Common use of XXXXX, Clause in Contracts

XXXXX,. La responsabilità, cit., 1; X. XXXXXXX, L'accertamento della colpa della p.a. nella fattispecie di danno da provvedimento illegittimo: il giudice amministrativo in equilibrio tra diritto interno e diritto europeo, in RCP 2012, 5, 1613; ID., Dal danno da provvedimento illegittimo al risarcimento degli interessi legittimi? la “nuova” responsabilità della p.a. al vaglio del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 3, 2012, 968; X. XXXXXXXX, La responsabilità dell'amministrazione: per l'autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 1, 2005, 1; X. XXXX, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, Napoli 2003, 172 ss. 42 X. Xxxxx. UE, 30-9-2010, C-314/2009, Stadt Graz c. Strabag AG, in Racc., 2010 I-08769, x.xx 41; art. 30 c.p.a., C.E. XXXXX, La responsabilità, ibidem, 10. dell’agire amministrativo. In merito all’elemento soggettivo, parte degli interpreti, anche richiamando le riflessioni di autorevole dottrina43, suggerisce di considerare criteri alternativi alla colpa ovvero di adottare una nozione di colpa «epurar[ata] da ogni connotazione soggettiva»44, proprio allo scopo di garantire l’effettività della tutela del cittadino45. La responsabilità dell’amministrazione sembrerebbe trovare fondamento nel rischio correlato all’esercizio del potere che non è attività pericolosa, ma «doverosa e posta in essere nell’interesse della collettività [...]: onde quella medesima collettività che ne beneficia è tenuta a sopportarne i costi»46. In tal senso sembrerebbe assicurarsi l’adeguamento dell’istituto della responsabilità ai principi che la p.a. è tenuta ad osservare nei rapporti con i privati, tra i quali i principi di solidarietà e di uguaglianza e i principi della tutela della concorrenza e della parità di trattamento. Una volta accertati la lesione del diritto alla correttezza, eventualmente la colpa della p.a. e la sussistenza del nesso di causalità, si procede alla quantificazione del danno, in applicazione delle regole di diritto civile. Come noto, anche per il diritto amministrativo gli elementi costitutivi del danno risarcibile sono il lucro cessante o mancato guadagno e il danno emergente47. L’analisi delle decisioni giurisprudenziali e delle riflessioni della dottrina sul tema palesano le incertezze degli interpreti nella definizione dei presupposti e dei criteri di quantificazione del danno risarcibile subito dall’operatore economico in occasione dello svolgimento della gara d’appalto. Per la liquidazione del lucro cessante, sembra superato l’orientamento che liquida il danno in applicazione di criteri equitativi (in particolare, nel 10% dell’importo a base d’asta come ribassato dall’offerta dell’impresa). Ciò, in ragione del fatto che l’impiego del criterio equitativo è parso poco compatibile con il regime della prova del danno risarcibile, in quanto trae origine da logiche indennitarie e non garantisce di individuare il danno effettivamente subito48. Nello stesso senso è anche il codice del processo amministrativo fa riferimento al danno subito e provato49. L’ammontare dell’utile è riconosciuto integralmente se risulta accertato che il danneggiato sarebbe risultato aggiudicatario e viene ridotto in via equitativa, sulla base della presunzione che il 43 X. XXXXXX, Appunti per una lettura della responsabilità dell’amministrazione tra realtà e uguaglianza, in Dir. amm., 2009, 523 e note 24-26 che riprende le riflessioni di: V.E. XXXXXXX, Saggio di una teorica sul fondamento giuridico della responsabilità civile a proposito della responsabilità diretta dello Stato, ADP, 1893, 241 ss. e 321 ss.; X. XXXXXX, Corso di diritto amministrativo, Padova 1930, 24; ID., Principi di diritto amministrativo, Milano 1912, 62; A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano 1975, 289. Cfr. anche: X. XXXXXXX, L'accertamento della colpa, 1619.

XXXXX,. La responsabilitàIl contratto, Torino 2004, p.793 e ss. 54 X. XXXXX, Il contratto, cit., 1; X. XXXXXXXp. 349 e ss. che dipende anche dal modo in cui egli riuscirà a dimostrare a controparte le proprie abilità di partner contrattuale. Proprio la previsione del potere di recesso a vantaggio di una parte incentiva l’altra ad eseguire al meglio la propria prestazione contrattuale, L'accertamento realizzando così uno scambio più redditizio per entrambi e ciò rende immediatamente evidente l’interesse (che tuttavia non può definirsi se non come interesse al “ripensamento”) cui tale pattuizione risponde dal punto di vista del titolare del potere di recesso. Se si considera, poi, che spesso saranno necessari degli investimenti volti a consentire una migliore esecuzione della colpa prestazione e che essi possono normalmente anche essere oggetto di obblighi contrattuali (si pensi ad esempio al caso della p.aaffiliazione commerciale), si comprende come una parte possa essere disposta ad assumersi l’onere della valutazione della redditività dello scambio soltanto dopo che l’altra si sia assunta l’obbligo alla esecuzione della prestazione, con i relativi investimenti ad essa funzionali. nella fattispecie Proprio dal modo in cui la parte vincolata esegue e/o investe in vista dell’esecuzione la controparte può trarre le informazioni utili (che senza il vincolo dell’altra non si sarebbero rese disponibili) per decidere circa la utilità dello xxxxxxx00. Assumendo un’obbligazione compensata soltanto da un impegno di danno controparte risolubile ad nutum, pertanto, la parte esposta al potere di recesso acquista una chance di prosecuzione del rapporto che il modo in cui essa investe ed esegue può contribuire ad accrescere. In assenza di particolari condizioni di “debolezza”, che fondino speciali