Capacidade do agente. O trabalho proibido é caracterizado, como visto anteriormente, por um vício quanto à capacidade do agente que é incapaz para celebrar qualquer tipo de trabalho ou contrato jurídico, salvo nas condições permitidas pela lei. Ou seja, o empregado não possui “(...) aptidão para adquirir e contrair obrigações no ordenamento jurídico” (XXXXXX, 2007, p. 238). A lei impede que seja exercido o trabalho, isto é, é proibido o trabalho exercido por determinadas pessoas, em certas circunstâncias ou condições e, desde que esta proibição não decorra da moral ou dos bons costumes. Como há um vício quanto à capacidade do agente, absoluta ou relativamente incapaz, a lei que foi criada para proteger não poderá prejudicá-lo e, consequentemente, os tribunais regionais, aplicando as normas sobre a matéria, majoritariamente vêm julgando pelo reconhecimento do vínculo empregatício. Veja o relatório do Excelentíssimo Juiz do Trabalho, Sr.º Xxxxxxxxx Xxxxxxx da 78ª JCJ/SP: Com efeito, o trabalho proibido decorre de alguma restrição à capacidade física ou da necessidade de proteção ao trabalhador, 1 2 segundo os critérios do legislador. E, obviamente, a prestação do trabalho em condições vedadas por lei não pode acarretar prejuízo àquele que a legislação objetivou proteger. Assim, no contrato de trabalho entre o incapaz e o empregador haverá uma nulidade relativa, gerando efeitos entre as partes contratantes, como uma forma de fazer justiça à falta de discernimento total ou relativo do incapaz. Até mesmo porque, o não reconhecimento da relação de emprego seria um ato contrário á própria Constituição Federal vigente que, expressamente, proíbe ou limita o exercício destas e de outras atividades. Neste mesmo diapasão, Xxxxxxx (2005, p. 135) afirma que: No contrato de trabalho não há como repor as partes ao estado anterior, pois é impossível devolver a energia de trabalho ao empregado. Assim, muitas vezes o correto é o pagamento da indenização respectiva. Neste sentido, deve ser feita uma distinção entre a lei civil e a lei trabalhista, pois aquela não revoga esta. Logo, mesmo que o trabalhador adquira maioridade civil, isto não o torna capaz para fins trabalhistas, devendo ser aplicada, nestes casos, unicamente a CLT.
