la mas alta tasa autorizada por la ley, sobre la suma de MIL OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.080.000.000), desde el momento en que la obligación se hizo exigible y hasta cuando su pago se efectúe.

SEXTA: Que se condene al BANCO DAVIVIENDA a reparar integralmente a mis poderdantes el valor de todos los perjuicios materiales e inmateriales que se les causaron como consecuencia de la ruptura contractual, cuyo valor estimaré bajo la gravedad del juramento, más adelante.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRINCIPAL ANTERIOR Que se condene al BANCO

DAVIVIENDA a pagar a mis poderdantes el mayor valor que actualmente tiene el inmueble objeto del contrato de promesa de compraventa como consecuencia de las labores que los PROMITENTES COMPRADORES adelantaron ante las autoridades locales para obtener una mayor edificabilidad del predio, valorado en CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL PESOS ($

4.886.970.000), como lo demuestra el avalúo efectuado por ASOLONJAS que como prueba acompaño esta demanda.

OCTAVA: Que se condene a BANCO DAVIVIENDA S.A. al pago de los gastos y costas del proceso arbitral, así como el de las correspondientes agencias en derecho.

C. TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

En caso de que no prosperen las pretensiones principales ni las primeras pretensiones subsidiarias, ni las segundas pretensiones subsidiarias, solicito, en subsidio, que se acceda a las siguientes:

PRIMERA: Que se declare que, durante la ejecución del contrato de promesa de compraventa, el BANCO DAVIVIENDA se enriqueció injustamente con el correlativo empobrecimiento de LOS CONVOCANTES, en la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL PESOS ($4.886.970.000),

equivalente al mayor valor que obtuvo el predio objeto del contrato de promesa de compraventa como consecuencia de las labores que los PROMITENTES COMPRADORES adelantaron ante las autoridades locales para obtener una mayor edificabilidad del predio.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al BANCO DAVIVIENDA S.A. a pagar a mis poderdantes, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx arbitral que así lo disponga, la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL PESOS

($4.886.970.000) correspondiente al mayor valor que obtuvo el predio gracias a la labor de mis poderdantes.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior pretensión, se condene al BANCO DAVIVIENDA S.A. a pagar intereses moratorios a mis poderdantes, liquidados a la más alta tasa autorizada por la ley, sobre la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL PESOS ($4.886.970.000), desde el

momento en que la obligación se hizo exigible y hasta cuando su pago se efectúe.

CUARTA: Que aplicando los criterios técnicos de actualización previstos en el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso, y para una que se logre una reparación integral, se actualicen a su valor presente neto, la totalidad de las condenas que se impongan a BANCO DAVIVIENDA S.A.

QUINTA: Que se condene a BANCO DAVIVIENDA S.A. al pago de los gastos y costas del proceso arbitral, así como el de las correspondientes agencias en derecho.

X. XXXXXXX PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

En caso de que no prosperen las pretensiones principales ni las primeras pretensiones subsidiarias, ni las segundas pretensiones subsidiarias, ni las terceras pretensiones subsidiarias, solicito, en subsidio, que se acceda a las siguientes:

PRIMERA: Que se declare que el contrato de promesa de compraventa objeto de este proceso arbitral se frustró por culpa imputable a BANCO DAVIVIENDA.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al BANCO DAVIVIENDA S.A., reintegrar a mis poderdantes, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx arbitral que así lo disponga, el valor íntegro de la parte del precio que a titulo xx xxxxx le entregaron en el desarrollo y ejecución del contrato de promesa de compraventa, por la suma de MIL OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.080.000.000), debidamente actualizada a su valor presente neto.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene al BANCO DAVIVIENDA

SEXTA: Que se condene al BANCO DAVIVIENDA a indemnizar a mis poderdantes el valor íntegro de todos los perjuicios materiales e inmateriales que se les causaron por la ruptura contractual, cuyo valor estimaré bajo la gravedad del juramento, mas adelante.

PRETENSIÓN SEXTA SUBSIDIARIA DE LA ANTERIOR: Que se condene al BANCO

($4.886.970.000), como lo demuestra el avalúo efectuado por ASOLONJAS que como prueba acompaño esta demanda

totalidad de las condenas que en el laudo arbitral se impongan al banco BANCO DAVIVIENDA S.A.

OCTAVA: Que se condene a BANCO DAVIVIENDA S.A. al pago de la totalidad de los gastos y costas del proceso arbitral, así como el de las correspondientes agencias en derecho”3.

c. JURAMENTO ESTIMATORIO.

Bajo la gravedad del juramento, la convocante manifestó en todo los casos que su reclamación corresponde “al reintegro del pago parcial del valor del inmueble objeto de promesa y el valor de las arras pactadas entre las partes y reguladas por los artículos 1859 del Código Civil y 866 del Código de Comercio, sumas que no corresponden al pago de ninguna indemnización, compensación o el pago xx xxxxxx o mejoras, razón por la cual no deben ser estimadas bajo la gravedad de juramento” y posteriormente estimó el valor de los perjuicios reclamados teniendo en cuenta cada uno de los grupos de pretensiones presentadas así:

De las Pretensiones Principales, de las pretensiones segundas subsidiarias y de las pretensiones cuartas subsidiarias: DOCE MIL CIENTO CINCO MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($00.000.000.000) más mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (1.000 SMMLV) correspondientes a perjuicios inmateriales que señala que no presenta bajo la gravedad del juramento.

De las pretensiones primeras subsidiarias: CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS ($5.495.895.000),

De las pretensiones terceras subsidiarias: CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS ($5.331.985.000).

Finalmente, la convocante estimó la cuantía de sus pretensiones en la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS CINCO MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($00.000.000.000)

3 Escrito de Subsanación de la Reforma de la Demanda. Cuaderno Principal 2. Folios 45 al 96.

ii) CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA:

Por su parte, la convocada presentó las siguientes excepciones de mérito en su escrito de contestacion de la demanda reformada, cuyos títulos se transcriben textualmente:

A. “PRIMER GRUPO: EXCEPCIONES CONTRA LAS PRETENSIONES PRINCIPALES Y PRIMERAS SUBSIDIARIAS

1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL - EXTRACONTRACTUAL

2. EN SUBSIDIO DE LA ANTERIOR: AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL:

3. EN SUBSIDIO DE LA ANTERIOR: MI MANDANTE OBRÓ DE PLENA BUENA FE EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL

B. EXCEPCIONES ESPECIFICAMENTE ENDEREZADAS CONTRA LAS PRETENSIONES PRINCIPALES

1. EN SUBSIDIO DE LAS PLANTEADAS EN EL LITERAL A: MI MANDANTE OBRO DE PLENA BUENA FE EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL

2. LA FIGURA DE LA INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRATUAL ES UNA CONDUCTA AJENA AL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

C. EXCEPCIONES EN CONTRA DE LAS PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: (…) Por estar encaminada a endilgar responsabilidad a mi mandante en virtud de la misma fuente, contra esta pretensión propongo las mismas excepciones contenidas en el literal ‘B’ (…)

D. EXCEPCIONES CONTRA LAS SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: En subsidio de las excepciones señaladas en el literal A. propongo las siguientes:

1. NO SE HA PROBADO ALTERACIÓN ALGUNA DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO

2. EN SUBSIDIO: DE EXISTIR UNA ALTERACIÓN DEL CONTRATO NO FUE OBRA DE DAVIVIENDA.

3. EN SUBSIDIO: INMOBILIARA GÉMINIS Y EL ABOGADO XXXXXX XXXXXXX NO ERAN REPRESENTANTES NI DEPENDIENTES DE DAVIVIENDA Y NO TENIAN CAPACIDAD DE COMPROMETERLA CON SUS ACTOS.

4. EN SUBSIDIO: DE HABER EXISTIDO REALMENTE LA ALTERACIÓN DEL PARÁGRAFO 2 DE LA CLÁUSULA PRIMERA, LA MISMA SERÍA INANE

E. EXCEPCIONES CONTRA LAS TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

1. INOPERACIA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA POR AUSENCIA DE FUNDAMENTO- NO SE PRODUJO NINGÚN INCREMENTO EN LA EDIFICABILIDAD DEL PREDIO.

2. LA FIGURA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA NO ES APLICABLE AL CASO.

3. NO RESULTA ADMISIBLE FUNDAR EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN UN AVALÚO.

4. EL ÚNICO DINERO RECIBIDO POR DAVIVIENDA Y ENTREGADO POR LOS DEMANDANTES, TIENE COMO CAUSA EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA.

F. EXCEPCIONES CONTRA LAS CUARTAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

1. LA EXCEPCIÓN ES REALMENTE UNA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DISFRAZADA PARA NO CAER EN ARRAS.

2. EN SUBSIDIO: AUSENCIA DE CULPA O INCUMPLIMIENTO DE DAVIVIENDA:

3. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE DAVIVIENDA DE PROVEER UN ACCESO ALTERNO AL LOTE DE TERRENO PROMETIDO Y DE ENTREGAR UNA PTAR:

4. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA POR PARTE DE LOS PROMETIENTES COMPRADORES

5. EN SUBSIDIO DE LAS ANTERIORES: “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS”

G. EXCEPCIONES APLICABLES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES

1. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE DAVIVIENDA POR CULPA EXCLUSIVA DE LOS PROPIOS CONVOCANTES

2. SUBSIDIARIA: DESISTIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA CONVOCANTE

Excepciones subsidiarias aplicables a las pretensiones de condena:

A. PRIMER GRUPO: EXCEPCIONES CONTRA TODAS LAS PRETENSIONES

PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS

1. IMPOSIBILIDAD DE SOLICITAR INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO, POR HABERSE PACTADO EN EL MISMO ARRAS CONFIRMATORIAS PENALES.

B. SEGUNDO GRUPO: CONTRA LAS PRETENSIONES PRINCIPALES, PRIMERAS SUBSIDIARIAS, SEGUNDAS SUBSIDIARIAS Y CUARTAS SUBSIDIARIAS.

1. IMPOSIBILIDAD DE RECLAMAR ARRAS DE RETRACTO CUANDO LA CONVOCANTE TODO EL TIEMPO HA SOSTENIDO QUE AMBAS PARTES PERSISTIERON EN LA REALIZACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

2. IMPOSIBILIDAD DE RECLAMAR SIMULTANEAMENTE EL PAGO XX XXXXX DE RETRACTO, Y AL MISMO TIEMPO CORRECCIÓN MONETARIA E INTERESES MORATORIOS

3. IMPOSIBILIDAD DE RECLAMAR SIMULTANEAMENTE EL REINTEGRO DEL VALOR PAGADO COMO PARTE DEL PRECIO Y EL VALOR DOBLADO DE LAS ARRAS PUES EL UNO CONTIENE AL OTRO.

C. EXCEPCIÓN SUBSIDIARIA: CONTRA LA PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA.

1. INEXISTENCIA DE MEJORAS EN EL INMUEBLE Y POR TANTO IMPOSIBILIDAD DE RECLAMAR VALORES POR ESTE CONCEPTO”4.

Adicionalmente, la apoderada presentó objeción al juramento estimatorio formulado por la parte convocante en su escrito de reforma de la demanda.

iii) LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

a. HECHOS. Como fundamento de sus pretensiones, la demandante en reconvención invoca los hechos que se transcriben a continuación:

“1. HECHOS RELATIVOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA:

1.1. Desde el año 2014 DAVIVIENDA se encontraba comercializando, por conducto de la inmobiliaria GEMINIS LTDA., entre sus Bienes Recibidos en Pago de deudores (BRP), el lote destinado a la construcción de la Fase 2 de la segunda etapa del CONDOMINIO SABANA PIJAO PH, ubicado en el Municipio de Madrid – Cundinamarca, sujeto a reglamento de copropiedad contenido en las Escrituras Públicas No 6778 del 7 de diciembre de 2008, de la Notaría 1ª de Bogotá (Anexo No. 1.1. de la contestación de la demanda), adicionada por escritura 6886 del 13 de noviembre de 2012, de la Notaría 32 de Bogotá (Anexo No. 1.2. de la contestación de la demanda), en las cuales se describe el proyecto y sus etapas.

4 Escrito de contestación de la reforma de la demanda. Folios 108 al 202 Cuaderno Principal 2.

1.2. La sociedad GRUPO PROINSE S.A.S. (Certificado d Cámara de Comercio obrante a Anexo No. 1.3. de la Contestación de la Demanda), solicitó y obtuvo toda la información pertinente relativa al lote, sus condiciones y características y en particular las escrituras contentivas del reglamento de propiedad horizontal al que este se encontraba sometido.

1.3. Según el reglamento de propiedad horizontal contenido en la Escritura Pública No. 6778 atrás citada (Anexo No. 1.1. de la contestación de la demanda), el lote en cuestión hace parte del CONDOMINIO SABANA PIJAO PH y tiene una única vía de acceso a través del predio denominado “II Etapa Fase I”. Así se señala en la hoja No. 3 identificada como AA 32477197 de la aludida escritura que contiene el reglamento que señala: “La futura etapa del Condominio se desarrollaría sobre el Lote Manzana 8 B de la misma urbanización y con el acceso común para las dos Etapas”. Lo anterior se observa también en los planos aportados con la contestación de la demandada (Anexo No. 1.27. de la contestación de demanda)

1.4. Una vez obtenida la información pertinente (planos, cuadros de áreas, escrituras públicas) GRUPO PROINSE S.A.S., representada por la Doctora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, presentó oferta de compra a DAVIVIENDA, a través de la INMOBILIARIA GÉMINIS LTDA por la suma de

$3.600 millones de pesos y para el efecto, según los procedimientos establecidos, el día 14 xx Xxxxx de 2015 diligenció el documento denominado “ACUERDO DE SEPARACIÓN DE BIENES RECIBIDOS EN PAGO” de fecha 14 xx xxxxx de 2015, que se adjuntó a la contestación de la demanda como Anexo No.1.4.

1.5. El 21 xx Xxxxx de 2015, mediante correo electrónico que se adjuntó como Anexo No. 1.5. de la contestación de la demanda, DAVIVIENDA aceptó la oferta hecha por GRUPO PROINSE S.A.S. y así se lo comunicó a INMOBILIARIA GEMINIS LTDA., pues como lo ha señalado la jurisprudencia, en materia comercial la promesa de compraventa es un contrato que puede incluso ser consensual

1.6. En señal de aceptación, GRUPO PROINSE S.A.S procedió a pagar el valor de separación equivalente a $360 millones de pesos mediante consignación bancaria que remitió a DAVIVIENDA el día 14 xx xxxxx de 2015.

1.7. El día 8 de julio de 2015, mediante comunicación que se adjuntó como Anexo No. 1.6, de la contestación de la reforma de la demanda, GRUPO PROINSE S.A.S. informó a DAVIVIENDA a través de INMOBILIARIA GÉMINIS LTDA., que por problemas de liquidez, había decidido ceder su derecho a comprar el inmueble referido a las siguientes empresas y personas: LOTES Y PROYECTOS S.A.S, CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX y la sociedad INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS

S.A.S. Así mismo indicó que el valor consignado como precio de separación del inmueble lo cedía a favor de CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S.

1.8. En desarrollo de la oferta aceptada por DAVIVIENDA, y de la cesión de la posición contractual descrita en el hecho anterior, se suscribió el documento contentivo del CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA, entre DAVIVIENDA y las sociedades CONVOCANTES, el cual se adjunta a la contestación de la reforma de la demanda como Anexo No. 1.3.2

1.9. Las partes acordaron que el precio, que había sido pactado en la cantidad de

$3.600.000.000 millones de pesos, se pagaría así:

“CUARTA. - PRECIO Y FORMA DE PAGO: El precio de venta del inmueble prometido asciende a la suma de TRES MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($3.600.000.000.oo) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, que EL(LA](LOS) PROMETIENTE(S) COMPRADOR(A)(ES) se obliga a pagar EL PROMETIENTE VENDEROR, así:

a.) La suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($360.000.000.oo), como

separación, consignación hecha el día 15 xx xxxx de 2015.

b.) La suma SETECIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE ($720.000.000.oo) a la firma de

la presente promesa de compraventa, o sea el 03 xx xxxxxx de 2015.

c.) La suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.260.000.000.oo)

que serán cancelados como abono del pago total, el día 23 de septiembre de 2015.

d.) Y la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.260.000.000.oo)

que serán cancelados como pago total, o sea el día 23 de Octubre de 2015, para la firma de la escritura.

(….)

PARÁGRAFO SEGUNDO: No obstante la forma de pago convenida, EL PROMETIENTE VENDEDOR y EL(LA)(LOS) PROMETIENTE(S) COMPRADOR(A)(ES) renunciarán en la escritura pública de compraventa a la condición resolutoria derivada de ella.”

1.10. Los PROMETIENTES COMPRADORES conocieron plenamente el inmueble que prometieron comprar, sus particularidades y características y así lo declararon en el literal d), de cláusula SEXTA del CONTRATO DE PROMESA, en la que se comprometieron a comprarlo en el estado en que se encontraba a la fecha de la celebración de CONTRATO DE PROMESA:

(…) EL(LA](LOS) PROMETIENTE(S) COMPRADOR(A)(ES) manifiesta expresamente que ha consultado y conoce el estado actual del inmueble, y las recomendaciones emitidas por las diferentes entidades, directamente o a través de sus abogados o asesores.

EL(LA] (LOS)PROMETIENTE(S) COMPRADOR(A)(ES) se obligan a recibir el inmueble en el estado en que se encuentra, el cual declaran conocer y aceptar y por tanto renunciarán en la escritura de venta a la condición resolutoria derivada de la forma de entrega, salvo la existencia de vicios ocultos o redhibitorios. (…)”

1.11. El inmueble que se comprometieron a comprar los PROMETIENTES COMPRADORES, coincidía exactamente con el que fue inspeccionado por ellas y sus características físicas y jurídicas correspondían a lo ofrecido por el BANCO, y así lo hicieron constar las partes en PARAGRAFO TERCERO de LA CLAUSULA PRIMERA del CONTRATO DE PROMESA:

“EL(LA](LOS) PROMETIENTE(S) COMPRADOR(A)(ES) manifiesta conocer y aceptar plenamente su estado actual, de manera que se declara satisfecho en cuanto a sus características por cuanto

lo ha revisado y lo ha encontrado conforme a lo ofrecido, razón por la cual EL(LA](LOS) PROMETIENTE(S) COMPRADOR(A)(ES) asumirá los gastos que se generen en cuanto a los permisos y licencias, por obras necesarias para la utilización de suelos.”