ragioni di protezione della parte esposta al potere di recesso ad nutum, deve ritenersi che essa abbia attribuito a tale chance un valore maggiore del costo che l’obbligazione contrattuale le impone. Il che vale quanto dire che essa avrà valutato la convenienza del contratto scontando dal valore della controprestazione che è destinata a ricevere il costo del rischio derivante dal potere di recesso di controparte (che incide soprattutto sulla possibilità di ammortizzare gli investimenti eseguiti) e che perciò essa avrà richiesto un corrispettivo tale da provvedimento illegittimocompensarla anche di questo rischio56. Queste considerazioni inducono a considerare pienamente valida e rispondente ad una ben chiara funzione economica (che comprende costi e benefici per entrambe le parti) la pattuizione che costituisca il diritto recesso ad nutum fondato sul mero ripensamento soggettivo della convenienza economica del contratto, senza che residui 55 Sul valore “informativo” degli investimenti, dal punto di vista della trattativa precontrattuale, ma il problema non cambia nel contesto dell’esecuzione di rapporti di durata, v. J. P. XXXXXXXXXX, Bargaining with Uncertainty, Moral Hazard, and Sunk Costs: il giudice amministrativo in equilibrio tra diritto interno e diritto europeoA Default Rule for Precontractual Negotiations, in RCP 2012, 5, 161344 Xxxxxxxx L.J. 621 (1993); ID., Dal danno da provvedimento illegittimo al risarcimento degli interessi legittimi? la “nuova” responsabilità della p.aReshaping the Precontractual Liability Debate: Beyond Short Run Economics, 58 X. Xxxx. al vaglio L. Rev. 325. 56 Cfr. E. BARCELLONA, Recesso ad nutum fra principio di buona fede e abuso del giudice amministrativodiritto, in Dir. proc. ammcit., 3, 2012, 968; X. XXXXXXXX, La responsabilità dell'amministrazione: per l'autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. ammp. 197 e ss., 1, 2005, 1; X. XXXX, Il danno da illegittimo esercizio che fa riferimento all’onere della funzione amministrativa, Napoli 2003, 172 ss. 42 X. Xxxxx. UE, 30-9-2010, C-314/2009, Stadt Graz c. Strabag AG, in Racc., 2010 I-08769, x.xx 41; art. 30 c.p.a., C.E. XXXXX, La responsabilità, ibidem, 10. dell’agire amministrativo. In merito all’elemento soggettivo, parte degli interpreti, anche richiamando le riflessioni esposta al recesso di autorevole dottrina43, suggerisce di considerare criteri alternativi alla colpa ovvero di adottare una nozione di colpa «epurar[ata] da ogni connotazione soggettiva»44, proprio allo scopo di garantire l’effettività della tutela “negoziare un’adeguata “monetizzazione” del cittadino45. La responsabilità dell’amministrazione sembrerebbe trovare fondamento nel maggior rischio correlato all’esercizio del potere che non è attività pericolosa, ma «doverosa e posta in essere nell’interesse della collettività [...]: onde quella medesima collettività che ne beneficia è tenuta a sopportarne i costi»46. In tal senso sembrerebbe assicurarsi l’adeguamento dell’istituto della responsabilità ai principi che la p.a. è tenuta ad osservare nei rapporti con i privati, tra i quali i principi di solidarietà e di uguaglianza e i principi della tutela della concorrenza e della parità di trattamento. Una volta accertati la lesione del diritto alla correttezza, eventualmente la colpa della p.a. e la sussistenza del nesso di causalità, si procede alla quantificazione del danno, in applicazione delle regole di diritto civile. Come noto, anche per il diritto amministrativo gli elementi costitutivi del danno risarcibile sono il lucro cessante o mancato guadagno e il danno emergente47. L’analisi delle decisioni giurisprudenziali e delle riflessioni della dottrina sul tema palesano le incertezze degli interpreti nella definizione dei presupposti e dei criteri di quantificazione del danno risarcibile subito dall’operatore economico in occasione dello svolgimento della gara d’appalto. Per la liquidazione del lucro cessante, sembra superato l’orientamento che liquida il danno in applicazione di criteri equitativi assunto” (in particolare, nel 10% dell’importo a base d’asta come ribassato dall’offerta dell’impresap. 200). Ciò, in ragione del fatto che l’impiego del criterio equitativo è parso poco compatibile con il regime della prova del danno risarcibile, in quanto trae origine da logiche indennitarie e non garantisce di individuare il danno effettivamente subito48. Nello stesso senso è anche il codice del processo amministrativo fa riferimento al danno subito e provato49. L’ammontare dell’utile è riconosciuto integralmente se risulta accertato alcuno spazio per un sindacato giurisdizionale sugli “interessi” che il danneggiato sarebbe risultato aggiudicatario singolo atto di recesso in concreto intenda soddisfare57. Ciò tuttavia non esclude affatto, anzi rende pienamente giustificato, data la complementarietà tra funzione economica del recesso e viene ridotto funzione economica degli investimenti, che si dia un controllo di tipo “procedimentale” sulle modalità secondo le quali il recesso sia in via equitativa, sulla base della presunzione che il 43 X. XXXXXX, Appunti per una lettura della responsabilità dell’amministrazione tra realtà e uguaglianza, in Dir. ammconcreto esercitato., 2009, 523 e note 24-26 che riprende le riflessioni di: V.E. XXXXXXX, Saggio di una teorica sul fondamento giuridico della responsabilità civile a proposito della responsabilità diretta dello Stato, ADP, 1893, 241 ss. e 321 ss.; X. XXXXXX, Corso di diritto amministrativo, Padova 1930, 24; ID., Principi di diritto amministrativo, Milano 1912, 62; A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano 1975, 289. Cfr. anche: X. XXXXXXX, L'accertamento della colpa, 1619.

XXXXX,. La responsabilitàXx contratto, in Iudica e Xxxxx (a cura di), Trattato di diritto privato, 2001, 321 32 Cfr. XXXXXXXXXXX, nota cit., 1; X. XXXXXXX535, L'accertamento che sostiene appunto che la clausola ha la funzione di vincolare il socio minoritario al successivo contratto con il terzo alle condizioni contrattate dal socio di maggioranza. Infatti, proprio perché egli ha acquistato il diritto di co-vendere è da escludere che egli sia obbligato nei confronti La clausola statutaria (art.11.4) stabilisce che il socio di maggioranza ha il diritto di “trascinare” il socio di minoranza nella vendita delle loro partecipazioni azionarie: ciò comporta che il “trascinatore” non solo può obbligare il socio di minoranza a vendere ma può anche decidere di non coinvolgerlo nella vendita. L’art. 1703 c.c. invece, nel delineare la nozione del contratto di mandato, prevede che il mandatario abbia l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante. Peraltro l’incipit dell’art. 11.4 recita: “qualora il socio di maggioranza dovesse procedere alla cessione dell’intera propria partecipazione sociale (Partecipazione di maggioranza), lo stesso avrà diritto di offrire in vendita…”. Da ciò se ne deduce, che il socio di maggioranza non ha nessun obbligo neppure con riferimento alla cessione della colpa propria quota. Infine occorre rilevare che l’offerta della p.avendita a prezzo unitario viene fissato con riferimento anche alla partecipazione del socio “trascinato” al prezzo e alle condizioni stabilite dal terzo: questo è un chiaro indizio a favore del nostro assunto di partenza, ossia il socio di maggioranza negozia nel proprio interesse, non anche in quello del socio di minoranza. nella fattispecie Occorre ora valutare se la qualificazione della clausola in termine di danno opzione call a favore di terzo proposta dal Tribunale di Milano sia o meno da provvedimento illegittimo: il giudice amministrativo in equilibrio tra diritto interno e diritto europeo, in RCP 2012, 5, 1613; ID., Dal danno da provvedimento illegittimo al risarcimento degli interessi legittimi? la “nuova” responsabilità della p.a. al vaglio del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 3, 2012, 968; X. XXXXXXXX, La responsabilità dell'amministrazione: per l'autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 1, 2005, 1; X. XXXX, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, Napoli 2003, 172 ss. 42 X. Xxxxx. UE, 30-9-2010, C-314/2009, Stadt Graz c. Strabag AG, in Racc., 2010 I-08769, x.xx 41; art. 30 c.p.a., C.E. XXXXX, La responsabilità, ibidem, 10. dell’agire amministrativoaccogliere. In merito all’elemento soggettivoè opportuno richiamare i rilievi dell’Arbitro unico che ha ricusato la ricostruzione della clausola come contratto a favore di terzo sia con riferimento alla configurazione della stessa in termini di preliminare a favore di terzo sia con riferimento a quella in termini di opzione a favore di terzo. Secondo il lodo in esame: «in diritto italiano non può esservi contratto a favore di terzo se il terzo anziché essere beneficiario della prestazione dovuta dal promettente e “divertita” verso la sua sfera per volontà ed interesse dello stipulante, parte degli interpretiè tenuto anch’egli (terzo) a contro- prestare, anche richiamando le riflessioni di autorevole dottrina43cioè ad eseguire lui stesso come debitore una prestazione corrispettiva a quella a lui rivolta come creditore-beneficiario»33. Inoltre, suggerisce di considerare criteri alternativi alla colpa ovvero di adottare una nozione di colpa «epurar[ata] da ogni connotazione soggettiva»44come asserito sopra, proprio allo scopo di garantire l’effettività della tutela del cittadino45. La responsabilità dell’amministrazione sembrerebbe trovare fondamento nel rischio correlato all’esercizio del potere che non è attività pericolosapensabile che il socio di maggioranza stipuli un patto parasociale, ma da cui trae origine la clausola, e poi pretenda la sua conversione in clausola statutaria al fine di proteggere l’interesse di un futuro terzo, peraltro non ancora identificabile: il socio trascinatore, come evidenziato sopra, agisce nel suo esclusivo interesse, al fine di assicurarsi la sicurezza di un exit quando lo avesse voluto e avesse trovato il terzo idoneo per condizioni e prezzo34. Posto allora che il contratto tra minoranza e maggioranza è un accordo con effetti che si dispiegano solo tra le parti, è necessario a questo punto stabilire se sia o meno ammissibile la proposta del tribunale milanese di interpretare la clausola di trascinamento come un patto di opzione. A nostro sommesso avviso, posto che ai sensi dell’art. 1331 c.c. con l’opzione i contraenti convengono che una sola parte abbia il diritto - potestativo - di accettare o meno la proposta irrevocabile della prima, la quale invece rimane in una posizione di mera soggezione35, effettivamente la clausola de qua presenta forti analogie con l’istituto in esame. Il socio di minoranza è infatti vincolato alla vendita, se il socio di maggioranza decide di offrire al terzo acquirente le partecipazioni societarie. Va infine resa un’ulteriore critica alla ricostruzione del Tribunale, che considera la clausola sospensivamente condizionata sia ad un’effettiva offerta da parte del terzo, sia al mancato esercizio di prelazione in capo al socio di minoranza. dell’obbligato alla co-vendita-diritto di seguito (c.d. tag along), o ottenuto con altro corrispettivo che di un mandato a vendere (pur potendo il contratto essere configurato come misto introducendo un obbligo fiduciario in specifiche circostanze). L’A così conclude che: «doverosa e posta in essere nell’interesse della collettività [...]: onde quella medesima collettività che ne beneficia è tenuta a sopportarne i costi»46. In tal senso sembrerebbe assicurarsi l’adeguamento dell’istituto della responsabilità ai principi che la p.a. è tenuta ad osservare nei rapporti con i privati, tra i quali i principi di solidarietà e di uguaglianza e i principi della tutela della concorrenza e della parità di trattamento. Una volta accertati la lesione il socio titolare del diritto di co-vendita non deve amministrare il potere di determinare il contenuto del contratto tra terzo e socio obbligato alla correttezza, eventualmente co-vendita in modo da massimizzare l’interesse del socio obbligato – cioè curarne principalmente la colpa della p.amassima quantificazione.» 