1.12. Los PROMETIENTES COMPRADORES declararon ser profesionales con experiencia en materia financiera, jurídica y de negocios haber realizado una evaluación juiciosa de las incidencias del negocio, sus características y riesgos según el PARÁGRAFO SEGUNDO la cláusula LA CLAUSULA TERCERA del CONTRATO DE PROMESA, en el que confirmaron su total entendimiento de las condiciones del negocio dada su calidad profesional previa su propia evaluación y valoración:

“PARAGRAFO SEGUNDO- EL(LA](LOS) PROMETIENTE(S) COMPRADOR(A)(ES) deja expresa

constancia de que tiene el suficiente conocimiento, experiencia en materia financiera, jurídica y de negocios, y la capacidad plena para evaluar tanto la conveniencia del negocio, responsabilidades y riesgos que asume con la celebración del presente contrato de promesa de compraventa. EL(LA](LOS) PROMETIENTE(S) COMPRADOR(A)(ES) expresa(sic)que efectuaron sus propios análisis y valoración independiente con respecto a los valores y condiciones contractuales y, en general, todos aquellos aspectos documentales y de riesgo relacionados con la operación, siendo dicho análisis y valorización el sustento de la decisión de compra.”

1.13. Los PROMETIENTES COMPRADORES pactaron con mi mandante en el CONTRATO DE PROMESA que si incumplían el contrato o desistían de él, el mismo se resolvería de modo expedito, sin necesidad de declaración judicial ni privada:

“SÉPTIMA. – ARRAS: Las partes acuerdan como Arras del presente contrato una suma equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del precio pactado. (…)Tales arras se pactan con un doble efecto:

a.) En caso de incumplimiento de unas de las partes, la parte incumplida perderá tal suma - entregada como factor valorativo de perjuicios- en favor de la cumplida o de la allanada a cumplir, y se dará por terminado el presente contrato, sin necesidad de declaración judicial ni privada.

b.) En caso de desistimiento, la parte que decida retractarse perderá la suma pactada como arras a favor del otro contratante, y el presente contrato se dará por terminado extra juicio. La facultad de retracto se entiende vigente desde la firma de la presente promesa, hasta la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa que le dará cumplimiento”

2. HECHOS RELATIVOS A LOS PERMANENTES INCUMPLIMIENTOS DE LOS PROMETIENTES COMPRADORES

2.1. Los PROMETIENTES COMPRADORES, de manera injustificada y valiéndose de múltiples excusas inadmisibles, se sustrajeron de cumplir oportunamente con el pago del tercer y cuarto contado del precio pactados en la cláusula CUARTA del documento contentivo de la PROMESA DE COMPRAVENTA, denominada “Precio y Forma de Pago” según se indica a continuación:

2.1.1.El tercer contado, según se previó inicialmente en la referida cláusula CUARTA debía ser cancelado el día 23 de septiembre de 2015. Los PROMETIENTES COMPRADORES no cumplieron con el pago de este contado en la fecha indicada, ante lo cual la inmobiliaria los requirió.

2.1.2.Ante su incumplimiento, el señor Xxxxxx Xxxxxxx, representante legal de INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S. y vocero de los demás PROMETIENTES COMPRADORES,

intentó crear una cortina de humo, de manera habilidosa, aduciendo que el pago adeudado y el propio CONTRATO DE PROMESA habían quedado sujetos a la condición de aprobación de servicios públicos para la realización de un ambicioso megaproyecto inmobiliario de mas de 400 unidades de vivienda. Tal condición para nada fue objeto del contrato celebrado entre las partes y por el contrario, contradecía abiertamente lo pactado. Como quedó constancia escrita en las comunicaciones y correos de fechas 28 al 30 de Septiembre de 2015 (Anexo No. 1.2.8 de este libelo), el Señor Xxxxxxx pretendió de modo burdo y reprochable haber llegado a tal acuerdo con un ingeniero de Davivienda, encargado de aspectos técnicos, que sin tener nada que ver con la negociación, fue sencillamente designado para acompañarlo en una visita de campo, y quien al conocer la comunicación en la que el aludido señor reveló sus inadmisibles intenciones, las rechazó abiertamente al clarificar al área de Bienes Recibidos en Pago del Banco, lo siguiente:

“ahora por lo que entiendo estoy involucrado e n este tema de negociación y no tengo nada que ver. Ud., contacta al cliente. Responde esta comunicación?” (Correo electrónico del Ingeniero Xxxxxx Xxxxxxxxx fecha 29 de Septiembre Anexo No. 1.2.8. de este libelo)

2.1.3. Inclusive la Inmobiliaria Géminis, también por escrito rechazó la ilógica actuación del Señor Xxxxxxx y le recordó enfáticamente que los términos de la negociación estaban definidos en LA PROMESA DE COMPRAVENTA. (Anexo No. 1.2.8 de este escrito)

2.1.4.Como el ardid resultó fallido, el mismo señor Xxxxxxx, en nombre de los PROMETIENTES COMPRADORES, dos días después, esto es el 30 de septiembre, optó por buscar un plazo adicional para supuestamente cumplir con el pago, arguyendo ahora problemas de iliquidez, según se aprecia en el correo electrónico de fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (Xxxxx Xx. 1.2.8 que se aporta con este libelo), pero revelando claramente la problemática de la ausencia de aprobación de servicios públicos para la modificación del proyecto que deseaban construir en lote prometido::

"Andreita te agradecemos el ofrecimiento de los días que nos conseguiste de espera (…) para nosotros sería ideal que pudieran ser 30 días, pero 15 algo nos ayudan aún cuando tenemos que hacer maromas porque a esa fecha aún no habremos recibido unos recursos que estamos pendientes de recibir. En realidad estábamos tranquilos porque sentíamos que los tiempos nos estaban coincidiendo partiendo de la base de que terminaríamos los procedimientos de verificación y aceptación ante las empresas de servicios más o menos simultáneamente con el vencimiento de los pagos (…)". (Anexo No. 1.2.8 de este escrito).

2.1.5.Lo anterior evidencia a las claras que los PROMETIENTES COMPRADORES celebraron un contrato puro y simple sobre un lote de terreno que declararon conocer en todas sus particularidades, incluyendo el reglamento de propiedad el cual contemplaba para el “LOTE, II ETAPA, FASE 2” objeto del negocio, el desarrollo de un proyecto de apenas 70 casas , pero prevalidos del interés, que no revelaron sino hasta después de firmar el CONTRATO DE

PROMESA, de desarrollar un megaproyecto distinto, de 407 unidades, para el de modo temerario, confiaron en obtener las aprobaciones de servicios públicos pertinentes como se desprende de su comunicación del 30 de Septiembre de 2015:

“e) Xxxxxxxx manifestar a usted que estamos trabajando juiciosamente y con el apoyo de personas de reconocida efectividad en el manejo de temas de servicios públicos, razón por la que acudimos a usted en solicitud de colaboración tanto respecto a la prorroga como de su apoyo con el señor Xxxxxx Xxxxxxx con el objeto de que el proceso logre terminarse a la mayor brevedad.” (Anexo No. 1.2.8 de este escrito)

2.1.6.Hoy puede apreciarse claramente que lo que en realidad sucedió fue que al comenzarse a complicar tal expectativa de obtener servicios y permisos para modificar el proyecto previsto en el reglamento de propiedad horizontal, los PROMETIENTES COMPRADORES buscaron postergar los pagos, apelando a todo tipo de excusas falaces, en claro perjuicio de DAVIVIENDA.

2.1.7.Ya al día siguiente, en comunicación del 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxxx xx xxx XXXXXXXXXXXX COMPRADORES, el señor XXXXXXXXX XXXXXXX, sin mencionar las falaces escusas comentadas, tan solo solicitó nuevamente modificar los plazos pactados para el pago de los contados pendientes, en los siguientes términos:

“Dra. Xxx Xxxxxx, por medio de la presente le solicitamos su colaboración para establecer unas nuevas fechas para el pago del saldo correspondiente al inmueble BRP00-8295 así. La suma de MIL DOCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($1260.000.000) para el día 23 de octubre de

2015 correspondiente a la segunda cuota y la suma de MIL DOCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS (1260.000000) para el día 3 de diciembre de 2015, quedando de esta manera cancelada la totalidad del Lote.” (Anexo No. 1.19 de la Contestación de la Demanda)

2.1.8.A pesar de haberse presentado un claro e inexcusable incumplimiento, DAVIVIENDA, en evidente muestra de corrección y buena fe, y naturalmente ante la necesidad de preservar el negocio, accedió a elaborar el Xxxxxx Xx. 0, (Xxxxx Xx. 0 xx xx demanda) concediendo una prórroga para el pago del tercer y cuarto contado (cada uno por valor de $1.260.000.000), los cuales quedaron postergados para el día 23 de octubre y 3 de diciembre de ese mismo año respectivamente. Es de aclarar que este Otrosi, a pesar de tener fecha de 23 de septiembre de 2015, fue suscrito mucho después, pues fue enviado por la INMOBILIARIA GEMINIS el día 30 de Septiembre a los PROMETIENTES COMPRADORES para su firma, al 14 de octubre de 2015 no se había obtenido, pues inclusive en esa fecha la INMOBILIARIA GEMNINS requirió a los PROMETIENTES COMPRADORES para que lo suscribieran y poderlo remitir a DAVIVIENDA para su legalización, como según se desprende de las comunicaciones adjuntas a este escrito (Anexo No. 1.2.8 del presente libelo).

2.1.9. A pesar de haberse suscrito el OTROSI, los ahora CONVOCANTES tampoco realizaron los pagos programados en las nuevas fechas acordadas, arguyendo esta vez otra serie de pretextos infundados tales como la existencia de obras pendientes de la Constructora Pijao sobre el proyecto que ésta había construido en el lote vecino, Etapa I, que en realidad nada tenían que ver con DAVIVIENDA pero que los PROMETIENTES COMPRADORES pretendieron injustificadamente achacarle (Comunicaciones del Fecha Octubre 19 de Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Anexo No. 1.22 de la contestación de la demanda y comunicaciones de fechas 26 y 27 de Octubre

del mismo, que aporto con esta reforma, Anexo No. 1.2.9). Esos problemas, que reitero nada tenían que ver con mi mandante, fueron resultantes de la molestia de la copropiedad de la Etapa I frente al cambio de desarrollo que pretendían los PROMETIENTES COMPRADORES, que suponía ya no la continuación del proyecto original con una nueva etapa de 70 casas, sino un proyecto masivo mas de 400 apartamentos en altura.

2.1.10.Las convocantes para persistir en su incumplimiento, en el mes de Noviembre resolvieron lanzar la absurda teoría de que la oposición de la comunidad de la Etapa I constituía un vicio oculto! Tan pobre argumentación fue rebatida por la misma inmobiliaria quien resaltó que esas problemáticas no tenían nada que ver con la negociación, ni suponían vicio alguno del lote (Anexo No. 1.2.10. de este escrito)

0.0.00.Xx hecho, es evidente que de un lado, el acceso al predio por la Etapa I no tenía nada de oculto, que la ley consagra una servidumbre legal a favor de cualquier predio enclavado y que de repeso los artículos 7 y 36 del Reglamento de Propiedad Horizontal, establecían claramente la obligación de la Copropiedad de la Etapa I de respetar el desarrollo de las etapas subsiguientes e incluso el cambio del proyecto planeado.

0.0.00.Xx obstante, dado el afán de DAVIVIENDA de lograr enajenar el Inmueble por ser recibido en pago debía venderse en el término de 2 años de conformidad con el inciso 5 del numeral 6 del artículo 110 del EOSF, inclusive buscó colaborar promoviendo reuniones con LA CONSTRUCTORA PIJAO, y con el propietario de un lote, vecino por el cual los PROMETIENTES COMPRADORES pretendían obtener un nuevo acceso al predio.

2.1.13.Ya vencido el pazo para la firma del contrato prometido, en el mes de febrero de 2016 los PROMETIENTES COMPRADORES nuevamente solicitaron la concesión de un plazo adicional, arguyendo que tenían pendiente aún resolver cuestiones internas, solicitud a la que mi mandante no tuvo otra opción que acceder, en atención a la premura de vender el inmueble, según lo exigido por las normas legales que rigen su actividad. (Anexo No. 1.16 de la Contestación de la Demanda)

2.1.14. Así las cosas, los PROMETIENTES COMPRADORES lograron que DAVIVIENDA, confiando en su buena fe y desconociendo entonces las razones verdaderas que motivaban la conducta dilatoria de su contraparte negocial, postergara la fecha de la firma de la escritura de compraventa para el 29 de febrero de 2016, como se indica en la comunicación de fecha 8 de febrero de 2016

“Respecto a la firma del otrosí y teniendo en cuenta que ustedes solicitan un tiempo prudente para finiquitar unas operaciones internas me permito informar que hemos acordado con la inmobiliaria que se firme la escritura el próximo 00 xx xxxxxxx xx 0000” (Xxxxx Xx. 1.16 de la contestación de la demanda)

En el aludido plazo tampoco las ahora CONVOCANTES cumplieron, arguyendo nuevas excusas baladíes e inadmisibles. Incluso pretendieron que DAVIVIENDA tenía la obligación de reforzar las vías de acceso existentes en el lote vecino en el que estaba construida la Etapa I para poder desarrollar su ambicionado proyecto y no contentos con todas las fútiles excusas alegadas hasta el momento decidieron argüir que el CONTRATO DE PROMESA que habían recibido seis meses

antes contenía una cláusula que no correspondía a lo pactado y había sido alterado por la Inmobiliaria. Esta inadmisible alegación no es mas que una nueva y torticera excusa para no cumplir, basada en la diferencia en entre un texto preaprobado y el texto final de la promesa, que en todo caso no es imputable a mi mandante quedó desvirtuada en la contestación de la reforma de la demanda hechos cuarto a siete a los que me remito.

4.1. Nuevamente DAVIVIENDA, ante la ya prolongada espera y dada la urgencia por levantar las provisiones contables derivadas de no haber logrado enajenar el lote, como es su obligación requirió por última vez a los PROMETIENTES COMPRADORES el 15 xx xxxxx de 2016, y una vez más, en ejercicio de su buena fe y probidad, las conminó a pagar las cuotas adeudadas y firmar la escritura el día 31 xx xxxxx de 2016. Señala la comunicación remitida en dicha fecha:

"Teniendo en cuenta que la oferta presentada por ustedes está por cumplir un año de su aprobación, es necesario definir una fecha de la continuidad o no del negocio. Durante este tiempo tanto el Banco Davivienda como la Inmobiliaria Géminis, la cual fue asignada por el Banco para perfeccionar la operación (…). Por lo anterior, es necesario cancelar la totalidad del precio del bien y firmar la escritura a más tardar el 31 xx xxxxx de 2016 (...)" (Anexo No.1.17 de la Contestación de la Demanda)

2.1.15.Los PROMETIENTES COMPRADORES así mismo, incumplieron con su obligación de concurrir a otorgar la escritura pública de compraventa en la fecha pactada, conforme a lo acordado en la cláusula Quinta del Otrosí del contrato de promesa de compraventa según la cual:

“EL PROMITENTE VENDEDOR y EL (LA)(LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR(A)(ES) se obligan a

otorgar la correspondiente escritura de compraventa el día 03 de diciembre de 2015 a las 3:00 pm en la Notaría 29 … de la ciudad de Bogotá”.

2.2. Tampoco concurrieron a la firma de la escritura en la última fecha en la que fueron conminadas por DAVIVIENDA esto es, a más tardar el 00 xx xxxxx xx 0000 x xx xxxx persiste hasta la fecha.

2.3. DAVIVIENDA no concurrió a suscribir la escritura pública en las anteriores oportunidades, con plena justificación, por cuanto no había recibido el pago del precio previsto en la cláusula Cuarta del CONTRATO DE PROMESA y habían manifestado no estar dispuestas a realizar los pagos pendientes. Mal podría mi poderdante concurrir a transferir el dominio cuando a pesar de las múltiples oportunidades los PROMETIENTES COMPRADORES NO habían cumplido con el pago de las sumas acordadas como precio del bien.

2.4. Los incumplimientos de los PROMETIENTES COMPRADORES hicieron que la negociación se dilatara indefinidamente en detrimento del patrimonio de mi representada, y que hasta la fecha no se haya llegado a concretar la compraventa.

2.5. Como consecuencia de la actitud abusiva y la demora injustificada de los PROMETIENTES COMPRADORES mi mandante no ha podido enajenar el predio y ha dejado de colocar los recursos en su objeto social cual es el de otorgar créditos.

3. HECHOS RELATIVOS A LOS OFRECIMIENTOS DE DAVIVIENDA DE ACORDAR SOLUCIONES AMIGABLES RECHAZADOS POR LAS DEMANDADAS EN RECONVENCIÓN:

3.1. Además de los innumerables plazos a los que fue inducida mi representada con dilaciones y engaños de todo tipo por parte de los PROMETIENTES COMPRADORES, el día 29 xx xxxxx de 2016 DAVIVIENDA, aun confiando en la intención de las mismas de querer cumplir con la promesa de compraventa, y dado que estas, supuestamente requerían tiempo para concretar las diligencias que venían realizando con la CONSTRUCTORA PIJAO (Ingeniero Xxxxxx) y con el propietario de un lote vecino, les planteo entonces finiquitar el negocio el día 30 xx Xxxxx, fuese cumpliéndolo lo resolviéndolo.

3.2. En efecto, propuso que, si tales gestiones fracasaban, el CONTRATO DE PROMESA se diera por terminado por mutuo acuerdo vía transacción y sin penalizaciones. Sin embargo, este ofrecimiento tampoco fue aceptado por los PROMETIENTES COMPRADORES, lo que claramente demuestra una posición contradictoria, abusiva y acomodaticia en desmedro de su contraparte, con la única finalidad de alargar la negociación y sacar partido de la situación.

3.3. Ante tal situación, el día 31 xx xxxx de 2016 DAVIVIENDA citó a las DEMANDADAS EN RECONVENCIÓN a una audiencia de conciliación para proponer que se acordase, nuevamente sin penalidades aunque (con sobrada razón hubieren podido cobrarse), reconocer un mutuo disenso, proponiendo incluso renunciar a las arras que tenía a su favor.

3.4. Esta vía de solución con la cual nuevamente se pretendía deshacer el negocio también fracasó, por la oposición de los PROMETIENTES COMPRADORES según constancia de no acuerdo de fecha 2 junio de 2016 (Anexo No. 1.20 de la contestación de la demanda),

3.5. Durante más de un año EN UNA ACTITUD CLARAMENTE ABUSIVA LOS PROMETIENTES COMPRADORES se rehusaron a cumplir el CONTRATO PROMESA y a pesar de sus incumplimientos también se rehusaron a resolver el contrato, según lo pactado. Ello constituye una nueva violación del CONTRATO DE PROMESA, pues a lo que se obligaron las partes, ante un eventual incumplimiento o incluso ante un retracto, fue a resolver el contrato de modo expedito, con pérdida de las arras para el contratante incumplido o arrepentido. En efecto en la cláusula SEPTIMA del CONTRATO DE PROMESA las partes acordaron lo siguiente:

“SÉPTIMA. – ARRAS: Las partes acuerdan como Arras del presente contrato una suma equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del precio pactado. (…)

3.6. Así , en clara contravención de lo pactado y en reprochable abuso de la posición adquirida como PROMETIENTES COMPRADORES, la cual les otorgaba el derecho a comprar el lote prometido, y por tanto imposibilitaba a DAVIVIENDA para venderlo a otros clientes, crearon una situación de indefinición en la que ni han comprado el inmueble, ni han pagado el precio a fin de

que DAVIVIENDA hubiese podido invertir los recursos en su negocio bancario, ni han permitido tampoco que la misma movilice el inmueble mediante su venta a terceros.