33 Cfr. e la sussistenza del nesso di causalità, si procede alla quantificazione del danno, in applicazione delle regole di diritto civile. Come noto, anche per il diritto amministrativo gli elementi costitutivi del danno risarcibile sono il lucro cessante o mancato guadagno e il danno emergente47. L’analisi delle decisioni giurisprudenziali e delle riflessioni della dottrina sul tema palesano le incertezze degli interpreti nella definizione dei presupposti e dei criteri di quantificazione del danno risarcibile subito dall’operatore economico in occasione dello svolgimento della gara d’appalto. Per la liquidazione del lucro cessante, sembra superato l’orientamento che liquida il danno in applicazione di criteri equitativi (in particolare, nel 10% dell’importo a base d’asta come ribassato dall’offerta dell’impresa). Ciò, in ragione del fatto che l’impiego del criterio equitativo è parso poco compatibile con il regime della prova del danno risarcibile, in quanto trae origine da logiche indennitarie e non garantisce di individuare il danno effettivamente subito48. Nello stesso senso è anche il codice del processo amministrativo fa riferimento al danno subito e provato49. L’ammontare dell’utile è riconosciuto integralmente se risulta accertato che il danneggiato sarebbe risultato aggiudicatario e viene ridotto in via equitativa, sulla base della presunzione che il 43 X. XXXXXX, Appunti per una lettura della responsabilità dell’amministrazione tra realtà e uguaglianza, in Dir. ammLodo arbitrale cit., 2009, 523 e note 24510-26 che riprende le riflessioni di: V.E. XXXXXXX, Saggio di una teorica sul fondamento giuridico della responsabilità civile a proposito della responsabilità diretta dello Stato, ADP, 1893, 241 ss. e 321 ss511.; X. XXXXXX, Corso di diritto amministrativo, Padova 1930, 24; ID., Principi di diritto amministrativo, Milano 1912, 62; A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano 1975, 289. Cfr. anche: X. XXXXXXX, L'accertamento della colpa, 1619.

XXXXX,. La responsabilità, Art. 182-bis sec. ed cit., p. 2133; X. XXXXXX, Gli accordi di ristrutturazione cit., p. 545, la quale, pur aderendo alla tesi della natura contrattuale degli accordi ritiene ugual- mente possibile che i creditori aderenti siano suddivisi in classi; X. XXXXXXXXX, Effetti erga omnes cit., p. 14. 3 Cfr. X. XXXXX, Art. 182-bis sec. ed. cit., p. 2133, il quale, da un lato, osserva come i cre- ditori estranei «non sono estranei all’accordo se non quanto alla sua formazione iniziale e quale requisito di accesso alla procedura, non avendo espresso adesione preventiva, mentre la possibi- creditorio ed imporrebbe, proprio in considerazione della rinunzia al metodo as- sembleare, che la maggioranza per l’approvazione del piano sia più elevata di quella prescritta dalla disciplina generale dettata per il concordato. Ciò posto, la tesi per la quale gli effetti dell’accordo sarebbero estendibili ai creditori non aderenti finisce per consentire che il debitore consideri il singolo creditore come inserito in una specifica classe nel momento in cui predispone il piano, salvo poi considerarlo nella sua singolarità – separatamente cioè dalla classe cui appartiene – nel momento in cui ne viene raccolto il consenso. In altri termini, se si parte dall’assunto che si sia in presenza di un concor- dato preventivo e che, pertanto, il creditore che aderisce, ove sia previsto un trat- tamento differenziato per gli aderenti all’accordo, è, pur sempre, inserito in una classe, allora si dovrebbe anche ritenere applicabile la regola prevista dall’art. 177, comma 1, l.f.1, per la quale «ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior nu- mero di classi2». Di tale regola, tuttavia non v’è traccia nell’art. 182-bis l.f.3, il quale, invece, si accontenta della semplice circostanza che all’accordo abbiano aderito tanti creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti4. lità dell’opposizione o del suo rigetto trasformerebbero anche il difetto di consenso espresso in partecipazione adesiva o comunque nell’esaurimento delle facoltà di manifestazione del proprio intento negoziale» e dall’altro, afferma come la «vestizione processuale dell’accordo di ristruttu- razione dunque opera, come per il concordato preventivo ordinario, la trasformazione della vo- lontà della maggioranza (più alta di quella dell’art. 177 l.f.) in un vincolo anche sulla sorte dei creditori che non hanno preso parte formale alla sua confezione privatistica»; X. XXXXXXX, L'accertamento della colpa della p.a. nella fattispecie Gli accordi di danno da provvedimento illegittimo: il giudice amministrativo in equilibrio tra diritto interno e diritto europeo, in RCP 2012, 5, 1613; IDristrutturazione dei debiti cit., Dal danno da provvedimento illegittimo al risarcimento degli interessi legittimi? la “nuova” responsabilità della p.a. al vaglio del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 3, 2012, 968; X. XXXXXXXX, La responsabilità dell'amministrazione: per l'autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 1, 2005, 1; X. XXXX, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, Napoli 2003, 172 ss. 42 X. Xxxxx. UE, 30-9-2010, C-314/2009, Stadt Graz c. Strabag AG, in Racc., 2010 I-08769, x.xx 41; art. 30 c.p.a., C.E. XXXXX, La responsabilità, ibidem, 10. dell’agire amministrativo. In merito all’elemento soggettivo, parte degli interpreti, anche richiamando le riflessioni di autorevole dottrina43, suggerisce di considerare criteri alternativi alla colpa ovvero di adottare una nozione di colpa «epurar[ata] da ogni connotazione soggettiva»44, proprio allo scopo di garantire l’effettività della tutela del cittadino45. La responsabilità dell’amministrazione sembrerebbe trovare fondamento nel rischio correlato all’esercizio del potere che non è attività pericolosa, ma «doverosa p. 689 e posta in essere nell’interesse della collettività [...]: onde quella medesima collettività che ne beneficia è tenuta a sopportarne i costi»46. In tal senso sembrerebbe assicurarsi l’adeguamento dell’istituto della responsabilità ai principi che la p.a. è tenuta ad osservare nei rapporti con i privati, tra i quali i principi di solidarietà e di uguaglianza e i principi della tutela della concorrenza e della parità di trattamento. Una volta accertati la lesione del diritto alla correttezza, eventualmente la colpa della p.a. e la sussistenza del nesso di causalità, si procede alla quantificazione del danno, in applicazione delle regole di diritto civile. Come noto, anche per il diritto amministrativo gli elementi costitutivi del danno risarcibile sono il lucro cessante o mancato guadagno e il danno emergente47. L’analisi delle decisioni giurisprudenziali e delle riflessioni della dottrina sul tema palesano le incertezze degli interpreti nella definizione dei presupposti e dei criteri di quantificazione del danno risarcibile subito dall’operatore economico in occasione dello svolgimento della gara d’appalto. Per la liquidazione del lucro cessante, sembra superato l’orientamento che liquida il danno in applicazione di criteri equitativi (in particolare, nel 10% dell’importo a base d’asta come ribassato dall’offerta dell’impresa). Ciò, in ragione del fatto che l’impiego del criterio equitativo è parso poco compatibile con il regime della prova del danno risarcibile, in quanto trae origine da logiche indennitarie e non garantisce di individuare il danno effettivamente subito48. Nello stesso senso è anche il codice del processo amministrativo fa riferimento al danno subito e provato49. L’ammontare dell’utile è riconosciuto integralmente se risulta accertato che il danneggiato sarebbe risultato aggiudicatario e viene ridotto in via equitativa, sulla base della presunzione che il 43 X. XXXXXX, Appunti per una lettura della responsabilità dell’amministrazione tra realtà e uguaglianza, in Dir. amm., 2009, 523 e note 24-26 che riprende le riflessioni di: V.E. XXXXXXX, Saggio di una teorica sul fondamento giuridico della responsabilità civile a proposito della responsabilità diretta dello Stato, ADP, 1893, 241 ss. e 321 ss.; X. XXXXXXXXXXXXXXX, Corso di diritto amministrativo, Padova 1930, 24; IDEffetti erga omnes cit., Principi p. 9 e ss.; X. XXXXX, Sugli accordi di diritto amministrativoristrutturazione cit., Milano 1912, 62; A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano 1975, 289. Cfr. anche: X. XXXXXXX, L'accertamento della colpa, 1619p. 872.

XXXXX,. La responsabilitàdirettiva 2007/66/CE …, cit., 17, per il quale “si tratta di un termine sospensivo (della durata minima sempre di 10 giorni), che si inserisce in un istituto facoltativo, che il nostro ordinamento finora non prevede e che è auspicabile che non venga previsto neanche in futuro. Esso infatti attiene ad una sorta di esigenza di definitività della decisione da impugnare (su ricorso in opposizione?), che il nostro ordinamento ha da tempo abbandonato come presupposto processuale per l’accesso alla tutela giurisdizionale. E non pare il caso di ripristinarlo, solo perché ne è data la facoltà: si tratterebbe infatti di una lungaggine aggiuntiva, priva di particolare efficacia per il ricorrente e produttiva di ulteriori rallentamenti (tenuto conto del primo termine sospensivo di cui si è detto) per l’Amministrazione e l’aggiudicatario.” 71 Art. 1; X. XXXXXXX, L'accertamento par. 5, delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE come novellate dalla direttiva 2007/66/CE: “Gli Stati membri possono esigere che il soggetto interessato proponga in primo luogo un ricorso presso l’amministrazione aggiudicatrice. In questo caso gli Stati membri provvedono affinché la proposizione del suddetto ricorso comporti la giudice, mediante la predisposizione di sistemi di risoluzione preventiva delle liti, fondati sull’attivazione dei poteri di autotutela, la delega ha stabilito di recepire un’altra indicazione facoltativa della colpa direttiva72 e prevedere una comunicazione preventiva alla stazione appaltante da parte dei soggetti intenzionati a proporre ricorso con una comunicazione che contiene una sintetica indicazione dei motivi. Si stabilisce l’onere, per la stazione appaltante, di comunicare all’interessato entro dieci giorni le proprie determinazioni circa l’intervento in autotutela, con la precisazione che l’eventuale inerzia rappresenta null’altro che un diniego di agire in autotutela e, quale mera conferma dell’atto, non è impugnabile autonomamente mediante il rito del silenzio. La comunicazione preventiva non rappresenta una condizione di procedibilità dell’azione ma, la sua mancata realizzazione, parimenti alla inerzia da parte della p.astazione appaltante nel darle seguito, rappresentano elementi valutabili in ordine alla decisione sulle spese e nel giudizio di responsabilità risarcitoria73. Il decreto 53/2010 conteneva, poi, le norme relative al processo in materia di contratti pubblici. Esse, come detto, nell’immediato erano state inserite nella fattispecie di danno da provvedimento illegittimo: il parte IV del codice dei contratti dedicata al contenzioso ma sono state dopo pochi mesi trasfuse, con alcune significative modifiche, nel codice del processo amministrativo. Si affermava in primo luogo l’estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative”. Concordemente alle indicazioni formulate dalla maggioranza della dottrina ed in equilibrio tra diritto interno armonia con le previsioni della legge delega74 si è provveduto a sospensione immediata della possibilità di concludere il contratto(…)”. 