3.7. Vistos ya los hechos en perspectiva, es evidente que lo único que pretendían los PROMETIENTES COMPRADORES era alargar los plazos a ver si lograban enmendar sus errores al celebrar el CONTRATO DE PROMESA, y obtener autorizaciones para el supuesto Megaproyecto que pretendían realizar, y si no lo lograban, como en efecto no lo lograron, buscar de modo torticero la posibilidad de obtener de DAVIVIENDA el enriquecimiento que esperaban de su imaginario proyecto, que es justamente lo que pretendieron al presentar la demanda que ha dado lugar a este proceso arbitral, en clara muestra de “abuso del derecho en el ámbito contractual”, tal como lo ha perfilado la jurisprudencia.

5. HECHOS RELATIVOS A LA ACTUACIÓN DE DAVIVIENDA

5.1. Mi representada ha estado presta a cumplir las únicas obligaciones a su cargo surgidas del contrato a saber:

a) trasferir mediante escritura pública el dominio del inmueble prometido (cláusulas primera y tercera), en las mismas condiciones en que lo recibió en dación en pago (parágrafo séptimo, cláusula primera que consta en el contrato), con todas sus anexidades, usos y mejoras y libre de limitaciones de dominio (parágrafo segundo, cláusula primera y cláusula tercera), al día en el pago de impuestos y servicios públicos (cláusula tercera),

b) entregar materialmente el inmueble en el estado que declararon conocer los PROMETIENTES COMPRADORES (parágrafo tercero cláusula primera y cláusula sexta) y

c) entregar la documentación y ceder los permisos y licencias que le había transferido a su turno la sociedad PIJAO GRUPO DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS S.A (parágrafo cuarto, clausula primera)

d) Y aceptando en gracia de discusión el texto del parágrafo 7 de la cláusula primera que quiere hacer valer la PARTE CONVOCANTE (y que mi mandante no aceptó) entregar el inmueble: “completamente libre de compromisos obligacionales, obligaciones pecuniarias, obras o servicios públicos para con el condominio SABANA PIJAO fase (…)

5.2. DAVIVIENDA colaboró en todo lo que estuvo a su alcance, aun cuando las problemáticas alegadas por las ahora CONVOCANTES eran completamente ajenos a sus compromisos obligacionales.

6. EL GRAVE PERJUICIO QUE SUFRIÓ DAVIVIENDA POR LA ACTUACIÓN ABUSIVA DE LOS PROMETIENTES COMPRADORES

6.1. Los PROMETIENTES COMPRADORES como se ha visto, presentaron todo tipo de excusas para no cumplir con el contrato, pero al mismo tiempo mantuvieron atada a mi mandante indefinidamente pretendiendo obtener provecho injustificado de su propio incumplimiento.

6.2. En realidad lo que muestran los hechos es que los PROMETIENTES COMPRADORES después de celebrar el contrato, encontraron tropiezos para obtener la autorización de las entidades de servicios públicos a fin de desarrollar un proyecto de mayores proporciones al que estaba planeado en el Lote prometido, tal como lo incluso lo declararon en comunicaciones de fechas 28, 29 y 30 de septiembre de 2015 (Anexo 1.2.8 de este libelo). Tanto es así, que pretendieron tergiversar el negocio con confusas comunicaciones en las que arguyeron haber obtenido de un ingeniero de DAVIVIENDA autorización para supeditar el negocio a la obtención de tales permisos (ver hecho 2.1.3, 2.1.4 y 2.1.5). Ante el fracaso de tal argumento mutaron sus disculpas a la existencia de supuestas deficiencias en la vía de acceso ubicada en la etapa I del Conjunto y por último a alegar una alteración del CONTRATO DE PROMESA.

6.3. Sin embargo la raíz del problema, esto es la ausencia de disponibilidad de agua para desarrollar el Megaproyecto ambicionado, se hizo mas que evidente para los PROMETIENTES COMRPADORES en enero de 2016 cuando el Municipio de Madrid aplazó indefinidamente el otorgamiento del servicio de agua para la construcción de su anhelado gran proyecto. Así consta en la comunicación de fecha 28 de diciembre de 2015 recibida el 12 de Enero de 2016 por quien fue designado por las CONVOCANTES como representante ante la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid para la realización de los trámites pertinentes, arquitecto Xxxxxx Xxxx Xxxxxx (Anexo No. 1.25 de la Contestación a la Demanda).

6.4. Es de anotar que para la realización de esta consulta ante la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid las CONVOCANTES solicitaron autorización a Davivienda, después de la firma del CONTRATO DE PROMESA, lo que evidencia que se comprometieron desconociendo si era posible obtener servicios para adelantar el gran proyecto que ansiaban construir.

6.5. Sin embargo y a pesar de conocer del aplazamiento, continuaron dilatando el cumplimiento del contrato o su resolución.

6.6. En medio de su demora acaeció un hecho de suprema gravedad, que mi mandante solo vino a conocer ya preparándose para la defensa en este arbitraje: El día 20 xx xxxxx de 2016, la Secretaría de Desarrollo Urbanístico y de Vivienda del Municipio de Madrid, en acatamiento de una orden judicial, suspendió indefinidamente el otorgamiento de licencias de construcción por los problemas de agua en el municipio. En efecto, expidió la circular XXXX Xx. 000/0000, mediante la cual informó a “Proyectistas y comunidad en general”:

“…teniendo en cuenta la audiencia de verificación de cumplimiento dentro del proceso No. A.P. 2001 – 00479 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN 4 SUBSECCIÓN B,

el Despacho de la Honorable Magistrada ordenó: “Primero ORDÉNESE al señor alcalde del Municipio de Madrid, SUSPENDER la concesión de licencias de urbanismo y de construcción hasta tanto los mismos urbanizadores, el municipio, el Gobierno Departamental, el Gobierno Nacional, apropien y suministren los recursos con destino a los diseños y ejecución de los contratos para la construcción de las obras a las que se ha hecho alusión anteriormente…” En consecuencia de lo dispuesto por la Honorable Magistrada, esta secretaría suspende temporalmente las radicaciones de solicitudes de licencias de construcción…”

6.7. Esta restricción tan solo fue levantada el 24 xx xxxxx de 2017, por medio de Auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 4, Subsección B, dentro de la Acción Popular 2001- 00479, según información suministrada por las propias Convocantes al responder la demanda de reconvención (Anexo No. 1.2.11 de este libelo).

6.8. Lo anterior pone de presente la mala fe de las DEMANDADAS EN RECONVENCIÓN, que se han negado a cumplir el contrato, pero a la vez, seguramente a la espera del levantamiento de tal restricción, también se han opuesto a su resolución, en claro desmedro de los intereses de mi mandante y en xxxxxx abuso de su posición contractual, tratando además de trasladar a mi mandante la responsabilidad por su propia grave negligencia.

6.9. Tal actuación corresponde justamente a lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “Abuso del Derecho en Materia Contractual:

“El deber jurídico de no excederse en el ejercicio de un derecho subjetivo, de evitar su empleo de manera antisocial o inmoral o que contradiga la finalidad socioeconómica que dicha potestad tiene, es parte integrante de toda situación jurídica (…)su sustancia es por lo tanto la de un deber genérico que toma pie en el principio general de derecho prohibitivo del abuso en cualquiera de sus modalidades y al cual, (…)jamás puede serle extraña la materia contractual pues esta noción moral (…) hoy se la utiliza también para controlar el goce y ejercicio de los derechos derivados de los contratos a fin de que este ejercicio no sea ilícito o ilegítimo e impedir así que los contratantes se sirvan de los derechos que los contratos crean con una finalidad distinta de aquella para la cual estos fueron pactados….”

6.10. Sube de punto el abuso cuando los PROMETIENTES COMPRADORES para culminar su ilícito anhelo, han resuelto afirmar que el predio prometido en venta se valorizó debido a que obtuvieron permisos para aumentar la edificabilidad del predio lo cual es absolutamente falso.

6.11. En efecto, lo único que los PROMETIENTES COMPRADORES realizaron fue una consulta sobre las normas legales vigentes en materia de urbanismo (que no han tenido cambio alguno desde 2011), otra sobre de disponibilidad de agua, que como se ha demostrado les fue negada y un supuesto “trámite de viabilidad urbanística”.

6.12. . Consultada la Alcaldía de Madrid Cundinamarca, sobre el particular informó que:

“Tras revisar las bases de datos de licencias urbanísticas otorgadas entre el año 2013 a la fecha actual en relación al predio objeto de consulta, le informo que no se encuentra registro de aprobación de licencia de urbanización alguna.” (Anexo No. 1.2.4 de este libelo)

6.13. De otra parte, DAVIVIENDA elevó consulta ante la Alcaldía sobre el alcance del trámite de “viabilidad urbanística” que dicen haber realizado las CONVOCANTES. ante la Alcaldía de Madrid, para precisar: (i) en que consiste tal trámite, (ii) cual es la normatividad que lo regula,

(iii) los requisitos necesarios para su estudio y trámite y (iv) los derechos que confiere al solicitante. (Anexo No. 1.2.12 de este escrito)

6.14. La Alcaldía escaló la consulta ante la Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y el Ministerio respondió el 19 xx Xxxx de 2017:

“(…) se hace necesario indicar que, en el marco normativo vigente en materia urbanística, no existe el concepto de viabilidad urbanística como trámite específico.” (Anexo No. 1.2.5 de este escrito)

6.15. Queda demostrado así la supina falsedad de las que las afirmaciones de las CONVOCANTES contenidas en los hechos 18 y 19 de la reforma de la demanda según las cuales:

“(…) gracias a las gestiones adelantadas por mis poderdantes el inmueble pasó de tener una edificabilidad de 72 unidades de vivienda en dos pisos a una nueva edificabilidad que permite la construcción de 240 viviendas por hectárea lo cual incrementó sustancialmente el valor del bien inmueble”

“como resultado de las múltiples gestiones adelantas por mis poderdantes (…) la Secretaria de desarrollo urbanístico de Madrid, dio viabilidad para que en dicho lote se pudiera edificar y construir 240 unidades por hectárea”

6.16. No hubo ningún incremento en la edificabilidad del predio. El Acuerdo 007 de 2012 y las Resoluciones 337 de 2011 y 206 del 28 xx Xxxxx de 2013, como consta en el Certificado de la Alcaldía de Madrid (Anexo No. 7 de la demanda) permitían desde entonces una densidad de 240 unidades por hectárea, lo que no garantiza ningún derecho a obtener licencia para la construcción de esta cantidad de viviendas, puesto que esto depende de otros factores tales como la disponibilidad de servicios públicos, que solamente quedan garantizados con el otorgamiento de una licencia. Otra cosa es que CONSTRUCTORA PIJAO decidió diseñar un proyecto de estrato alto en baja densidad y por ello el reglamento de propiedad horizontal solo contempla en la ETAPA II FASE 2 la construcción de 70 casas. No hubo tampoco ninguna aprobación de la Secretaría de Madrid para la modificación de tal proyecto, no se expidió ninguna licencia de construcción que modificara la que obtuvo la CONSTRUCTORA PIJAO, y la supuesta “viabilidad urbanística” que dicen haber obtenido los PROMETIENTES COMPRADORES no fue sino una petición que la Alcaldía nunca respondió y que además no corresponde a ningún trámite contemplado en las normas urbanísticas.

6.17. Lo anterior, demuestra claramente que el actuar de las CONVOCANTES en este negocio e incluso en este trámite arbitral, ha sido deshonesto, contrario a la buena fe, artificioso y tendiente a confundir, para eludir sus responsabilidades y tratar de obtener beneficios ilícitos aduciendo perjuicios inexistentes basados en tergiversaciones de la realidad.

6.18. Finalmente, como las CONVOCADAS EN RECONVENCIÓN tampoco han querido resolver el contrato, mi mandante ante su incumplimiento está habilitada para pedir su cumplimiento forzado o para pedir su resolución, junto con las arras pactadas, amén de los perjuicios derivados del abuso del derecho que refulge claramente en su actuación”5.

b. PRETENSIONES. La demandante en reconvención solicita al Tribunal realizar las siguientes declaraciones y condenas:

5 Reforma de la demanda de reconvención. Folios 311 al 356 del Cuaderno Principal 2.

“A. DECLARACIONES PRINCIPALES:

PRIMERA: Que el BANCO DAVIVIENDA aceptó oferta de compra de GRUPO PROINSE

S.A.S. sobre el XXXX XX XXXXX XXXX 0 xxx XXXXXXXXXX XXXXXX PIJAO PH, ubicado en el Municipio de MADRID, el cual se comprometió a vender, con lo que surgió entre las partes un CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA.

SEGUNDA: Que GRUPO PROINSE S.A.S cedió su posición contractual a LOTES Y PROYECTOS S.A.S, CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX y la sociedad INTEGRACIONES E INVERSIONES

INMOBILIARIAS S.A.S. con la aceptación de BANCO DAVIVIENDA como contratante cedido.

TERCERA: Que entre LOTES Y PROYECTOS S.A.S, CONSTRUCTORA XXXXXXX XXXXXX Y COMPAÑIA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX y la sociedad INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S. obrando como PROMETIENTES

COMPRADORES y de otro EL BANCO DAVIVIENDA, se suscribió el documento denominado “CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA LOTE CONTADO 00-8295”,

contentivo de las condiciones del negocio acordadas entre dichas partes.

CUARTA : Que el mencionado contrato de PROMESA DE COMRAVENTA, contenido en el documento indicado en el numeral anterior es válido y eficaz.

QUINTA: Que LAS PROMETIENTES COMPRADORAS incurrieron en xxxx en el pago de las cuotas del precio acordadas en el CONTRATO DE PROMESA indicado en los numerales anteriores.

SEXTA: Que LAS PROMETIENTES COMPRADORAS se encuentran en xxxx en la obligación de suscribir el contrato de compraventa prometido.

SEPTIMA: Que DAVIVIENDA no está en xxxx en la obligación de suscribir la Escritura Pública de Compraventa acordada en la PROMESA DE COMPRAVENTA hasta tanto LAS PROMETIENTES COMPRADORAS, a su turno cumplan con su obligación vencida de pagar el precio acordado.

OCTAVA: Que dado que las PROMETIENTES COMPRADORAS incumplidas se han opuesto al cumplimiento del contrato y a su resolución en la forma pactada en el mismo, el BANCO DAVIVIENDA tiene derecho a exigir su cumplimiento forzado junto con la indemnización de perjuicios derivada de la xxxx, incluyendo el pago del mayor valor que por valorización ha adquirido el inmueble prometido durante la xxxx.

En consecuencia, solicito al Tribunal proferir las siguientes CONDENAS PRINCIPALES:

PRIMERA: Condenar a LOTES Y PROYECTOS S.A.S, CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX y a

INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S. de modo solidario a pagar a mi mandante la suma de DOS MIL QUINIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE

($2.520.000.000) correspondiente a la parte no pagada del precio pactado en los literales c) y d), de la cláusula cuarta del CONTRATO DE PROMESA, dentro de los cinco

(5) días hábiles siguientes a la ejecutoria xxx Xxxxx que ponga fin al trámite arbitral.

SEGUNDA: Ordenar a LOTES Y PROYECTOS S.A.S, CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX y a

INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S. suscribir la escritura pública de compraventa para dar cumplimiento al CONTRATO DE PROMESA, dentro de los seis (6) días hábiles siguientes a la ejecutoria xxx Xxxxx que ponga fin al trámite arbitral, en la Notaría pactada en la cláusula quinta del CONTRATO DE PROMESA y a la hora allí indicada.

TERCERA: Condenar a LOTES Y PROYECTOS S.A.S, CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX y a

INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S. de modo solidario a pagar a mi mandante los siguientes perjuicios derivados de la xxxx a saber:

a) Los rendimientos dejados de percibir por DAVIVIENDA calculados con base en el ROE y que hubiera podido obtener sobre el saldo impagado del precio indicado en la PRETENSIÓN PRIMERA, desde la fecha en que los pagos debieron realizarse, hasta la fecha en que se produzca su cancelación efectiva. Tales rendimientos ascienden a la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y SEISMIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($667´076.351,oo) a la fecha de presentación de esta reforma.

b) El valor de los impuestos prediales causados y pagados sobre el lote durante la xxxx de LOS PROMETIENTES COMPRADORES, junto con la actualización monetaria y los intereses legales, desde la fecha de pago efectuada por DAVIVIENDA, los cuales equivalen a CIENTO VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($129.905.877,00).

CUARTA: Condenar a las sociedades LOTES Y PROYECTOS S.A.S, CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX y la sociedad INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S. de modo

solidario a pagar a mi mandate la valorización que ha tenido el lote por la evolución de los precios xx xxxxxxx durante la xxxx del deudor hasta la fecha en la cual se perfeccione el contrato de compraventa la cual asciende a QUINIENTOS DOCE MILLONES DE PESOS ($512´000.000).

QUINTA: Condenar a las sociedades LOTES Y PROYECTOS S.A.S, CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX y la sociedad INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S. de modo

solidario a pagar a mi mandate las costas que genere el presente proceso.

B. DECLARACIONES Y CONDENAS SUBSIDIARIAS:

En el evento de no prosperar las anteriores, solicito al Tribunal de modo subsidiario:

I. Declarar las pretensiones declarativas principales PRIMERA A SÉPTIMA:

II. Proferir, EN SUBSIDIO DE LA PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL, la siguiente:

OCTAVA: Declarar que las PROMETIENTES COMPRADORAS han incumplido y se han opuesto a la resolución del contrato de PROMESA DE COMPRAVENTA en la forma pactada en el mismo y que por ende mi mandante tiene derecho a solicitar que se declare la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.

III. Proferir las siguientes declaraciones adicionales a las ocho anteriores:

NOVENA: Declarar que el CONTRATO DE PROMESA se resolvió como lo prevé la cláusula SEPTIMA debido al incumplimiento de los PROMETIENTES COMPRADORES en sus obligaciones contractuales de pagar el precio y suscribir de la escritura de compraventa y que en consecuencia perdieron las arras pactadas.

DECIMA: Declarar que las PROMETIENTES COMPRADORAS al oponerse injustificadamente a la resolución oportuna “y sin necesidad de declaración judicial

ni privada”, incumplieron lo pactado en la cláusula SEPTIMA del CONTRATO DE PROMESA

En subsidio de la anterior:

DECIMA SUBSIDIARIA: declarar que las DEMANDADAS EN RECONVENCIÓN abusaron de su posición adquirida como PROMETIENTES COMPRADORES, la cual les otorgaba el derecho a comprar el lote prometido.

DECIMA PRIMERA: Declarar que con el incumplimiento de la CLÁUSULA SEPTIMA del CONTRATO DE PROMESA , o su dilación abusiva, LAS PROMETIENTES COMPRADORAS

impidieron a DAVIVIENDA movilizar el Bien Recibido en Pago objeto de tal contrato con lo cual CAUSARON PERJUICIOS a mi mandante los cuales están obligadas a indemnizar.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicito al tribunal proferir las siguientes CONDENAS SUBSIDIARIAS:

PRIMERA: Condenar a LOTES Y PROYECTOS S.A.S, CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX y a

INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S. de modo solidario a perder la suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($360.000.000)

correspondiente al valor pactado como arras en la cláusula séptima del “CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA LOTE CONTADO 00-8295”, dado el incumplimiento de sus obligaciones de pagar el precio y suscribir el contrato prometido.

SEGUNDA: Condenar a las PROMETIENTES COMPRADORAS a pagar los perjuicios que causaron a DAVIVIENDA, según las pretensiones DECIMA o DECIMA SUBSIDIARIA Y DECIMA PRIMERA, correspondientes a los rendimientos dejados de percibir por DAVIVIENDA (XXX) y que hubiera podido obtener si el contrato se hubiera resuelto oportunamente, liberando a DAVIVIENDA para vender el inmueble, rendimientos que deben pagarse desde el 4 xx xxxxx de 2016 esto es tres meses después de la fecha en que el CONTRATO DE PROMESA ha debido resolverse y hasta que se declare la resolución del mismo. Estos rendimientos equivalen a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS DIEZ Y OCHO MIL QUINIENTOS DIEZ Y OCHO PESOS

($537´518.518,oo) a la fecha de presentación de esta reforma.

solidario a pagar a mi mandate las costas que genere el presente proceso.”6.

c. JURAMENTO ESTIMATORIO.

Bajo la gravedad del juramento, la demandante en reconvención estimó las siguientes sumas pretendidas:

Condenas Principales:

A título de daño emergente como consecuencia de la xxxx de la parte demandada en reconvención: ciento veintinueve millones novecientos cinco mil ochocientos setenta y siete pesos ($129.905.877,00)

A título de lucro cesante como consecuencia de la xxxx de la parte demandada en reconvención: mil ciento sesenta y nueve millones setenta y seis mil trescientos cincuenta y un pesos ( $1.179´076.351,00)

Condenas Subsidiarias:

Pretensión de condena primera subsidiaria: trescientos sesenta millones de pesos m/cte ($360.000.000), equivalente a las arras pactadas.

Pretensión segunda de condena subsidiaria a título de lucro cesante, correspondiente a los perjuicios causados a DAVIVIENDA por la dilación en resolver el contrato prometido:

6 Reforma de la demanda de reconvención. Folios 311 al 356 del Cuaderno Principal 2.

quinientos treinta y siete millones quinientos diez y ocho mil quinientos diez y ocho pesos ($537´518.518).

iv) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

La demandada en reconvención se opuso al juramento estimatorio así como a todas las pretensiones formuladas por Davivienda y presentó las siguientes excepciones de mérito:

A. “CONFESIÓN DE DAVIVIENDA SOBRE EL INCUMPLIMIENTO Y ADULTERACIÓN DEL CONTRATO

B. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

C. LA FRUSTACIÓN DEL CONTRATO SÓLO ES IMPUTABLE A BANCO DAVIVIENDA

D. BUENA FE Y ACTOS PROPIOS

E. PETICIONES ANITJURÍDICAS Y ARBITRARIAS

F. RESTITUCIÓN DE LOS VALORES PAGADOS A BANCO DAVIVIENDA Y COMPENSACIÓN

G. INEXISTENCIA DE PERJUICIOS

H. GENÉRICA”7

5. PRESUPUESTOS PROCESALES

Considerando los antecedentes ya reseñados el Tribunal encuentra que la litis fue trabada en debida forma, que se verificó la existencia y capacidad de las partes así como su adecuada representación, se constató que la controversia fue presentada en debida forma y la naturaleza del asunto en cuestión es de carácter disponible para las partes.

El Tribunal encuentra que no se pretermitieron oportunidades para que las Partes ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Por el contrario, se respetaron los derechos de las partes y sus apoderados y se realizaron todas las notificaciones y traslados en debida forma.

Adicionalmente, el Tribunal observa que no existen nulidades procesales que ameriten abstenerse de producir un pronunciamiento de fondo, y que aquellas nulidades que eventualmente hubieran podido existir no fueron reclamadas oportunamente por las partes por lo que se encontrarían saneadas. De esta manera, dando cumplimiento al artículo 132 del Código General del Proceso, queda efectuado el control de legalidad sin

7 Contestación de la demanda de reconvención reformada. Folios 371 al 409 del Cuaderno Principal 2.

que exista tacha alguna contra el procedimiento, por lo cual, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre el fondo de la controversia previas las siguientes consideraciones.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

El Tribunal procede a continuación a estudiar el fondo de la controversia planteada por las partes, para lo cual dividirá su estudio en dos partes: la primera de ellas, relativa a las pretensiones de la demanda reformada y la segunda, relacionada con las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención.

A. LA DEMANDA

1. Excepción de “Falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre responsabilidad precontractual – extracontractual” y subsidiaria de “Ausencia de Responsabilidad Precontractual”

El Tribunal abordará en primer lugar el análisis de estas excepciones, formuladas contra las pretensiones principales y contra las primeras y segundas subsidiarias de la demanda de los convocantes, por encontrarlo fundamental para el examen subsiguiente de las pretensiones y defensas del litigio, en cuanto cuestionan la competencia del Tribunal para conocer y decidir todas ellas.

La primera pretensión principal de la demanda y primera subsidiaria, de idéntico tenor, están enunciadas en los siguientes términos:

“PRIMERA: Que se declare que el BANCO DAVIVIENDA indujo la ruptura contractual al haber obrado de mala fe en el periodo precontractual, en perjuicio de mis poderdantes durante la celebración, desarrollo y terminación del contrato de promesa.”

En sustento de las excepciones propuestas dice la convocada que las pretensiones de la demanda, referidas a eventos anteriores a la celebración del contrato, están gobernadas bajo las reglas de la responsabilidad precontractual o extracontractual, caso en el cual el Tribunal no sería competente puesto que la habilitación de la competencia del Tribunal, derivada del pacto arbitral, se circunscribe a los conflictos en relación con el contrato en el cual se acuerda, esto es, a los originados en la etapa contractual.

Agrega que las pretensiones principales, primeras subsidiarias y segundas subsidiarias de la demanda, están presentadas como precontractuales sin que haya sido planteado el incumplimiento del contrato y, por ende, tampoco la responsabilidad contractual que es el ámbito de competencia del Tribunal.

Concluye que, si la competencia solo puede estar referida a los eventos de responsabilidad contractual, el Tribunal no podrá pronunciarse sobre las pretensiones cuyo sustrato corresponda a hechos ocurridos en la etapa previa a la celebración del contrato o que no desemboquen en ella.

De manera subsidiaria propone la excepción de AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL, respecto de la cual aduce que las pretensiones están planteadas de manera contradictoria puesto que, si lo que se pretende es que se declare la responsabilidad precontractual, es imposible afirmar al propio tiempo que el contrato se desarrolló y ejecutó, puesto que la responsabilidad precontractual se sujeta a actuaciones previas a la celebración del contrato y no a su ejecución, desarrollo y terminación.

Que las declaraciones basadas en la ausencia de buena fe de DAVIVIENDA en la etapa precontractual, deben ser rechazadas por cuanto “se afincan en figuras que no están consagradas en la ley o no tienen consecuencias jurídicas” y porque no corresponden a

ninguna de las soluciones legales respecto de las vicisitudes que se pueden presentar en un contrato y que impidan su ejecución.

Dice que, en efecto, lo pedido no corresponde ni puede corresponder a la llamada culpa in contrahendo por rompimiento de las negociaciones previas al contrato, toda vez que este se celebró; tampoco a la inexistencia jurídica del contrato por falta de uno de los requisitos esenciales o a la nulidad relativa por error o dolo que haya viciado el consentimiento a su celebración, ni al incumplimiento del contrato que hubiese generado su resolución, porque nada de ello se pidió.

Para decidir lo relativo a estas excepciones el Tribunal presenta las siguientes consideraciones en relación con las defensas propuestas:

Empieza el Tribunal por analizar si los efectos de la conducta previa a la celebración del contrato se extienden a la esfera contractual luego de celebrado, en particular lo relativo a la observancia o no de la buena fe de los contratantes en ese período anterior.

Anota el Tribunal, en primer lugar, que la aplicación del principio general de la buena fe en la formación y ejecución de los actos jurídicos, está prevista normativamente en el régimen contractual del derecho privado.

La norma del artículo 863 del Código de Comercio señala que “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.”

A su vez, el artículo 871 establece que “Los contratos deberán celebrarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre y la equidad natural.”

En la etapa precontractual la buena fe se identifica, de un lado, con el deber de no interrumpir por culpa, de manera injusta, intempestiva, las negociaciones tendientes a la

celebración de un contrato. Es la llamada culpa in contrahendo de que trata el citado artículo 863 del Código de Comercio.

De otro lado, se identifica con el deber de obrar con corrección, lealtad y probidad particularmente en el suministro de la información sobre las condiciones del negocio que se proyecta celebrar, de manera tal que se garantice la satisfacción de los mutuos intereses, y en dar a conocer todo aquello que sea determinante del consentimiento de la otra parte y que esta última no esté en posibilidad de conocer sino por la información que la otra le proporcione.

Una vez celebrado, la ausencia de buena fe en la etapa previa puede proyectar sus efectos al campo contractual en cuanto haya incidido en la formación del contrato o repercuta en su cumplimiento o desarrollo.

En segundo lugar, ya en la etapa de ejecución del contrato, la aplicación del postulado de la buena fe está consagrada en el artículo 1603 del Código Civil, que señala que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.”

Antes de concertado el contrato, en la etapa de las negociaciones preliminares tendientes a celebrarlo, la responsabilidad que puede surgir es la precontractual, si no llegó a celebrarse el contrato proyectado por ausencia de buena fe exenta de culpa de las partes interesadas. Pero una vez celebrado el contrato la responsabilidad será la contractual, aún por circunstancias presentadas en la etapa previa a su formación, desde luego que por obvias razones esta habrá desaparecido ante el advenimiento del contrato, una vez quede perfeccionado.

De esta manera, la ausencia de buena fe en la etapa precontractual bien podría invocarse para la acción de perjuicios en esa etapa, x.xx. por frustración de las negociaciones

preparatorias de la realización del contrato que hubiera impedido su celebración, o para pedir la nulidad relativa por dolo como vicio del consentimiento una vez celebrado, como también para establecer la incidencia de esa conducta en la posterior ejecución del contrato. En este último caso para determinar y sancionar el daño que se hubiese producido con tal conducta, por violación del deber de obrar de buena fe que se ha entendido como integrador del contenido obligacional del contrato.

“…actuar de manera diversa de la buena fe exigida en la etapa preliminar es actuar abusivamente, es desconocer la finalidad de los tratos, es incurrir en la infracción de un deber secundario de conducta, es realizar un comportamiento de mala fe, incurrir en transgresión de un deber jurídico concreto, efectuar una contravención, cuya sanción específica es la indemnización de perjuicios, de llegar a ocasionarse un daño con tal comportamiento, que se encuadra en el ámbito típico de la responsabilidad contractual por originarse el daño como consecuencia de la violación de un deber jurídico concreto y que afecta el interés de confianza negativo de la otra parte”8

En opinión de un sector de la doctrina, “ciertos ilícitos precontractuales” pueden ser alegados a través de acciones propias de ese período o bien a través xx xxxxxxxx contractuales.

“En general, cuando existe contrato y la información que debía suministrarse y no se comunicó, se relaciona con circunstancias que van a determinar el incumplimiento de la prestación de quien calló, la otra parte va a poder optar por acciones propias del periodo precontractual o bien por los remedios del incumplimiento contractual.”9

En cualquier caso, lo relevante para determinar si el régimen de responsabilidad que aplica es el propio de la etapa precontractual o el del incumplimiento contractual, es examinar si existió o no el contrato.

La responsabilidad por culpa in contrahendo, referida a la conducta previa a la existencia de un contrato, consistente en transgredir el deber genérico de buena fe que debe presidir las

8 XXXXXX XXXXXXXXXXX, Xxxxx. Responsabilidad Civil. Tomo I. Ed. Temis, 2012. pág.122.

9 DE LA XXXX G, Xxxxx. La distribución del riesgo y la buena fe. A propósito del error, el dolo y los deberes precontractuales de información. Universidad Católica de Valparaíso. 2011. Pág. 119.

negociaciones encaminadas a su formación, estará comprendida en la esfera de la responsabilidad contractual si se celebra el contrato, por el influjo que tales conductas hubieran tenido en su celebración, como también por su repercusión en su posterior ejecución y desarrollo. La responsabilidad precontractual, en cambio, se referirá exclusivamente a la que nace por razón de esas mismas conductas, pero en la etapa anterior a la existencia de un contrato.

Así las cosas, se ha entendido que la culpa in contrahendo “podrá dar lugar tanto a una responsabilidad contractual como precontractual, dependiendo de si ha llegado a perfeccionarse o no un contrato válido.”10

Hay quienes opinan, incluso, que cuando se está en los tratos preliminares, aun cuando no existe propiamente un contrato, ya hay un vínculo que legitima al afectado a “accionar contractualmente” si se ha producido la trasgresión de la buena fe:

“Aunque no exista en puridad un contrato, (ya hay) una relación o un contacto social que incita a mirar el tema diferente de ser un asunto de responsabilidad extracontractual. Surge un vínculo, más allá del deber de abstención, cuya defraudación puede dar origen a una acción contractual.”11

La doctrina es uniforme acerca de que la buena fe contractual aplica tanto en el desarrollo de las negociaciones encaminadas a la formación del contrato, particularmente reflejado en el deber de información, como también en la ejecución de un contrato ya perfeccionado, mediante el cumplimiento de los que se han denominado deberes secundarios de conducta

10 XXXXXXXX G, Xxxxxxx. Tratado de Contratos, Tomo I, La formación del contrato: tratos preliminares. Tirant lo Xxxxxx. 2013. Pág. 754. “Se suele identificar la responsabilidad por culpa in contrahendo con la responsabilidad precontractual. Tal asimilación, sin embargo, conduce a equívocos, porque, al menos etimológicamente, estos conceptos no coinciden plenamente. La expresión responsabilidad por culpa in contrahendo pone el énfasis en la conducta antijurídica de la que dimana la responsabilidad. Se refiere a una acción u omisión dolosa o culposa que tiene lugar al contratar, es decir, al celebrar el contrato, y que consiste en una violación del genérico deber de buena fe que ha de presidir las negociaciones. El término responsabilidad precontractual, en cambio, destaca otro aspecto: que se trate de una responsabilidad que nace antes de que se celebre el contrato.

11 XXXXXXX, Xxxxxxx. El deber precontractual de información. Realidades y tendencias del derecho en el Siglo XXI: Tomo IV.

Editorial Temis. Vol. 1. 2010. Página 135

que vienen a “ampliar los deberes asumidos contractualmente por las partes para con ello realizar el interés contractual de la otra parte”.

“[L]os deberes secundarios de conducta no se presentan solamente en la ejecución del contrato, como complemento de las obligaciones nucleares, sino que tales deberes también adquieren una gran importancia en la etapa precontractual y en la etapa poscontractual, toda vez que con ellos, en el primer caso, se preparará adecuadamente el cumplimiento de los deberes de prestación, y, en el segundo, se producirá una ordenada y completa “liquidación” de los efectos que la relación contractual haya producido, incluso después de su “consumación.”12

Debe tenerse en cuenta, ciertamente, que la exigencia del deber de información no se ciñe al período de negociaciones previos al contrato, sino que se proyecta a la etapa contractual en aquellos casos en que la relación sea de tracto sucesivo13.

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que la vulneración del principio de la buena fe, sea en la etapa precontractual o en su ejecución y desarrollo, puede dar lugar a responsabilidad contractual y faculta al ofendido a pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos con la obligación de indemnizar los perjuicios causados.14

Así mismo, en criterio de la más reputada doctrina “…no obstante la validez del contrato, la deslealtad nociva en la fase anterior a su celebración puede vincular la responsabilidad del infractor. De esa suerte cuando no se alcanza a configurar el vicio (vicio incompleto), o la víctima prefiere la subsistencia de la operación, queda abierta la vía para demandar la sola indemnización de daños”.15

12 XXXXXXX R, Xxxxxx. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Vniversitas No. 108. 2004. Página 304.

13 XXXXXXXXX J, Xxxxxx Xxxxxxx. RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA. La relación médico –paciente. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Colección Ensayos No.8. Pontificia Universidad Javeriana.2006

14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de diciembre de 2001. En igual sentido, sentencia de

2 xx xxxxxx de 2001. Exp.6146

15 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx, Tratado de las Obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico Volumen I., Universidad Externado de Colombia, 2015. P.731

En el presente caso las partes celebraron el contrato de promesa de compraventa, objeto del presente litigio, sin que la parte convocante haya impugnado su validez, ni disputado su existencia, como tampoco ha pedido que se tenga por resuelto el contrato por incumplimiento de DAVIVIENDA.

De manera difusa se ha referido a que la infracción del deber de obrar de buena fe por parte del banco se dio tanto en el período precontractual como en el de ejecución del contrato; que en todo caso las repercusiones de la conducta de mala fe de DAVIVIENDA en el período de formación y estructuración del contrato se evidenciaron en su etapa de ejecución, haciendo inviable la finalidad de la promesa y generando perjuicios a los prometientes compradores lo cual se enmarca en la órbita de la responsabilidad contractual.

El enunciado de las pretensiones sobre este aspecto del litigio se contrae a que se declare que DAVIVIENDA obró de mala fe en la etapa precontractual lo cual indujo a la ruptura contractual en perjuicio de los convocantes, durante la celebración, desarrollo y terminación del contrato, y a que se condene a la parte convocada a indemnizar los perjuicios derivados de esa infracción.

Al margen de las inconsistencias que la parte convocada endilga a la formulación de las pretensiones de la demanda en este punto, observa el Tribunal que lo pretendido no se enmarca en el ámbito de la responsabilidad precontractual sino que se refiere, específicamente, a eventos que aunque se hubiesen dado en el período previo a la celebración del contrato, habrían incidido en su “celebración, desarrollo y terminación”, según los términos en que se enuncian las pretensiones principales y las primeras y segundas subsidiarias de la demanda de los convocantes, respecto de lo cual el Tribunal ya precisó que encuadran en la esfera de la responsabilidad contractual.

Dentro de ese alcance el Tribunal examinará lo que haya quedado probado acerca de la conducta de la convocada en la etapa previa a la celebración del contrato, su incidencia en la posterior ejecución contractual, los daños reclamados por los convocantes y lo hará en la órbita de la responsabilidad contractual toda vez que se encuentra ante la existencia de un

contrato de promesa de compraventa válidamente celebrado y dentro del ámbito de su competencia para decidir sobre las pretensiones en relación con el mismo.