72 L’art. 1, par. 4) delle direttive 89/665/CEE e diritto europeo92/13/CEE come novellate dalla direttiva 2007/66/CE dispone che “Gli Stati membri possono esigere che il soggetto che desidera avvalersi di una procedura di ricorso abbia informato l’amministrazione aggiudicatrice della presunta violazione e della propria intenzione di proporre un ricorso, a condizione che ciò non influisca sul termine sospensivo per la stipulazione del contratto o su qualsiasi altro termine per la proposizione del ricorso”. 73 Sul particolare rilievo da attribuire alla valutabilità, ai fini risarcitori, della condotta delle imprese e della stazione appaltante in relazione al “preavviso di ricorso” cfr. X. XXXXX, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della “direttiva ricorsi”, in RCP 2012xxx.xxxxxxxx.xx, 57, 1613; ID.2010, Dal danno da provvedimento illegittimo al risarcimento degli interessi legittimi? par. 3. 74 Art. 44, comma 3, lett. h). Secondo il parere Consiglio di Stato, 25 gennaio 2010, n. 5098 si tratta di una scelta indirizzata dalla intera impostazione della direttiva ricorsi che è orientata nel senso “di attribuire ad un unico organo di ricorso indipendente il compito di conoscere delle illegittimità delle procedure di gare e di accertare la carenza di effetti del contratto”. Scelta che, per il legislatore delegante era obbligata “nuova” responsabilità della p.a. al vaglio derivando la giurisdizione del giudice amministrativoamministrativo sugli atti delle procedure di evidenza pubblica dal criterio di riparto di giurisdizione di cui riunire, presso un unico giudice, il compito di decidere sull’illegittimità delle procedure di selezione del contraente e sulla sorte del contratto. La legge delega disponeva in proposito che il giudizio venisse effettuato nell’ambito di una giurisdizione esclusiva e di merito mentre il riferimento al merito è stato espunto nel decreto delegato, in Diraderenza alle indicazioni formulate dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di decreto. procLa norma è stata quindi trasposta nell’art. amm.133, 3, 2012, 968; X. XXXXXXXX, La responsabilità dell'amministrazione: per l'autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., comma 1, 2005lett. e), 1; X. XXXX, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, Napoli 2003, 172 ss. 42 X. Xxxxx. UE, 30-9-2010, C-314/2009, Stadt Graz c. Strabag AG, in Racc., 2010 I-08769, x.xx 41; art. 30 c.p.a., C.E. XXXXX, La responsabilità, ibidem, 10. dell’agire amministrativo. In merito all’elemento soggettivo, parte degli interpreti, anche richiamando n.1) del C.P.A. che opera la ricognizione di tutte le riflessioni materie di autorevole dottrina43, suggerisce di considerare criteri alternativi alla colpa ovvero di adottare una nozione di colpa «epurar[ata] da ogni connotazione soggettiva»44, proprio allo scopo di garantire l’effettività della tutela del cittadino45giurisdizione esclusiva. La responsabilità dell’amministrazione sembrerebbe trovare fondamento nel rischio correlato all’esercizio del potere che compatibilità della introduzione di tale ipotesi di giurisdizione esclusiva con il dettato costituzionale non è attività pericolosa, ma «doverosa e posta sembra possa essere messa in essere nell’interesse della collettività [...]: onde quella medesima collettività che ne beneficia è tenuta a sopportarne i costi»46. In tal senso sembrerebbe assicurarsi l’adeguamento dell’istituto della responsabilità ai principi che la p.a. è tenuta ad osservare nei rapporti dubbio considerato il collegamento con i privati, tra i quali i principi l’esercizio di solidarietà e pubblici poteri oltre alla necessità di uguaglianza e i principi della tutela della concorrenza e della parità di trattamento. Una volta accertati la lesione del diritto assicurare concentrazione alla correttezza, eventualmente la colpa della p.a. e la sussistenza del nesso di causalità, si procede alla quantificazione del danno, in applicazione delle regole di diritto civile. Come noto, anche per il diritto amministrativo gli elementi costitutivi del danno risarcibile sono il lucro cessante o mancato guadagno e il danno emergente47. L’analisi delle decisioni giurisprudenziali e delle riflessioni della dottrina sul tema palesano le incertezze degli interpreti nella definizione dei presupposti e dei criteri di quantificazione del danno risarcibile subito dall’operatore economico in occasione dello svolgimento della gara d’appaltotutela75. Per la liquidazione verità la natura della giurisdizione esercitata in sede di pronuncia sull’efficacia del lucro cessantecontratto non sembra pacifica in dottrina come si dirà dopo aver illustrato i presupposti in base ai quali il giudice deve realizzarla. Quanto alle previsioni specificamente dedicate al rito si è assistito ad un progressivo ridimensionamento dei caratteri di specialità che originariamente erano stati concepiti per il processo in materia di contratti pubblici. Nell’originario schema di decreto, sembra superato l’orientamento infatti, era stato predisposto un sistema molto complesso che liquida prevedeva un diverso regime processuale per le impugnazioni avverso gli atti di gara diversi dall’aggiudicazione definitiva e quelle avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale istanza cautelare. Era inoltre prevista una terza norma processuale relativa al regime dei termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva nell’ipotesi che il danno contratto, già stipulato, fosse stato aggiudicato