Conforme a las consideraciones que anteceden, el Tribunal declarará infundada la excepción de FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL - EXTRACONTRACTUAL.

2. Sobre los hechos relativos a que “NO EXISTIÓ ETAPA PRECONTRACTUAL ENTRE DAVIVIENDA Y LOS CONVOCANTES”

El Tribunal examina a continuación si se hallan o no probados los hechos relativos a esta oposición de la convocada puesto que, si bien es cierto no fue planteada como excepción en la contestación de la demanda, el Tribunal podría llegar a reconocerla en el Laudo si la encuentra demostrada, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 282 del Código General del Proceso.16

Este examen lo hará preliminarmente para dilucidar lo relativo a las pretensiones principales de la demanda y primer grupo de subsidiarias planteadas por los convocantes, en cuanto atañen a la conducta de DAVIVIENDA en el período anterior a la promesa.

Dice DAVIVIENDA que no existió etapa precontractual entre DAVIVIENDA y los convocantes, pues, a su juicio, las tratativas previas a la celebración del contrato de promesa se llevaron a cabo con el GRUPO PROINSE (en adelante PROINSE), con quien finalmente se celebró mediante el cruce entre ellos de la oferta y aceptación.

Alude DAVIVIENDA a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que en el ámbito mercantil la promesa de contrato no está sometida a la solemnidad del artículo

16 Art.282: En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

1611 del Código Civil, numeral 3º, por lo cual se habría podido perfeccionar sin necesidad de hacerlo por escrito.

Anota que PROINSE presentó “oferta” de compra del lote el 14 xx xxxxx de 2015, contenida en el formato de “ACUERDO SEPARACIÓN DE BIENES RECIBIDOS EN PAGO Y/O ACTIVOS”, y

que dicho documento reunía, en su concepto, todos los requisitos del contrato de promesa, de manera tal que, al ser aceptada por DAVIVIENDA, el 21 xx xxxxx siguiente, habría quedado celebrado el contrato de promesa entre ellos.

Agrega que PROINSE posteriormente cedió su posición contractual a los convocantes, por lo cual, para cuando estos entraron en contacto con DAVIVIENDA, ya ostentaban la condición de prometientes compradores, como cesionarios de aquél.

Siendo esto así, la convocada afirma que no hubo negociaciones previas a la celebración del contrato entre DAVIVIENDA y los convocantes. Que no existió como tal una “etapa precontractual” entre ellos, puesto que el contrato ya se había acordado cuando DAVIVIENDA aprobó la cesión de la posición contractual de PROINSE en favor suyo. Señala que lo que se produjo después fue la discusión en torno a cláusulas accesorias del documento contentivo del contrato ya existente y el trámite de cambios propuestos por los convocantes a la minuta proforma de DAVIVIENDA.

Frente a estos argumentos, la parte convocante se opone diciendo que en efecto los prometientes compradores tomaron la posición negocial que tenía inicialmente PROINSE con DAVIVIENDA, consistente en haber hecho una simple “separación” más no una promesa de compraventa y que, en todo caso, para los fines de este proceso resulta irrelevante la vinculación que hubiera tenido inicialmente PROINSE con DAVIVIENDA, pues finalmente fueron los convocantes quienes negociaron y suscribieron el contrato de promesa objeto del litigio, desconociendo cualquier otro acuerdo previo que hubiera existido.

a. Hechos probados sobre este aspecto de la controversia

Encuentra el Tribunal que, en efecto, el denominado Grupo PROINSE SAS diligenció y firmó un formato de “ACUERDO SEPARACIÓN DE BIENES RECIBIDOS EN PAGO Y/O ACTIVOS”, el

14 xx xxxxx de 2015, en el cual expresaba estar “interesada en comprar el inmueble ubicado en Km 5 variante Madrid de la ciudad de Madrid de propiedad del Banco DAVIVIENDA” y ofreció la suma de $3.800.000.000 como precio de compra (Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 13).

Según ese mismo documento PROINSE se comprometía a entregar anticipadamente la cantidad de $350.000.000 a título de separación del bien, valor que a su vez se imputaría al precio de venta del inmueble.

Dicho documento preveía además que “mediante esta separación se obliga la empresa (PROINSE), con el Banco DAVIVIENDA a que dentro de los cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de esta comunicación se firme en nombre de la empresa la promesa de compraventa del inmueble y se consigne el dinero que se convenga”. (Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 13).

El 21 xx xxxxx siguiente, DAVIVIENDA envía a PROINSE la comunicación en la cual dice aceptar su “oferta” (Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 16), pero lo hace por un precio diferente y en condiciones distintas de las propuestas en el formato de “Separación”, por la suma de $3.600.000.000 y un primer pago de $360.000.000.

Observa el Tribunal que, en cualquier caso, estas circunstancias dan cuenta únicamente de un acuerdo entre PROINSE y DAVIVIENDA respecto del interés del primero de comprar el inmueble, un nuevo precio y forma de pago acordados y el compromiso mutuo de celebrar el respectivo contrato de promesa de venta en los 5 días hábiles siguientes al acuerdo de “separación”, pero en ningún caso habría configurado el contrato de promesa propiamente dicho.

Según el artículo 1611 del Código Civil, los requisitos de la promesa son:

“1a.) Que la promesa conste por escrito.

2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511, 1502 del Código Civil.

3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.

4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.”

Cuando se trata de promesa comercial de contrato, la jurisprudencia ha precisado que la solemnidad de constar por escrito no aplica17, pero en todo caso el acuerdo, aún el meramente consensual, debe versar sobre los elementos esenciales a esa clase de contrato.

Sobre la naturaleza de la promesa de compraventa es importante destacar que esta “genera esencial y exclusivamente la prestación de hacer consistente en la celebración futura, posterior y definitiva de la compraventa.”18 De ahí que el convenio respecto de cuándo se ha de celebrar el contrato que se promete, es elemento esencial. Si falta, no se entiende perfeccionado, como la expuesto la jurisprudencia:

“El contrato de promesa tiene una razón económica singular, cual es la de asegurar la confección de otro posterior, cuando las partes no desean o están impedidas para hacerlo de presente. Por eso no es fin sino instrumento que permite un negocio jurídico diferente, o, para mejor decir, es un contrato preparativo de orden general. De consiguiente, siendo aquella un antecedente indispensable de una convención futura, esta modalidad le da un carácter transitorio y temporal y se constituye en un factor esencial para su existencia. Desde luego los contratantes no pueden quedar vinculados por ella de manera intemporal, porque contradice sus efectos jurídicos que no son, de ninguna manera, indefinidos o perpetuos.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 0000: “tratándose como se trata de un contrato de promesa mercantil, distinto a la “promesa de constitución de sociedad” (art. 119 del C. de Comercio), su consensualidad implica que ella no exija “formalidades especiales”, y en particular los requisitos “dispuestos en los artículos 362 a 366 del Código de Comercio”, como lo entendió el Tribunal, porque eso supone confundir “la promesa de un contrato con el contrato mismo”.

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 xx xxxxx de 2004.

Lo cual obliga a deducir, por vía de doctrina, que no obstante la consensualidad de la promesa mercantil, ella indubitablemente debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, como un elemento constitutivo del instante o momento que es menester para ello y como medio certero para establecer el cuándo del cumplimiento de esa obligación de hacer, so pena de que no produzca efecto alguno (Art. 1501 del Código Civil).” 19

Observa el Tribunal, en primer lugar, que el acuerdo entre PROINSE y DAVIVIENDA no contiene los elementos para deducir de ahí la celebración del contrato de promesa de compraventa del lote entre ellos. Ni el documento de “SEPARACION” ni el de “aceptación” de DAVIVIENDA, los comprende.

Por el contrario, el documento de “separación” se refiere al compromiso que adquiría PROINSE de celebrar el contrato de promesa propiamente dicho, en el término de cinco (5) días subsiguientes, lo que hace evidente que aquel no era el mencionado contrato. (Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 13).

No se encuentra demostrado, en particular, que hubiese existido acuerdo entre PROINSE y DAVIVIENDA sobre el “plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato” (num.3º art.1611 C.C.).

Existe tan solo un documento (Informe Adalid, Página 3, Código 1901395 y Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 3 a 9) del 2 xx xxxxx de 2015, con los términos de lo que sería la promesa de compraventa, pero este no fue suscrito por las partes ni corroborado en forma alguna. Por el contrario, las declaraciones de testigos20 y los interrogatorios de parte21 rendidos ante el Tribunal, afirman que DAVIVIENDA no celebró el contrato de promesa con PROINSE.

19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de noviembre de 1981.

20 Testimonio Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Audiencia del 19 de octubre de 2017.

21 Interrogatorio Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Audiencia del 25 de octubre de 2017.

• “XX. XXXXXXX: Y sabe usted si entre Banco Davivienda y Grupo Proinse existió o se firmó un contrato de promesa compraventa sobre este mismo lote objeto de este proceso?

XX. XXXXXXX: No, no se firmó, por eso digo, la inmobiliaria elaboró un documento, pero nunca fue firmado.”

• “XX. XXXXXXX: ¿Sabe usted si Grupo Proinse y Banco Davivienda habían celebrado un contrato de promesa de compraventa sobre este mismo lote objeto de este proceso?

XX. XXXXXXX: No, que yo sepa no, ellos no tenían ninguna promesa de compraventa, ellos creo que habían hecho una oferta y Davivienda se la había aceptado, la oferta y hasta ahí, pero que hayan firmado alguna promesa de compraventa no porque nunca no la exhibieron o nos la hubieran exhibido y nos hubieran dicho: mire tenemos aquí esta promesa de compraventa se la cedemos.”

El pago del segundo abono al precio, que debía darse el 15 xx xxxxx de 2015, aun no se había entregado para el 17 xx xxxxx de 2015 (Informe Adalid, Página 3, Código 700801222).

Así las cosas, no habría podido configurarse una cesión del contrato de promesa por parte de PROINSE a los convocantes o una cesión de su “posición contractual”, por la sencilla razón que tal contrato hasta entonces no existía.

Sobre lo único que podía versar la cesión, era sobre el derecho de crédito de los

$360.000.000 entregados por PROINSE a DAVIVIENDA a buena cuenta del precio del lote, como en efecto ocurrió el 00 xx xxxx xx 0000 (Xxxxxxxx xx Xxxxxxx No.1, Folios 135 y 136).

Observa además el Tribunal que el día 8 de julio de 2015, los aquí demandantes suscribieron un nuevo “ACUERDO SEPARACIÓN DE BIENES RECIBIDOS EN PAGO Y/O ACTIVOS” y un

documento de “Solicitud Trámite de Compra BRP o Activo” del lote objeto de este litigio (Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 249 y Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 150), ofreciendo

22 “Me permito comentarles a ustedes la demora en el pago para el día 15 xx xxxxx de 2015 se ha atrasado ya que el dinero viene en remesas de Canadá y desconociamos la complicación de la transferencia a nuestras cuentas en Colombia. Creemos que el trámite final será para el día 23 Xx Xxxxx de 2015.”

pagar la suma de $3.600.000.000 como precio de compra del inmueble, con un primer pago de $360.000.000 ya recibidos a esa fecha, $720.000.000 el día de la firma de la promesa de compraventa, $1.260.000.000 el 23 de septiembre de 2015 y $1.260.000.000 el 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxxxxxxx de Pruebas No. 6, Folio 15).

Esta oferta fue aceptada por DAVIVIENDA el 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxxxx xx Xxxxxxx No.7, Folio 176) con la particularidad que se acreditó al precio la cantidad de $360.000.000 pagada por PROINSE, por virtud de la cesión de dicho crédito aceptada por DAVIVIENDA (Cuaderno de Pruebas No.6, Folios 148 a 150).

Finalmente, el contrato de promesa propiamente dicho fue suscrito por los prometientes compradores, aquí convocantes, el 3 xx xxxxxx de 2015, (Interrogatorio de parte Xxxxxxxxx Xxxxxxx, audiencia del 25 de octubre de 201723 y Testimonio de Xxx Xxxxxx Xxxx, audiencia del 19 de enero de 201824) después de un intenso período de discusión y trámite entre aquellos y las personas autorizadas por DAVIVIENDA, a saber, la Inmobiliaria Géminis y el abogado externo Xxxxxx Xxxxxxx.

De esta manera, para el Tribunal es evidente que los tratos preliminares, previos a la celebración del contrato de promesa de compraventa, se dieron entre los prometientes compradores LOTES Y PROYECTOS S.A.S, INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S, CONSTRUCTORA XXXXXXX XXXXXX Y COMPAÑÍA S.A.S, Xxxxxxxxx Xxxxxx X. Xxxxxxx

23 “DRA. XXXXX: Cuanto tiempo transcurrió desde que ustedes firman ese texto del contrato de promesa de compraventa y Davivienda devuelve firmado por su representante el ejemplar del contrato, cuanto tiempo transcurrió?

XX. XXXXXXX: Lo firmamos el 3 xx xxxxxx, agosto a septiembre a octubre que nos lo entregaron, lo firmamos el 3 xx xxxxxx al 0 xx xxxxxxxxxx xx 0 xx xxxxxxx como 60 sí 60 días que inclusive nos pareció un término exagerado, inclusive hay un correo donde nosotros les decimos que nos preocupa el hecho de que no tengamos nuestra promesa de compraventa porque es que ese es un documento que le da a uno la confianza y la seguridad de que ya iniciamos un negocio, no teníamos nuestra promesa exhibida para poderla exhibir y poder continuar con nuestro proyecto.”

24 “DRA. XXXXXX: Usted recuerda la fecha exacta en que firmaron ese documento, ese documento tiene fecha de 3 xx xxxxxx del año 2015, pero esa fecha corresponde a la fecha de la firma, usted tiene certeza de eso o no?

XXX. XXXX: Sé que firmamos un viernes en la tarde que llegaron ellos, sí, era 3, porque finalmente el contrato se fue, creo que fue un lunes temprano, para las oficinas de Xxxxxx Xxxxxxx.

DRA. XXXXXX: Significa lo anterior entonces que la promesa no fue firmada el 3 xx xxxxxx, si se estaban discutiendo temas relacionados con la promesa el 10 xx xxxxxx?

XXX. XXXX: No, la promesa fue firmada el 3 xx xxxxxx, la promesa llegó donde Xxxxxx y él empezó a solicitar y a hacer preguntas.”

Xxxxxx y DAVIVIENDA, por lo que no encuentra probada la excepción relativa a que “NO EXISTIÓ ETAPA PRECONTRACTUAL ENTRE DAVIVIENDA Y LOS CONVOCANTES” y es bajo esa

consideración que examinará la conducta de las partes en la etapa precontractual, para lo que concierne a las pretensiones y excepciones de la demanda relativas a ese período.

3. Sobre la tacha de la testigo Xxxxxx Xxxxxx

Previo estudio de las pretensiones de la demanda reformada y de aquellas formuladas en la reforma de la demanda de reconvención y sus respectivas excepciones de mérito, el Tribunal procede a estudiar la tacha del testimonio de la señora Xxxxxx Xxxxxx que se formuló en los siguientes términos:

“XX. XXXXXXX: Señores árbitros, habiendo oído esto y demostrado que la doctora Xxxxxx vino ya con un pronunciamiento predispuesto sobre el tema, que hemos visto que vino ya a hablar de ciertas cosas específicas en relación con ciertos puntos controversiales que ni siquiera se habían mencionado, sino que fue directamente y atendiendo a la particular situación profesional que mantiene con banco Davivienda yo, en aplicación del artículo 211 del Código General del Proceso, me permito, ya no se habla de tachar de sospechoso, sino de tachar la imparcialidad del testimonio, me permito aplicar esta figura que sea evaluada en el laudo”25.

El Tribunal encuentra que, en efecto, la xxxxxx Xxxxxx manifestó que ha trabajado en múltiples oportunidades con Davivienda e incluso, que se encontraba trabajando con ellos en temas urbanísticos durante el curso del trámite arbitral. De esta manera, el Tribunal encuentra que se cumplen los presupuestos del artículo 211 del Código General del Proceso, al encontrarse la testigo en una circunstancia que podría afectar su imparcialidad

25 Cuaderno de Pruebas No 9, folio 210 (CD). Archivo 11 10 2017. Página 41.

por razón del interés que tiene con Davivienda y su apoderada26 y, por tanto, bajo esta circunstancia estimará la declaración rendida.

4. Primera pretensión principal de la demanda y primera del primer grupo de subsidiarias. Excepciones subsidiarias contra la primera pretensión principal y primera subsidiaria de la demanda.

Conforme a la pretensión principal de la demanda, la parte convocante señala que DAVIVIENDA incurrió en mala fe en la etapa previa a la celebración del contrato, específicamente por falta al deber de corrección y lealtad en la información.

Dicen los convocantes que pudieron establecer que no había facilidades de acceso al predio para el desarrollo de la fase constructiva, sino a través del Conjunto Residencial Sabana Pijao - Etapa uno y dos y Etapa dos Fase 1; que dicha vía no tenía las condiciones técnicas necesarias para tolerar el tráfico de volquetas o camiones sin afectar la delgada capa de asfalto y las tuberías ubicadas debajo de ellas; que los copropietarios o residentes en el Conjunto Sabana Pijao se oponían al desarrollo de cualquier proyecto urbanístico, para evitar los daños que aquello pudiera causar en la urbanización, y que todas estas eran circunstancias conocidas por DAVIVIENDA y que les fueron deliberadamente ocultadas por ella.

Para dilucidar este aspecto de la controversia, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

26 “XX. XXXXXXX: Xxxxx había trabajado previamente para el banco Davivienda?

XXX. XXXXXX: Muchas veces y con la doctora Xxxxx xxx Xxxxx también muchas veces en temas conjuntos, muchas veces he rendido conceptos a Davivienda en temas urbanísticos, de hecho (sic), ahorita tengo otros asuntos con ellos”. Cuaderno de Pruebas No 9, folio 210 (CD). Archivo 11 10 2017. Página 41.

a. EL DEBER DE INFORMACION – Naturaleza y alcance

El postulado de la buena fe es un principio general de derecho consagrado constitucionalmente (art.83 C.P.), aplicable a todas las obligaciones cualquiera que sea su fuente27.

En el campo de la formación y ejecución de los actos jurídicos, más allá de las normas legales que consagran el deber de las partes de obrar con buena fe en la etapa precontractual (art.863 C. Co.) o aquellas que señalan que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe (arts.871 X.Xx y 1603 C.C.), este principio ha pasado a formar parte del contenido de las obligaciones con un sentido de colaboración, protección y solidaridad entre las partes de la relación negocial28.

Es el “empeño de cooperación”29 desde el proceso previo al perfeccionamiento del acto jurídico, para que pueda realizarse lo que cada uno espera, “de manera tal que los contratos no se conviertan en instrumentos que puedan ser utilizados para que refugiándose en ellos la astucia ilícita de uno de los contratantes, la ingenuidad del otro quede atrapada y convertida en medio para satisfacer a los intereses del primero”.30

Este enfoque implica el deber recíproco de las partes de obrar con corrección, probidad, lealtad y honestidad en solidaridad uno con el otro31, evitando comportamientos que puedan llegar a impedir la satisfacción de los intereses mutuos.