senza la preventiva pubblicazione del bando (espressamente prescritta) ovvero concluso in applicazione violazione del termine sospensivo. Il sistema così delineato prestava il fianco “a problematiche interferenze nel caso in cui, come spesso accade, ad un ricorso principale proposto avverso atti diversi dall’aggiudicazione (ad es. una clausola del bando o il provvedimento di esclusione) faccia seguito la proposizione di motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva76”. Si era perciò provveduto, ad opera del Consiglio di Stato in sede di parere, ad una razionalizzazione delle norme originariamente proposte con una generalizzazione dei criteri equitativi relativi al rito per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva estesi anche all’impugnazione degli altri atti di gara. Il regime introdotto dal decreto 53/2010 era all’art. 103 della Costituzione, prima ancora che dalle norme primarie che attribuiscono al giudice amministrativo tale tipologia di controversie (in particolare, nel 10% dell’importo a base d’asta come ribassato dall’offerta dell’impresaart. 244 del Codice dei contratti). CiòSi tratta, in ragione del fatto che l’impiego del criterio equitativo è parso poco compatibile con il regime infatti, di procedimenti di natura amministrativa, rispetto ai quali le posizioni dei privati assumono consistenza di interesse legittimo al corretto svolgimento della prova del danno risarcibile, in quanto trae origine da logiche indennitarie e non garantisce di individuare il danno effettivamente subito48. Nello stesso senso è anche il codice del processo amministrativo fa riferimento al danno subito e provato49. L’ammontare dell’utile è riconosciuto integralmente se risulta accertato che il danneggiato sarebbe risultato aggiudicatario e viene ridotto in via equitativa, sulla base della presunzione che il 43 X. XXXXXX, Appunti per una lettura della responsabilità dell’amministrazione tra realtà e uguaglianza, in Dir. ammprocedura”., 2009, 523 e note 24-26 che riprende le riflessioni di: V.E. XXXXXXX, Saggio di una teorica sul fondamento giuridico della responsabilità civile a proposito della responsabilità diretta dello Stato, ADP, 1893, 241 ss. e 321 ss.; X. XXXXXX, Corso di diritto amministrativo, Padova 1930, 24; ID., Principi di diritto amministrativo, Milano 1912, 62; A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano 1975, 289. Cfr. anche: X. XXXXXXX, L'accertamento della colpa, 1619.

XXXXX,. Xx determinazione, cit., 851. Si vedano, più approfonditamente: X. XXXXXXXXXX, Arbitri e arbitratori, cit., 57 ss.; X. XXXXXXXXX, Arbitri ed arbitratori, cit., 205 ss. Di contrario avviso, invece X. XXXXXXXX, Gli arbitrati liberi, in Riv. dir. comm., 1922, I, 649 ss., il quale distingue l‟arbitro dall‟arbitratore perché il primo pone in essere un giudizio di diritto mentre il secondo di equità; nonchè X. XXXXXXX, Gli ar- bitratori, cit., 102 ss. secondo il quale gli arbitri intervengono nell‟ambito del diritto pubblico, mentre gli arbitratori in quello di diritto privato. 42 A. CATRICALÀ, voce Arbitraggio, cit., 2. 43 Così già X. XXXXXXXXXXX, Gli arbitrati, Milano, 1937, 251 ss.; X. XXXXXXXXX, Istituzioni di dir. proc. civ., I, Napoli, 1950, 70; X. XXXXXXXXX-X. XXXXXXXX, Diritto dell‟arbitrato, Napoli, 1994, 9; P. DI PA- CE, Il negozio per relationem, cit., 51: quest‟ultimo, in particolare, nega autonomia all‟istituto dell‟arbitrato irrituale dicendo che esso, a seconda della controversia su cui verte, rientrerà nell‟arbitraggio ovvero nell‟arbitrato rituale, non essendovi fra i due istituti ricostruzioni intermedie. ti demandano agli arbitri il compito di risolvere contrasti sorti con riguardo ad un rapporto già costituito in tutti i suoi elementi. Proprio quest‟ultimo orientamento è quello attualmen- te abbracciato in via maggioritaria da dottrina e giurisprudenza44. In realtà le distinzioni maggiormente caratterizzanti fra arbitraggio ed arbitrato si rinvengono soprattutto guardando ai loro risvolti pratici: nei motivi per i quali è impugna- bile la determinazione del terzo (in un numero maggiore di casi nell‟arbitrato rispetto all‟arbitraggio, che incontra invece i soli limiti della manifesta iniquità, erroneità e malafe- de come risulta dal dettato legislativo); nella forma dell‟atto (necessariamente scritta nell‟arbitrato ai sensi degli artt. 807 e 808 cod. proc. civ., vincolata invece alla forma del contratto cui è collegato, nell‟arbitraggio)45. La responsabilitàlinea di confine fra arbitraggio ed arbitrato è stata tuttavia messa in dubbio con il riconoscimento dell‟autonoma rilevanza della figura dell‟arbitrato irrituale46. Quest‟ultimo, infatti, pur consistendo in uno strumento di risoluzione delle controversie alternativo alla 44 Per tutti, si leggano: A. CATRICALÀ, voce Arbitraggio, cit., 1; X. XXXXXXX, L'accertamento della colpa della p.a. nella fattispecie di danno da provvedimento illegittimo: il giudice amministrativo in equilibrio tra diritto interno e diritto europeo, in RCP 2012, 5, 1613; ID., Dal danno da provvedimento illegittimo al risarcimento degli interessi legittimi? la “nuova” responsabilità della p.a. al vaglio del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 3, 2012, 968; -X. XXXXXXXX, La responsabilità dell'amministrazioneI con- tratti in generale, cit., 149; X. XXXXXXX, Trattato di diritto civile, cit., 237. Quanto alle pronunce giurisprudenziali si vedano in particolare: per l'autonomia degli schemi ricostruttiviCass., 19 aprile 2002, n. 5707, in DirGiust. ammciv., 1, 2005, 1; X. XXXX, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, Napoli 2003, 172 ssI, 2936, secondo la quale «La diversità di funzione tra le due categorie di istituti – composi- zione di una lite in questi ultimi ed integrazione del contenuto negoziale nell'arbitraggio – si riflette anche sugli elementi caratteristici di ciascuno di essi, nonché sui loro presupposti: in quanto se la funzione dell'arbi- trato (rituale o libero) è la definizione di una lite, suo presupposto fondamentale è necessariamente l'esistenza di un rapporto controverso, che induce la volontà delle parti al conferimento di poteri decisori agli arbitri per la risoluzione delle divergenze insorte intorno ad esso. 42 X. XxxxxMentre siffatto conferimento difetta del tutto nell'arbi- traggio, poiché con il mandato i contraenti attribuiscono al terzo un semplice potere integrativo del contenuto del contratto, dato che non vi è alcuna controversia su cui si debba esercitare l'opera conciliativa-decisionale del terzo; ed il rapporto su cui interviene la determinazione dell'arbitratore ha un valore del tutto autonomo e non condizionato dalla preesistenza di precedenti rapporti fondamentali; Xxxx., sez. UElav., 30-9-201016 maggio 1998, C-314/2009n. 4931, Stadt Graz c. Strabag AGcit., la quale afferma che nella fattispecie portata alla sua attenzione ricorre «non un'ipotesi arbitrato – non avendo inteso le parti deferire alla Commissione la composizione di una lite – ma piuttosto un'ipotesi di arbitraggio, con il quale le parti demandano ad un terzo (la Commissione paritetica) di determinare, in Racc.loro sostituzione, 2010 I-08769, x.xx 41; art. 30 c.p.a., C.E. XXXXX, La responsabilità, ibidem, 10. dell’agire amministrativo. In merito all’elemento soggettivo, parte degli interpreti, anche richiamando le riflessioni di autorevole dottrina43, suggerisce di considerare criteri alternativi alla colpa ovvero di adottare una nozione di colpa «epurar[ata] da ogni connotazione soggettiva»44, proprio allo scopo di garantire l’effettività della tutela uno o più contenuti del cittadino45. La responsabilità dell’amministrazione sembrerebbe trovare fondamento nel rischio correlato all’esercizio del potere che non è attività pericolosa, ma «doverosa e posta in essere nell’interesse della collettività [...]: onde quella medesima collettività che ne beneficia è tenuta a sopportarne i costi»46contratto già concluso. In tal senso sembrerebbe assicurarsi l’adeguamento dell’istituto della responsabilità modo l'arbitratore, con la propria autonoma attività dispositiva, concorre all'integrazione ed alla formazione del contenuto del contratto»; nonché Cass., 28 luglio 1995, n. 8289, cit., laddove afferma che «La differenza tra arbitrato ed arbitraggio deve essere ri- cercata nel contenuto del mandato conferito dalla parti al terzo (o ai principi terzi) perché mentre nell'arbitrato le parti demandano agli arbitri il compito di risolvere divergenze insorte in ordine ad un rapporto precostituito in tutti i suoi elementi, mediante l'esplicazione di una funzione essenzialmente giurisdizionale, in guisa che la p.adeci- sione sia destinata ad acquistare efficacia simile a quella della sentenza del giudice (arbitrato rituale) oppure mediante la formazione, sul piano negoziale, di un nuovo rapporto riconducibile esclusivamente alla volontà dei mandanti, senza l'osservanza, per la natura non contenziosa dell'incarico, delle norme contenute negli art. è tenuta 806 e ss. c.p.c. (arbitrato cosiddetto libero), nell'arbitraggio, invece, le parti demandano ad osservare nei rapporti con i privati, tra i quali i principi di solidarietà e di uguaglianza e i principi della tutela della concorrenza e della parità di trattamento. Una volta accertati altro soggetto la lesione del diritto alla correttezza, eventualmente la colpa della p.a. e la sussistenza del nesso di causalità, si procede alla quantificazione del dannodeterminazione, in applicazione delle regole loro vece, del contenuto di diritto civile. Come noto, anche per il diritto amministrativo gli elementi costitutivi del danno risarcibile sono il lucro cessante o mancato guadagno e il danno emergente47. L’analisi delle decisioni giurisprudenziali e delle riflessioni della dottrina sul tema palesano le incertezze degli interpreti nella definizione dei presupposti e dei criteri di quantificazione del danno risarcibile subito dall’operatore economico in occasione dello svolgimento della gara d’appalto. Per la liquidazione del lucro cessante, sembra superato l’orientamento che liquida il danno in applicazione di criteri equitativi (in particolare, nel 10% dell’importo a base d’asta come ribassato dall’offerta dell’impresa). Ciòun contratto già concluso ma non completo, in ragione modo che l'arbi- tratore, con la propria attività volitiva ed autonoma, concorre alla integrazione ed alla formazione del fatto che l’impiego conte- nuto del criterio equitativo è parso poco compatibile con il regime della prova del danno risarcibilenegozio stesso». Si leggano inoltre: Cass., sez. un., 25 giugno 2002, 9289, in quanto trae origine da logiche indennitarie e non garantisce di individuare il danno effettivamente subito48Giust. Nello stesso senso è anche il codice del processo amministrativo fa riferimento al danno subito e provato49. L’ammontare dell’utile è riconosciuto integralmente se risulta accertato che il danneggiato sarebbe risultato aggiudicatario e viene ridotto in via equitativaciv., sulla base della presunzione che il 43 X. XXXXXX2003, Appunti per una lettura della responsabilità dell’amministrazione tra realtà e uguaglianzaI, 717; Cass., 19 aprile 2002, n. 5707, in DirGiust. ammciv., 20092003, 523 e note 24-26 che riprende le riflessioni di: V.E. XXXXXXXI, Saggio di una teorica sul fondamento giuridico della responsabilità civile a proposito della responsabilità diretta dello Stato, ADP, 1893, 241 ss. e 321 ss.2936; X. XXXXXX, Corso di diritto amministrativo, Padova 1930, 24; IDCass., Principi di diritto amministrativo28 luglio 1995, Milano 1912n. 8286, 62; A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano 1975, 289. Cfr. anche: X. XXXXXXX, L'accertamento della colpa, 1619.in Mass.