27 XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Teoría General del Contrato y del negocio jurídico. 5ª Ed. Editorial Temis 1998. Bogotá. X. 000

00 “Xxx xxxxxxxxx xxxxxxx xx xx xxxxx xx dimanan deberes que aun cuando no correspondan a lo pactado específicamente en el contrato, integran su contenido ex bona fide y resultan complementarios de la prestación objeto de este, ampliando el contenido de las obligaciones a cargo de las partes.” Laudo arbitral de 27 de noviembre de 2007. TV Cable v. EPM ESP. 29 XXXXX, Xxxxxx, citado por XXXXXXX, Xxxxxxx. El deber precontractual de Información. Realidades y tendencias del derecho en el Siglo XXI: Tomo IV. Editorial Temis. Vol. 1. 2010.

30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de diciembre de 1969, citada en el Laudo arbitral de 27 de noviembre de 2007, TV Cable S.A. Vs. EPM ESP y otros.

31 Sobre el solidarismo contractual el profesor XXXXXXXX, Xxxxxxxx: El solidarismo contractual en Francia y la constitucionalización de los contratos en Colombia. Revista Chilena de Derecho Privado, No. 16, pp. 187 a 241. 2011.

En el ámbito contractual, el principio general de la buena fe abarca deberes secundarios de conducta, así denominados por ser complementarios a la prestación principal, entre los cuales la doctrina ha identificado los de información, custodia, consejo, fidelidad32.

De estos el Tribunal pasa a examinar particularmente lo relativo al deber de información desde el período de negociaciones anteriores a la celebración del contrato33, para analizar y resolver este aspecto del presente litigio.

La noción del deber de información se ha identificado con la exigencia de dar a conocer de manera sincera, clara, oportuna, pertinente, a la otra parte, los pormenores del negocio que se proyecta celebrar, las condiciones del bien o servicio ofrecido e incluso, en ciertos casos, las cláusulas contractuales que incluiría.

Esta carga de información cumple una importante función protectora del consentimiento, ya no desde la perspectiva de la víctima del error o del dolo, sino desde el examen de la conducta de la otra parte, de tal manera que aquella pueda exigir de esta última la información que le permita contratar con conocimiento suficiente del negocio que se propone celebrar.

Al deber de información le han sido atribuidas varias características para que su infracción sea trascendente respecto de la existencia y validez del contrato o del resarcimiento de los perjuicios causados: (i) Que la información sea relevante; (ii) Que el obligado a suministrarla la conozca; (iii) Que el acreedor de la información no la conozca ni esté en posibilidad de conocerla por sí mismo.34

32 XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Revista Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana. 2004.

33 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. El negocio jurídico. Editorial Tirant lo Xxxxxx. Valencia. 1992. P. 461.

34 XXXXXXX, Xxxxxxx. Traité de Droit Civil, la Formation du Contract. Tercera edición. LGDJ. París. 1993. p.445 (Traducción libre realizada por Xxxxx Xxxxx Xxxxxx), en Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Consecuencias Jurídicas derivadas del Incumplimiento de la Obligación de Información en el Contrato de Suscripción de Acciones. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. 2000.

La parte que está en condiciones de conocer las circunstancias determinantes del negocio, esto es, aquellas que sean relevantes al consentimiento del otro, debe informarlas sin reticencia alguna.

Debe tratarse de información de tal manera trascendente que su omisión haya sido decisiva para que la otra parte celebrara el contrato o para que lo hubiera hecho en las condiciones en que lo hizo, diferentes de las que hubiera pactado si hubiese conocido la información que le fue omitida u ocultada.

De otro lado, el deber de suministrar la información relevante está a cargo de la parte que tenga conocimiento de la misma o esté en condiciones de conocerla. Si la ignora no podrá correr con las consecuencias de no haberla suministrado, pero no podrá eximirse del deber de dar la información o de las consecuencias de su omisión si la ignorancia se debe a su propia incuria. En otras palabras, la carga de dar la información y los efectos de su infracción estarán a cargo no solo de quien la conocía sino también de quien razonablemente debía conocerla y no la suministró.

“La buena fe requiere un comportamiento libre de toda actitud incorrecta, por ello un comportamiento negligente no podría jamás estar acorde con la corrección exigida por la buena fe, en cuanto es incompatible con el espíritu de honestidad, lealtad y respeto por el interés ajeno que le son propios. Se exige un comportamiento cuyo patrón directriz (sic) es la diligencia como requisito adicional que deriva de la buena fe”.35

El deber de información implica, pues, de un lado, que cada parte suministre a la otra la información cabal, adecuada y precisa sobre las circunstancias que conciernen al objeto del contrato y, en fin, todo lo que pueda ser relevante o útil para que cada una contrate con pleno conocimiento. Pero, al propio tiempo, este deber implica el de procurar informarse cada parte, por sí misma, de tales circunstancias “de manera que si con la información recibida no alcanza a quedar suficientemente enterada, investigue, pregunte y busque

35 XXXXXXXXXX I, Xxxxxx Xxxxxxx. El deber de información contractual y sus límites. Universidad Externado. 2011. Pág. 340.

identificar los factores y elementos que, con los recibidos, le permitan alcanzar la suficiencia de información.”36

Este equilibrio entre el deber de información de una parte y el deber de diligencia de la otra se justifica pues “No hay razón para informar en cuanto a lo que cada uno puede saber fácilmente. Debería haber en ello un primer límite a la obligación de informar”.

“La justificación de la obligación de informar tiene sus límites. Aun cuando la jurisprudencia haya prohijado a veces un concepto demasiado amplio de la obligación de informar, favoreciendo abusivamente la tendencia de cada uno a confiar en el otro, conviene no admitirla sino cuando sea necesario, es decir, únicamente en aquellos casos en que un contratante no puede actuar con conocimiento de causa sino mediante la ejecución de una obligación de informar a cargo del otro contratante. Así como a cada uno le corresponde defender sus intereses, cada uno debe informarse acudiendo a todas las fuentes de información posibles. A este respecto, aquel cuyos conocimientos y aptitudes le permiten informar a su cocontratante, no siempre debe informarlo a pesar de todo, en lo concerniente a un comprador profesional y especializado que no había sido especialmente informado por su vendedor en cuanto a las precauciones de utilización.”37

El deber de información no se encuentra desligado de la carga de diligencia que concierne a la parte que lo reclama, si su carácter de profesional en los negocios, su experiencia o su particular posición indican que conocía, o debía conocer, los hechos de la negociación omitidos por la otra parte.38

De este deber de diligencia, correlativo al de información a cargo de la otra parte, no escapa siquiera el profano por el solo hecho de desconocer la materia de que se trata, aun asumiendo que se encuentra en estado de debilidad o inferioridad respecto de la

36 XXXXXXX C, Xxxxx. Realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI, Tomo IV: Los deberes de la buena fe contractual.

Editorial TEMIS. 2010. Pág. 255

37 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Teoría general del contrato. Editorial TEMIS, 1999. Pág. 281.

38 Laudo de 29 de septiembre de 2007. TV Cable v. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Sentencias de 2 xx xxxxxx de 2001. Exp 6146. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. En igual sentido, sentencia de 18 de octubre de 1995, Exp 4640 MP Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx

contraparte profesional39, a menos que se trate de una circunstancia que solo le sea posible conocer por información de aquel otro.

Sobre la carga de diligencia se ha dicho que:

“Por el solo hecho de observar una conducta como dispositiva, el sujeto asume ciertos riesgos y, por lo mismo, para su propia seguridad y para la obtención cabal de los resultados prácticos a que aspira, tiene del deber de emplear el medio más apropiado, de ser sagaz, advertido, diligente, previsivo, cauto y, por supuesto, de seguir fielmente las instrucciones xx xxx.

“En muchas oportunidades se presentan confusiones, ambigüedades, problemas, que bien podrían haberse evitado con algo de previsión y curia, y cuyo resultados nocivos los recibe quien, habiendo creado los riesgos, por ende asume sus consecuencias”40

El objeto del deber de información es el de dar a conocer las condiciones generales del contrato, las calidades del bien y el provecho y utilidad que puede derivar de aquél, a quien no está en condiciones de conocerlas por sí mismo. De esta manera, no podrá reclamar las consecuencias de no haber recibido la información o haberla recibido de manera insuficiente, quien por razón de sus particulares condiciones personales o profesionales estaba en posibilidad de conocerla.41

39 En palabras de LE TORNEAU “su pasividad no le atribuye un derecho a la pasividad”. Citado por XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. El deber precontractual de información y las condiciones generales del contrato. Trabajo de posesión como miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. 2004

40 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx, Tratado de las Obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico Volumen I., Universidad Externado de Colombia, 2015. X.000

00 XXXXXXXXX, id. “La obligación de informar tiene por objeto permitir al profano y más generalmente a quien no tiene ni los conocimientos ni las aptitudes necesarias para apreciar en forma tan precisa como sea posible la utilidad que le debe proporcionar el contrato. En otras palabras, su función consiste en permitir que el consentimiento para el contrato se dé con pleno conocimiento de causa y de garantizar que el servicio o la cosa que constituye el objeto del contrato corresponda a lo que se debe esperar de él. Esto explica que la obligación de informar pese, de una manera general, sobre los profesionales. Y esto explica también que si ella pesa con frecuencia sobre empresas que en general son económicamente más fuertes que sus cocontratantes, es porque son profesionales. Sin embargo, la obligación de informar va mucho más allá de estas aplicaciones. La encontramos cada vez que un contratante no puede hacer más que confiar en el otro para informarse de un elemento necesario en cuanto a la utilidad esperada del contrato. Por lo tanto, todo contrato puede dar lugar a una obligación de informar, cuya ejecución tiene como consecuencia permitir al acreedor de la obligación dar su consentimiento con conocimiento de causa.”

Si ambas partes conocen o deben conocer, en razón de su oficio, los alcances del contrato,

“la obligación de información desaparece o por lo menos se atenúa.”42

Corolario de lo anterior es que la carga de dar la información se entenderá infringida solo si aquél a quien debía ser suministrada la ignoraba de manera legítima y justificable o si se encontraba en imposibilidad de haberla conocido. Su sola afirmación de que la desconocía no bastará para entender que la otra parte la omitió43, como tampoco si no indagó por ella.

“En este orden de ideas, la diligencia como límite al deber de información nos permite afirmar que sólo es factible edificar un incumplimiento del deber de informar sobre la base de que el acreedor de la información se encontraba en una posición de ignorancia excusable y legítima, al propio tiempo que el deudor tenía el deber de informarlo debido a su situación. Por esta razón, una genérica afirmación de ignorancia por parte del acreedor resultará insuficiente para imputar el incumplimiento del deber. De ahí que sea necesario determinar si quien dice no haber sido informado se encontraba obligado a informarse y no lo hizo. Ahora bien, si la parte que estaba obligada a informarse se encuentra en imposibilidad de hacerlo y a su contraparte así lo advierte, es deber de este último desplegar un comportamiento orientado a ilustrarlo, en cumplimiento del deber de lealtad y consideración del interés ajeno.44

A la luz de las anteriores consideraciones, el Tribunal examinará a continuación la naturaleza y alcance del deber de información a cargo de DAVIVIENDA y la forma como se realizó, en atención, además, a las particulares condiciones de los convocantes en el presente caso.

42 XXXXXX, Xxxxxx. La obligación de lealtad durante el periodo precontractual, citado en XXXXXXX C, Xxxxx. Realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI, Tomo IV: Los deberes de la buena fe contractual. Editorial TEMIS. 2010. Pág. 256- 257

43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia del 2 xx xxxxxx de 2001. Expediente 6146. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. “Como se tiene claramente establecido, no es suficiente que se aduzca la mera gestación de estado de desconocimiento o de ignorancia fáctica acerca de unos específicos hechos, porque es menester que dicho estado o ignorancia se generen en forma legítima o se tornen excusables (carga de diligencia).”

44CHINCHILLA I, Xxxxxx Xxxxxxx. El deber de información contractual y sus límites. Universidad Externado. 2011. Pág. 341

b. El litigio en este aspecto de la controversia

Aducen los convocantes que DAVIVIENDA había conocido todas las circunstancias y vicisitudes de la construcción de la etapa inicial del Condominio Sabana Pijao, a cargo de la Constructora Pijao, por haber ejercido la Interventoría y supervisión sobre el proyecto en esa etapa, por lo cual había conocido que la vía de acceso al lote prometido no tenía las condiciones técnicas para el paso de vehículos pesados y materiales de construcción y que la Constructora Pijao había tenido que negociar con el dueño de un predio aledaño el uso de una vía distinta de la de acceso al conjunto residencial para la construcción parcial de la segunda etapa.

Expresa la parte convocante que DAVIVIENDA también sabía que desde la construcción de la primera etapa el proyecto había tenido inconvenientes para la instalación en ese lote de los servicios públicos de agua y la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR).

Reitera que siendo claro para DAVIVIENDA que el lote solo podía estar destinado a un desarrollo constructivo, aquella omitió información relevante respecto de la falta de condiciones adecuadas para hacerlo y de todas las circunstancias que podían afectar la destinación del inmueble, influir en las condiciones de precio o de garantías a los convocantes.

A juicio de la parte convocante, DAVIVIENDA se abstuvo de revelar información importante y “guardó doloso silencio” para tratar de realizar la venta en el menor tiempo posible y no desmejorar así sus intereses en la negociación, en desmedro de los intereses de los convocantes quienes habrían necesitado de esa información para haber adecuado las condiciones del negocio al verdadero estado y condiciones de construcción del inmueble.

Afirma que tales condiciones no fueron ni podían haber sido conocidas por los prometientes compradores puesto que no podían esperar que tratándose de un proyecto de construcción que había iniciado por etapas, la última no pudiera ser desarrollada por carecer de acceso. Que no era previsible que el constructor de las etapas iniciales hubiera trazado y construido

la via de acceso hasta el lote de la última etapa, sin que tuviera la aptitud para permitir el ingreso de los equipos y materiales necesarios para la construcción en esa fase final.

Aduce que para los prometientes compradores esa era una situación en la que, ya celebrado el contrato, no podían perseverar porque se les había prometido en venta un inmueble al que no podrían acceder por la única vía construida para eso y que por consiguiente no podrían ejecutar el proyecto de construcción, que tal era la vocación del lote prometido.

Alega la parte convocante que por haber ocultado esas circunstancias, conocidas desde antes de la celebración de la promesa, DAVIVIENDA quebrantó sus deberes de información, colaboración, solidaridad, lealtad y buena fe durante todo el devenir contractual, en perjuicio de los intereses de los prometientes compradores y en consecuencia está obligada a indemnizar los perjuicios que con ello se causaron.

En contra de estas pretensiones DAVIVIENDA propuso la excepción que denominó “Mi mandante obró de plena buena fe en la etapa precontractual” y adicionalmente formuló la de AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE DAVIVIENDA POR CULPA EXCLUSIVA DE LOS

PROPIOS CONVOCANTES contra todos los grupos de pretensiones, las cuales pasan a examinarse:

Rechaza DAVIVIENDA la afirmación de la parte convocante respecto de que hubiese ocultado a los convocantes información en la fase de negociación del contrato de promesa de compraventa y aduce que lo que sucedió fue que aquellos fueron descuidados pues no realizaron los análisis pertinentes al momento de comprar los derechos de PROINSE, en relación con la forma de ingreso de la maquinaria y materiales de construcción y el presupuesto de adecuar o reparar la entrada, eventos que luego de celebrado el contrato quisieron trasladar a DAVIVIENDA como obligaciones a cargo de esta última.

Dice DAVIVIENDA que se obligó a entregar el inmueble en el estado en que lo había recibido como dación en pago de la Constructora Pijao y que los convocantes lo inspeccionaron físicamente desde el primer momento de las negociaciones y conocieron específicamente

que el predio tenía una única entrada a través de la Etapa 1 del Conjunto Residencial Sabana Pijao, antes de firmar el contrato de promesa, lo cual era perceptible a simple vista. Que así estaba descrito, además, en los planos y en el Reglamento de Propiedad Horizontal del Condominio Sabana Pijao, que les fueron entregados a los convocantes antes de suscribir el contrato de promesa, en los cuales constaba que el acceso era común para las dos etapas del proyecto de construcción y que los copropietarios de las unidades ya entregadas de la primera etapa no podrían interferir en el desarrollo de las etapas posteriores de construcción.

Dice DAVIVIENDA que los convocantes, antes de aceptar de PROINSE la cesión del contrato y en todo caso antes de suscribir el contrato de promesa con DAVIVIENDA, advirtieron que la vía de acceso no era apta para el tráfico de vehículos pesados ni para el ingreso de los materiales de construcción y que los convocantes debieron advertir, con mediana diligencia, las condiciones de acceso al lote, las dificultades de construcción y los riesgos del negocio. Que los convocantes podían distinguir a simple vista si se trataba de una vía de tráfico vehicular de un conjunto residencial o de una de tráfico pesado y que a pesar de haber advertido las implicaciones, los costos e inconvenientes que eso podía generar, los convocantes decidieron celebrar el contrato.

Agrega que los prometientes compradores declararon expresamente conocer las condiciones del lote de terreno, estar satisfechos con sus características y tener los conocimientos suficientes, experiencia y plena capacidad para evaluar la conveniencia del negocio, responsabilidades y riesgos. De tal manera que su afirmación acerca de que no hubieran conocido las condiciones de acceso al lote, solo podría deberse a su negligencia y en tal caso no pueden invocar en su favor su propia culpa.

c. Hechos probados sobre este aspecto de la controversia

El inmueble objeto del contrato de promesa de compraventa celebrado entre DAVIVIENDA y los prometientes compradores es el lote ubicado en el Kilómetro 13+325 Vía Bogotá- Fontibón-Facatativá, identificado con número de matrícula inmobiliaria 50C-186238145, que DAVIVIENDA había recibido en dación en pago de la Constructora Pijao mediante escritura Pública No. 5586 del 3 de octubre de 2013 de la Notaría 32, correspondiente al predio donde originalmente estaba proyectada la construcción de la II Fase de la Etapa II del Proyecto Sabana Pijao que comprendía la construcción de 70 casas46 de habitación en el denominado Condominio Sabana Pijao.

Quedó demostrado que el grupo PROINSE, que inicialmente había ofrecido a DAVIVIENDA la compra del lote y había entregado la cantidad de 360 millones para “separación”, había conocido las condiciones del inmueble e indagado sobre los temas de acceso antes de proceder a realizar la cesión de su derecho a los convocantes. Y que estos últimos desde entonces empezaron a cuestionar por eso.

De esta manera se observa en correo electrónico del 27 xx xxxxx de 2015, enviado por la Inmobiliaria Géminis a Davivienda, refiriéndose a PROINSE que:

“Dado el compromiso de separación el día xx xxx del BRP 8295, lote Pijao, he conversado con el cliente, quien… solicita dos (2) días … para proceder a realizar la separación, toda vez que están indagando temas de acceso al lote en la alcaldía Municipal y entidades respectivas. (Adalid pág. 1505 cód. 4061693)

45 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 207.

46 Audiencia del 14 xx xxxxx de 2018, testimonio Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx: “XX. XXXXXX: Como digo la licencia de construcción era para casas, las mismas 70 casas en la misma distribución que estaban originalmente, el POT es el que define cuáles son las alturas máximas.”

Luego, en correo del 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxx Xxxxxxx contestó de la siguiente manera a la solicitud de la representante de PROINSE sobre los valores aun no pagados de la cesión:

“De acuerdo a lo que hemos convenido, el otro pago se producirá inmediatamente se firme la promesa. Debemos tener para ese momento perfectamente clara la solución a la vía de acceso. Perfectamente claro para el efecto significa no prometida si no documentada.” (Informe Adalid, Página 5, Código 4288977).

Posteriormente, en correo de inmobiliaria Géminis a la representante legal de PROINSE Xxxxxx Xxxxxxxx. con fecha 15 de julio de 2015, visible a FOLIO 30 del cuaderno de pruebas N° 6 se observa:

"Doctora Xxxxxx, en la negociación previa con Proinse nunca se habló de estos permisos, siempre fuimos claros en que se vendía en las condiciones actuales; el señor Xxxxxx que fue el representante por parte de ustedes, en la reunión que hubo con el banco manifestó ya haber hecho todas las averiguaciones respectivas para el desarrollo del proyecto."

Luego de haber negociado con PROINSE la cesión de su derecho, los prometientes compradores hicieron, a su turno, solicitud de trámite de compra del lote ante DAVIVIENDA y manifestaron expresamente conocer el estado físico del lote y haber recibido la información con respecto a la documentación y trámite, al tiempo que se comprometieron a gestionar lo que estuviera pendiente y que correspondiera a la negociación:

Formato de Davivienda denominado “SOLICITUD TRÁMITE DE COMPRA BRP O ACTIVO”, suscrito por los hoy convocantes, el 8 de julio de 2015, en cuya parte final se lee:

“Acepto que conozco el estado físico del bien e igualmente que recibí la información con respecto a la documentación y tramite. Asumo gestionar aquello que este pendiente y me corresponda de acuerdo con la negociación, en el caso que esta solicitud sea aprobada.” (Cuaderno de Pruebas No.6, Folio 15).

Quedó demostrado que, en efecto, los prometientes compradores hicieron inspección física del lote en varias ocasiones:

En el Interrogatorio de la señora Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, representante de Lotes y Proyectos S.A.S, audiencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxx xxxxxxx:

“DRA. XXXXX: Xxxxx hizo visita, inspeccionó el xxxx, conoció el xxxx, ¿antes de firmar el contrato de promesa de compraventa?

XXX. XXXXXXXXXXX: Sí, sí fuimos, nosotros fuimos a conocerlo. DRA. XXXXX: ¿En una sola ocasión, en varias ocasiones?

XXX. XXXXXXXXXXX: En varias ocasiones fuimos.

DRA. XXXXX: ¿Antes de firmar el contrato de promesa?

XXX. XXXXXXXXXXX: Antes de firmar fuimos una vez, incluso de la inmobiliaria nos dijeron que la entrada era por la fase 1, que no había ningún problema, pero después tuvimos ya cuando estábamos en el proceso de entrar en negociación, fuimos a una reunión incluso con algunos propietarios de allá que se oponían rotundamente al ingreso

DRA. XXXXXX: Pregunta No. 17. Usted dice que visitaron el lote le contesto a la presidente del Tribunal que usted si visitó el lote, si además ha contestado que ustedes querían desarrollar un proyecto se había visto el reglamento de propiedad horizontal y había visitado el lote, ¿por dónde pensaban ingresar para poder construir?

XXX. XXXXXXXXXXX: Estuvimos mirando e inicialmente por la entrada que tenía, pero los residentes del conjunto se oponían totalmente a que eso fuera a suceder y además también porque se hizo una prueba ahí y la capa es demasiado delgada que incluso perjudicaba todos los servicios públicos de ese conjunto, entonces no era viable”

Quedó probado que los prometientes compradores advirtieron, antes de celebrar el contrato de promesa con DAVIVIENDA, que el ingreso al lote desde la vía principal era inviable, la falta de condiciones técnicas para el acceso de vehículos pesados, las posibles dificultades para obtener las autorizaciones de ingreso y que las únicas entradas viables serían por el costado izquierdo del condominio o a través del mismo.

Correo electrónico del 9 julio 2015 del Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, representante de la sociedad Integración Inversiones Inmobiliarias S.A.S., a Inmobiliaria Géminis, diciendo:

“Examinada la entrada ofrecida por usted para el ingreso de materiales, podemos observar que la alternativa propuesta es inviable… porque el ingreso desde la vía principal(variante) por la diferencia de alturas se hace imposible, además de las autorizaciones que seguramente deberán ser obtenidas y de otra porque al ser predios de ronda deben tener una conformación blanda, sin capacidad para acceso de vehículos pesados. A nuestro modo de ver las únicas entradas viables serían por el costado izquierdo del condominio. o atravesando el mismo condominio…” (Informe Adalid, Página 4, Código 4288981)

Que el lote prometido tenía una única vía de acceso a través de la primera etapa construida del Condominio Sabana Pijao, era además algo ostensible y perceptible por la sola inspección física del lote, de manera tal que los prometientes compradores no pudieron haber ignorado esa circunstancia.

En todo caso, su conocimiento quedó corroborado con el interrogatorio de parte del señor XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, audiencia del 25 de octubre de 2017:

“DRA. XXXXXX: No señor le vuelvo a repetir la pregunta y le ruego que conteste sí o no, diga si con una simple visita o inspección física era posible darse cuenta que el ingreso al predio tenía que realizarse a través de la fase 1 o de la etapa 1 de la fase 2 ya construidas?

XX. XXXXXXX: Claro que sí.”

Por su parte, DAVIVIENDA hizo entrega a los prometientes compradores de los planos del lote (Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 95 a 102) y el Reglamento de Propiedad Horizontal del Condominio Sabana Pijao, contenido en la Escritura Pública No.6778 de 7 de diciembre de 2008 de la Notaría 1ª de Bogotá (Cuaderno de Pruebas No.2, Folios 1 a 275) documentos en los cuales estaba descrito el acceso común para las dos etapas del proyecto y la

autorización de la copropiedad de los residentes de la I etapa, para el desarrollo de las etapas posteriores de la construcción, en los siguientes términos:

“Declaración “TERCERA: … La futura etapa del Condominio se desarrollará sobre el Lote Manzana 8 B de la misma urbanización y con el acceso común para las dos Etapas” (Folio 3)

ARTICULO 153. AUTORIZACION DE ADICIÓN. "Los copropietarios de las unidades concluidas y entregadas, solamente podrán intervenir en lo que respecta a la administración de sus respectivas zonas terminadas y entregadas; por consiguiente, el propietario inicial del "CONDOMINIO SABANA PIJAO", desarrollado por etapas constructivas se reserva sin límite alguno, el derecho a desarrollar libremente las etapas posteriores. Por lo anterior, los Copropietarios de las unidades ya concluidas y entregadas, no podrán intervenir ni interferir, en ninguna forma en el desarrollo de las etapas posteriores de la construcción, ni exigir contraprestación alguna por la utilización de bienes comunes del Condominio a los propietarios de unidades de nuevas etapas o al propietario inicial". (Folio 252 Vuelto)

De la entrega de información por parte de DAVIVIENDA a los convocantes, da cuenta el correo de 11 de julio de 2015, de Xxx Xxxxxx Xxxx de la inmobiliaria Géminis a Xxxxxx Xxxxxxx, en el cual menciona que “el día de ayer hablé con el doctor Xxxxxxxxx y le entregué el RPH, y la escritura de dación en pago y carta de licencia” (informe Adalid, Página No. 5 código 4288974); la cláusula DECIMA SEGUNDA del contrato; las declaraciones de parte en la audiencia de 24 de octubre de 2017 de la señora Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, representante de Lotes y Proyectos y del señor Xxxxxx Xxxxxxx, Representante de Integraciones e Inversiones Inmobiliarias S.A.S. y el correo electrónico del 22 de octubre 2015, del Señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx a Xxx Xxxxxx xxxx de la inmobiliaria Géminis (Cuaderno de Pruebas No.6, Folio 205).

Quedó probado, entonces, que los prometientes compradores estaban advertidos que el acceso era común a las dos etapas del proyecto Sabana Pijao, del cual ya estaba construida la primera etapa y también de las dificultades que eso podría implicar, y todo ello antes de celebrar el contrato de promesa con DAVIVIENDA.

Ahora bien, que el acceso fuera común a las dos etapas del Condominio Sabana Pijao no significaba que fuera el adecuado para el ingreso y tránsito de vehículos pesados y materiales durante el proceso de construcción, ni podía deducirse así del Reglamento, y es por eso que los convocantes indagan a la Inmobiliaria para aclarar “el tema de la servidumbre”, antes de suscribir el contrato de promesa con DAVIVIENDA:

Correo del 12 jul 2015 Código Adalid 2214823 pág. 5 18:39 –de Xxxxxxxxx Xxxxxxx para Inmobiliaria Géminis:

“Le solicitamos que antes de adelantar la consignación podamos aclarar directamente con Davivienda o quien corresponda el tema de la servidumbre, para la etapa de construcción y posteriormente el ingreso de residentes. En el documento que me entrego reza al respecto, pero falta aclaración y definición sobre la servidumbre.”

Sin embargo, quedó demostrado que los prometientes compradores habían advertido también la falta de aptitud técnica de esa única vía de acceso para el tránsito de vehículos pesados y el transporte de los materiales de construcción, lo cual era incluso perceptible a simple vista:

Correo electrónico del 22 oct 2015, del Señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx a Xxx Xxxxxx Xxxx de Inmobiliaria Géminis diciendo:

“Le envió un registro fotográfico y videos donde puede apreciar por una parte que la servidumbre mencionada en el reglamento de propiedad se utilizó para una de las etapas del proyecto, me salto lo que sigue, de otra parte, puede observar que la infraestructura vial no tiene las características de diseño y muy seguramente de capacidad para resistir el peso de vehículos extrapesados” (Cuaderno de Pruebas No.6, Folio 205)

Por su parte, en el interrogatorio al señor Xxxxxx Xxxxxxx, representante legal de Integraciones e Inversiones Inmobiliarias S.A.S., audiencia del 24 de octubre de 2017 (pág.53), sobre este aspecto respondió:

“DRA. XXXXXX: Pregunta No. 18. Señor xxxxxxx, usted ha mencionado que las vías comunes internas del conjunto tenían que cumplir una normatividad sobre el espesor, sobre el tipo de vía, ¿puede decirle usted al Tribunal donde está contenida esa norma, en que decreto, en que ley?

XX. XXXXXXX: No recuerdo, pero es una normatividad de Invías que si ustedes consideran la podemos localizar, pero desde luego esa normativa es de nivel nacional y habla de unos mínimos que obviamente estuvieron muy lejos de poder haber sido cumplidos por parte de la compañía”.

Que se trataba de un acceso común a las dos etapas y que esa vía no era idónea para el ingreso y para soportar la maquinaria de construcción, por lo menos no sin que se produjera un daño considerable, era algo perceptible por la sola observación física y así fue verificado por el Tribunal en la inspección judicial que realizó al lote por petición de la parte convocante (diligencia de 28 de febrero de 2018).

A su turno, el perito XXXXXXX XXXXXX declaró en la diligencia del día 25 de enero de 2018 ante el Tribunal, que desde el inicio de la construcción se define qué tipo de circulación vehicular va a darse en los conjuntos y que en el caso específico del proyecto Sabana Pijao los diseños no fueron hechos para transporte pesado:

“DRA. XXXXX: Una última precisión, desde el punto de vista técnico, independiente de lo que la comunidad hubiera podido quejarse o reclamar o impedir, técnicamente esa vía de acceso era posible para entrar los equipos de construcción, los elementos de construcción, ¿para hacer la construcción no podía haberse utilizado eso?

XX. XXXXXX: No, no podían entrar por ahí y en eso se define desde el momento del inicio es qué tipo de circulación vehicular van a tener los conjuntos y normalmente son totalmente restrictivos a camiones de más de 3 toneladas, trasteos máximos, y eso es

muy importante porque ahí es que se diseña la estructura de la vía cuál va a ser el soporte que tiene la vía, en este caso específico todos los diseños fueron para un tema totalmente vehicular, solo vehicular y no de transporte pesado”.

Anota el Tribunal que, en todo caso, estas circunstancias debían haber sido analizadas por los convocantes, advertidos como estaban de que se trataba de la única entrada a un conjunto residencial ya habitado en su primera etapa y por una vía que a simple vista no era apta y que debían haber estimado, en consecuencia, las alternativas de acceso y las dificultades y costos que eso implicaría.

Audiencia de 24 de octubre de 2017

“XX. XXXXXX: ¿Es decir, hasta ese momento no se habían advertido todas esas falencias de acceso, de mala capacidad de las vías de acceso, etc.?

XX. XXXXXXX: No doctor, porque digamos que en el reglamento de propiedad horizontal que nos entregó la inmobiliaria aparecía establecida una estipulación básicamente que digamos que las incertidumbres que nosotros teníamos nos quedaron resueltas leyendo ese reglamento, una establecía que los constructores podríamos o digamos el constructor inicial o los constructores, el comprador de ese precio podría modificar la norma urbanística del predio y dos…(Interpelado)”

Observa el Tribunal que a pesar de haberse percatado de las anteriores circunstancias y haber avizorado los inconvenientes, aun así los convocantes persistieron en el negocio, del cual incluso hubieran podido retirarse sin penalidad hasta ese momento. En efecto, el texto del acuerdo de separación suscrito por los convocantes disponía que:47

“En caso de no concurrir a firmar la promesa de compraventa dentro del plazo fijado, y/o no cancele (mos) la totalidad de los dineros pactados para ser entregados con la firma de la promesa de compraventa o como separación, mediante este documento manifiesto(mos) de manera expresa e irrevocable que desisto (mos) del negocio y por lo tanto dejo (mos) sin efecto la separación y vuelven las cosas en su estado

47 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 255

original; el Banco Davivienda podrá entrar a comercializar nuevamente el inmueble o vehículo sin reconocerme (nos) intereses o suma alguna a título de indemnización.”

Los convocantes suscribieron el contrato el 3 xx xxxxxx de 201548, luego de un intenso período de negociaciones en el que intercambiaron más xx xxxx borradores y pudieron discutir ampliamente sus cláusulas.

En el único ejemplar original firmado por las dos partes que fue aportado al expediente (Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 205 a 214), existen varias cláusulas en las cuales los prometientes compradores manifiestan que conocen el estado del lote de terreno y lo encuentran conforme a lo ofrecido por DAVIVIENDA; que se declaran satisfechos en cuanto a sus características; que asumirán los costos por obras necesarias para la utilización de suelos; que tienen el suficiente conocimiento, experiencia y capacidad para evaluar la conveniencia del negocio y los riesgos y responsabilidades que asumen y que aceptan recibir el inmueble en el estado en que se encuentra:

“CLAUSULA PRIMERA. PARAGRAFO TERCERO: EL (LA) (LOS) PROMETIENTE (S)

COMPRADOR (A) (ES) manifiesta conocer y aceptar plenamente, su estado actual (del inmueble), de manera que se declara satisfecho en cuento a sus características por cuanto lo ha revisado y lo ha encontrado conforme a lo ofrecido, razón por lo cual los El (LA) (LOS) PROMETIENTES COMPRADOR (ES) asumirán los gastos que se generen en cuanto a los permisos y licencias por obras necesarias para la utilización de suelos.”

CLAUSULA TERCERA. PARAGRAFO SEGUNDO: los prometientes compradores dejan expresa constancia que tienen el suficiente conocimiento, experiencia en materia financiera, jurídica y de negocios y la capacidad plena para evaluar tanto la conveniencia del negocio, responsabilidades y riesgos que asume con la celebración del presente contrato(...)" (FOLIO 210 C P 4)

CLÁUSULA SEXTA. EL (LA) (LOS) PROMETIENTE (S) COMPRADOR (A) (ES) manifiesta

expresamente que ha consultado y conoce el estado actual del inmueble; y las

48 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 213.

recomendaciones emitidas por las diferentes entidades, directamente o a través de sus abogados o asesores.

EL (LA) (LOS) PROMETIENTE (S) COMPRADOR (A) (ES), se obligan a recibir el inmueble en el estado en que se encuentra, el cual declaran conocer y aceptar…”.

“CLAUSULA DECIMA SEGUNDA: DOCUMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO. Se

tendrán como parte integrante del presente contrato, los siguientes documentos:

1) Fotocopia de la cédula de las partes

2) EL (los) certificado de existencia y representación legal de las partes.

3) Copias de las escrituras antecedentes que cubran la titulación por 20 años

4) Copia del reglamentos (sic) de propiedad horizontal

5) Copia de los planos del proyecto y licencias aprobados (sic) y

6) Copia de los demás documentos que Davivienda haya recibido de la firma Constructora Pijao”.

La información sobre características de acceso al lote y la falta de condiciones técnicas para el ingreso de vehículos pesados y materiales de construcción, no fue -ni podía haber sido- ocultada por DAVIVIENDA.

De un lado, porque en la documentación que entregó a los prometientes compradores estaba enunciado que existía una sola vía de acceso común a las dos etapas. De otro lado, porque se trataba en todo caso de condiciones físicas del lote apreciables a simple vista. Nada habría podido excusar, ni siquiera para un profano en construcción, que hubiesen sido desestimadas.

Ahora bien, quedó demostrado que DAVIVIENDA había ejercido a través del ingeniero XXXXXXX XXXXXX la Interventoría administrativa sobre la primera fase de la segunda etapa de construcción del Condominio Xxxxxx Xxxxx, y al respecto declaró:

XX. XXXXXX: “…participé con anterioridad como interventor del banco en aspectos administrativos en la terminación de una parte que corresponde a la agrupación completa de lote de la controversia, les explico un poco, esto fue un proyecto que se desarrolló, arrancó si no estoy mal alrededor del año 2010 que se llama Sabana Pijao y se hizo por etapas, iban a ser 3 etapas, fui perito del banco en la primera etapa, fui

perito del banco en la segunda etapa, Constructora Pijao tuvo crisis económica y empieza a dar daciones en pago y uno de de estos proyectos de esta segunda etapa me pidió el banco que fuera interventor administrativo, es decir únicamente lo que tiene que ver con pagos para terminar la segunda etapa de esta agrupación y quedaba esta parte del lote, se desarrolló la primera, la segunda fue donde intervine que fueron 52 casas, quedando 70 casas por desarrollar en ese momento.49

Este testigo declaró sobre dificultades en la construcción de la primera fase, a cargo del propietario anterior, lo siguiente (audiencia de 25 enero de 2018):

“XX XXXXXXX: Xxxxxxxxxx tenía conocimiento de que ese lote o en sus etapas anteriores tenia esos problemas llamémoslo así del servicio de agua, de la PETAR?

XX XXXXXX: Xxxxx que tenía conocimiento de que había dificultades pero finalmente en el desarrollo del proyecto que es más un tema con la CAR había que hacer unas entregas específicas bajo unas condiciones específicas.

XX. XXXXXXX: En su labor de interventoría que mencionó realizó, supo usted si para el desarrollo de la etapa #2 el constructor utilizaba vías alternas de acceso a la obra?

XX XXXXXX: Sí para el desarrollo se utilizó una via alterna, o no alterna, un carreteable que iba perimetralmente en el costado podía decir que sur del conjunto para poder acceder a esa segunda etapa

XX XXXXXXX: Y sabe usted por qué se utilizó esa metodología y no la vía principal?

XX XXXXXX; La vía principal porque los propietarios no dejaban, pasar un...por ahí es casi que imposible, los propietarios no dejaban y sé que los promotores Pijao el grupo Pijao, negoció con el dueño del terreno poder estar pasando lateralmente y entrar por un lado aparte…

XX XXXXXXX: Y Xxxxxxxxxx estaba enterada de que se tuvo que utilizar esa metodología?

XX XXXXXX: Sí claro”

Con la anterior declaración quedó confirmada la vocación constructiva del lote objeto de

49 Audiencia del 25 de enero de 2018.

la promesa, que es un hecho que no se discute. Con respecto a que el propietario inicial del proyecto de construcción había tenido inconvenientes con la instalación del servicio de agua y con la PTAR y que DAVIVIENDA había tenido conocimiento de eso, quedó demostrado, también por declaración del señor XXXXXXX XXXXXX, que tales asuntos habían sido solucionados:

“DRA. XXXXXX: En cuanto al tema específico de la XXXXX usted manifestó que Davivienda tuvo conocimiento de que el desarrollo de las 2 etapas anteriores hubo problemas con la CAR, sabe usted si finalmente esos problemas se superaron, si se instalaron contadores en las viviendas, se regularizó completamente el servicio de agua en las etapas anteriores?

XX. XXXXXX: Sí, totalmente sí, la CAR aceptó por intermedio de la empresa de suministro de agua, aceptó los diseños de las PETAR, (...) En este caso las plantas de tratamiento terminaron cumpliendo y les conectaron los servicios definitivos y todas esas cosas, se cumplió totalmente con el desarrollo.”

Sobre este mismo aspecto el señor XXXXX XXXXXX XXXXXX, de la Constructora Pijao, mencionó que, a la entrega del lote en dación en pago a DAVIVIENDA, no habían quedado obligaciones pecuniarias ni compromisos pendientes respecto de obras o servicios públicos con la fase I del proyecto: (Audiencia de 14 de febrero de 2018)

“DRA. XXXX: Cuando Pijao le entregó en dación en pago a Davivienda el lote había un compromiso obligacional, obligación pecuniaria, obras o servicios públicos pendientes con la fase I que hayan sido trasladadas a Davivienda?

XX. XXXXXX: No realmente como decía el tema de la planta de tratamiento y el permiso de vertimiento que otorga la CAR fue un compromiso nuestro hasta que no nos quitábamos del medio hasta obtener el permiso de vertimiento, los medidores de energía están completos, los medidores de acueducto están completos, los servicios están completos (...)”

Agrega el señor XXXXX XXXXXX XXXXXX en su declaración (audiencia del 14 de febrero de 2018), que la vía de acceso a través del conjunto había sido diseñada para vehículos livianos de los habitantes del conjunto, no para maquinaria y vehículos pesados de construcción,

por lo cual, en caso de utilizarla, el constructor habría tenido que rehabilitar la vía y recuperar su estado inicial.

“DRA. XXXX: Xxxx vías estaban pensadas o en algún momento fueron consideradas para el paso de camiones o maquinaria pesada?

XX. XXXXXX: No, realmente hasta donde yo tengo conocimiento del proyecto solamente se contempló para tráfico liviano para vehículos de hogar, dado que era solamente para la atención de los vivientes dentro del conjunto.

DRA. XXXXX: Pero si usted dice que lo proyectado eran dos etapas, no se tuvo en cuenta entonces que para construir la segunda etapa esa vía de acceso a los residentes no iba a ser la adecuada para entrar los equipos, los materiales de construcción a la segunda etapa?

XX. XXXXXX: Aun cuando se previó que existía la posibilidad de tener que hacerlo por ese camino, también existían otras alternativas para hacer la construcción de la segunda etapa.

DRA. XXXXX: Pero existía entonces la posibilidad de hacerlo por ese acceso de la primera etapa, acceder a la segunda para construir?

XX. XXXXXX: Existe, existía la posibilidad y si la memoria no me falla lo que me comentaron en el reglamento de propiedad horizontal se dejó estimado que si el constructor requiriera acceder por el conjunto, lo podía hacer y con la condición de recuperar el estado inicial de las vías y el funcionamiento para el cual se diseñaron, que es simplemente para la gente del conjunto.

DRA. XXXXX: Técnicamente sí hubiera sido posible, técnicamente por la solidez del suelo, por la extensión o el ancho de la vía, si era posible entrar equipos y materiales de construcción?

XX. XXXXXX: Como le digo el diseño original es para un vehículo pequeño, si se mete un vehículo pesado se corre el riesgo claro de que se afecte la estructura de la vía que sería este caso.

Lo que se tiene pensado es que en caso de necesitarse hacer, el constructor debe rehabilitar y entregar las vías en que se entregan para el servicio de un conjunto, no para el servicio del tráfico pesado”.

Este aspecto quedó ratificado por el señor XXXXXX XXXXXXX, representante legal de Integraciones e Inversiones Inmobiliarias S.A.S., en interrogatorio de parte (audiencia de 24 de octubre de 2017):

“XX. XXXXXXX: (…) lo que estaba haciendo Davivienda era ocultando una realidad por ellos conocida, ya habían falseado el documento y estaban era ocultándonos que realmente la comunidad se oponía a que los vehículos pasaran allí porque básicamente esa vía tiene una capacidad aportante (sic) mínima, no cumple las condiciones de diseño que tienen las normas urbanas de planeación que entre otras cosas creo que es una norma nacional que exige unos mínimos. Que la rodadura tenga tantos centímetros, que la base, que la sub base, que…, el aglomerado en fin eso tiene unos espesores y unas cosas aun para esos conjuntos cerrados que son normados y que son de obligatorio cumplimiento, entonces detrás de todo eso se estaba era ocultando una realidad por ellos conocida ya.

XX. XXXXXXX: (…) Resulta que la capa que eso tiene de asfalto es más o menos de estos 3 centímetros lo que hay allá, entonces si entra un carro pesado digamos con ladrillo, con unos bultos de cemento, con unos bultos de arena o xx xxxxx las varillas o lo que sea, una… esa urbanización se acaba porque entre otras cosas después vinimos a saber que resulta que las redes de servicios públicos que están bajo esa cápita que es casi de pintura para una vía, están inmediatamente bajo esa capita de asfalto así y obviamente si una… pasa todo eso se destruye porque la… se hunde se rompen todas esas tuberías y esas personas por esa razón y conscientes de lo que pasaba, se oponían a muerte a dejar pasar por allí un vehículo.

En cuanto a que el constructor inicial hubiera tenido que utilizar una vía alterna, distinta del acceso por la entrada principal al conjunto residencial, quedó demostrado que, en efecto, Constructora Pijao utilizó un carreteable del predio adyacente de propiedad del señor Xxxxx Xxxxxxx, para poder desarrollar la construcción de las fases y etapas anteriores del proyecto (Audiencia de 24 de octubre de 2017):

“DRA. XXXXX: Para tener el acceso la Constructora Pijao a esa segunda fase, por donde estaba trazado, ¿por donde accedían a las labores de construcción en esa segunda fase?

XX. XXXXXXX: Sí doctora, entraban por un lote de terreno que era de una concesionaria vial ….o algo así que es una concesionaria vial, había comprado un predio donde tenía previsto como un retorno, una oreja algo así y por ahí, por la mitad de ese predio pasaban ellos.

Hay registros fotográficos que existen que podemos aportarlos si se quiere, ese era una parte del tramo y el otro tramo el otro pedacito de tramo era por fuera del condominio de las casas, por unos terrenos del señor Xxxxx Xxxxxxx, pero tenía que ser por fuera (…)

Y Constructora Pijao construía esa última etapa entrando esos materiales por esos dos pedazos de vía, o sea lo de la concesionaria y lo del señor Xxxxx Xxxxxxx”.

Es evidente, pues, que los prometientes compradores no solo habían advertido que técnicamente no era viable el ingreso de maquinaria pesada de construcción por la entrada del conjunto residencial, sino que conocieron que la Constructora Pijao había construido la fase anterior de la segunda etapa ingresando por dos vías alternas a aquella y que, sin embargo, eso no les resultó significativo porque lo que les habían dicho es que así lo había hecho el constructor anterior para no incomodar a la comunidad.

“DRA. XXXXX: ¿Y para usted no fue significativo que la constructora para desarrollar esa fase no entrara por la vía de acceso del conjunto ya construido, sino que habia tenido que buscar una vía alterna para hacerlo?

XX. XXXXXXX: No doctora porque la idea que nos vendieron es que se trataba de no incomodar a la comunidad y yo sé cómo son esas cosas que me ha tocado lidiar con asuntos similares y uno sabe que si se echa encima la comunidad, la comunidad lo puede utilizar, hostigar y dificultar, entonces de eso fue que nos disfrazaron que era por no molestar, que por no llenarles de tierra la vía y esto …”

Quedó demostrado, sin embargo, que los inconvenientes que planteaba la copropiedad frente a los prometientes compradores, derivaron fundamentalmente de dos aspectos: (i) su oposición a que ingresaran maquinaria pesada de construcción por la vía de entrada al

conjunto, por no estar diseñada para esa clase de vehículos y por los daños que eso podría causar y (ii) su oposición a que lo planeado por los prometientes compradores era ofrecer un proyecto de construcción de vivienda de interés social de 480 apartamentos50 , lo cual era distinto de la construcción de la etapa final del Condominio Sabana Pijao que correspondía a 70 casas51:

Correo de 1 de diciembre de 2015, de Xxx Xxxxxx Xxxx a Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxx. (Cuaderno de Pruebas No. 6, folio 226.)

“En conversación con la xxxxxx Xxxx Xxx (administradora del Condominio Xxxxxx Xxxxx), se desarrollaron los temas como se describe a continuación:

(...)

5. Ella informa que solicito (sic) a planeación copia de la radicación del proyecto que realizaron los compradores del lote, expone la preocupación de la comunidad frente a la construcción de un proyecto VIS en la siguiente etapa.

Al igual nos manifiesta que ellos frente a los compradores y desarrolladores del nuevo proyecto no tienen ningún inconveniente, siempre y cuando la zona de acceso al lote para el desarrollo del proyecto no sea por las zonas comunes”.

En cuanto a las dificultades de acceso al lote objeto de la promesa, se observan varias situaciones: El reglamento de propiedad horizontal autorizaba el paso y acceso al lote por la entrada del Condominio Sabana Pijao, sin embargo, esa vía no era apta técnicamente para el ingreso de maquinaria pesada de construcción. De ahí deducen los convocantes que DAVIVIENDA había prometido vender un lote que carecía de acceso y que eso les impediría desarrollar un proyecto constructivo en él.

Anota el Tribunal, sin embargo, que siendo una circunstancia que fue conocida por los prometientes compradores incluso antes de celebrar el contrato de promesa con

50 Proyecto urbanístico presentado por los convocantes, presente en el Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 311.

51 Audiencia del 14 de febrero de 2018, testimonio Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx: “XX. XXXXXX: Como digo la licencia de construcción era para casas, las mismas 70 casas en la misma distribución que estaban originalmente, el POT es el que define cuáles son las alturas máximas.”

DAVIVIENDA, debieron prever que tendrían que buscar una vía alterna para acceder al lote. Y debían hacerlo no precisamente por la oposición de la copropiedad, pues aunque esta no se hubiera presentado, lo cierto es que ya sabían que no podrían utilizar la vía por su falta de diseño y de capacidad o que, de utilizarla, tendrían que incurrir en los costos de su reparación y rehabilitación.

Debieron tener en cuenta, entre otros aspectos, el derecho que la ley otorga en tales casos de imponer una servidumbre de tránsito y estimar, claro está, las condiciones y costos de hacerlo.

En efecto, el artículo 905 del Código Civil consagra:

ARTICULO 905. <DERECHO A SERVIDUMBRE DE TRANSITO Si un predio se halla

destituido de ~~toda~~ comunicación con el camino público, por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre, y resarciendo todo otro perjuicio (La expresión tachada se declaró inexequible)

Sin embargo, lo que quedó demostrado es que los prometientes compradores únicamente intentaron pedir autorización para el tránsito por el predio contiguo más no consideraron la posibilidad de ejercer el derecho previsto legalmente para imponerlo ni los costos que generaría:

“DRA. XXXXXX: Pregunta No. 14. Usted nos ha mencionado que usted es abogado,

¿tenía usted conocimiento de que el código civil establece una servidumbre legal a cargo de cualquier predio que… publica en favor de un predio que no tiene salida a la vía pública?

XX. XXXXXXX: Sí claro.

DRA. XXXXX: ¿La empresa que usted representa gestionó la constitución de una servidumbre distinta a la vía de acceso al conjunto de la primera etapa para poder acceder al lote donde proyectaban construir?

XX. XXXXXXX: No, no doctora porque bueno digamos que hicimos muchas gestiones encaminadas a buscar un acceso distinto del que el reglamento otorga sencillamente porque no queríamos generarles molestia a los residentes.

DRA. XXXXX: En que consistieron esas gestiones, con quien, ¿por dónde?

XX. XXXXXXX: Xxxxx, le voy a decir doctora, se hicieron con un señor que se llama Xxxxx Xxxxxxx que es dueño de un predio que es exactamente contiguo, se hicieron con una firma que se llama no sé qué FC que es una firma dueña de un predio que esta antes de el del señor Xxxxxxx, nos reunimos en dos o tres oportunidades con ellos, con un doctor Xxxxxx Xxxx de inmobiliaria Alhambra, con el doctor, bueno se me van los nombres ahorita de otra constructora, ahorita tal vez me acuerdo y la más distante fue con el dueño de una lechería que es hermano del señor Xxxxxxx.

Quien era la última alternativa allá y nos dijo: miren yo lamento, pero yo no les puedo facilitar la entrada dando una vuelta feroz allá, no les puedo facilitar la entrada porque en el pasado le di esa posibilidad a la Constructora Pijao y en algún momento venia una volqueta y salía un camión de leche mío y entonces se accidentaron los dos carros porque la vía es sumamente angosta, entonces previendo dificultades para ustedes y para nosotros lamento, pero no podemos hacer”.

La otra razón por la cual se oponía la copropiedad, respecto del proyecto de vivienda de 480 apartamentos52 que se proponían realizar o promover los convocantes, en lugar de lo previsto originalmente para la etapa final del Condominio Pijao, era un asunto ajeno por completo a DAVIVIENDA.

Ahora bien, según quedó constatado, los prometientes compradores son profesionales con experiencia en construcción de proyectos similares al que planeaban desarrollar en el lote objeto de la promesa:

El señor Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en su declaración del 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxx. 16) manifestó:

“DRA XXXXXX: Pregunta No. 2. ¿Qué experiencia había tenido usted como constructor o como inversionista en proyectos de construcción?

52 Proyecto urbanístico presentado por los convocantes, presente en el Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0, Xxxxx 000.

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de

LOTES Y PROYECTOS S.A.S., INTEGRACIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.S., CONSTRUCTORA XXXXXXX PUERTO Y COMPAÑÍA S.A.S., XXXXXXXXX XXXXXX X. XXXXXXX XXXXXX

contra

BANCO DAVIVIENDA S.A.

LAUDO ARBITRAL

1. PARTES PROCESALES

2. EL PACTO ARBITRAL:

3. EL TRÁMITE ARBITRAL:

a. Xxxxxxx solicitadas por la parte convocante y convocada en reconvención:

Los solicitados en la reforma de la demanda, en el escrito en el que descorre traslado de las excepciones de mérito formuladas por la convocada en la contestación de la demanda, en el escrito en el que descorre traslado de la objeción al juramento estimatorio:

Los solicitados en la contestación de la demanda de reconvención y su reforma:

b. Pruebas solicitadas por la parte convocada (demandante en reconvención):

Las solicitadas por la convocada en los escritos de contestación de la demanda y contestación de la reforma de la demanda:

S. DURACIÓN DEL PROCESO

4. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA:

i) LA DEMANDA REFORMADA:

b. PRETENSIONES. La convocante solicita al Tribunal realizar las siguientes declaraciones y condenas, que se transcriben textualmente a continuación:

ii) CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA:

iii) LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

Condenas Principales:

Condenas Subsidiarias:

iv) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

5. PRESUPUESTOS PROCESALES

A. LA DEMANDA

1. Excepción de “Falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre responsabilidad precontractual – extracontractual” y subsidiaria de “Ausencia de Responsabilidad Precontractual”

2. Sobre los hechos relativos a que “NO EXISTIÓ ETAPA PRECONTRACTUAL ENTRE DAVIVIENDA Y LOS CONVOCANTES”

a. Hechos probados sobre este aspecto de la controversia

3. Sobre la tacha de la testigo Xxxxxx Xxxxxx

4. Primera pretensión principal de la demanda y primera del primer grupo de subsidiarias. Excepciones subsidiarias contra la primera pretensión principal y primera subsidiaria de la demanda.

a. EL DEBER DE INFORMACION – Naturaleza y alcance

b. El litigio en este aspecto de la controversia

c. Hechos probados sobre este aspecto de la controversia

Formato de Davivienda denominado “SOLICITUD TRÁMITE DE COMPRA BRP O ACTIVO”, suscrito por los hoy convocantes, el 8 de julio de 2015, en cuya parte final se lee:

En el Interrogatorio de la señora Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, representante de Lotes y Proyectos S.A.S, audiencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxx xxxxxxx:

Correo electrónico del 9 julio 2015 del Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, representante de la sociedad Integración Inversiones Inmobiliarias S.A.S., a Inmobiliaria Géminis, diciendo:

Correo del 12 jul 2015 Código Adalid 2214823 pág. 5 18:39 –de Xxxxxxxxx Xxxxxxx para Inmobiliaria Géminis:

Correo electrónico del 22 oct 2015, del Señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx a Xxx Xxxxxx Xxxx de Inmobiliaria Géminis diciendo:

Audiencia de 24 de octubre de 2017

Correo de 1 de diciembre de 2015, de Xxx Xxxxxx Xxxx a Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxx. (Cuaderno de Pruebas No. 6, folio 226.)

El señor Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en su declaración del 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxx. 16) manifestó:

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