CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra?” (sic). En primer lugar, debe precisarse que, de conformidad con el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma manera previa, es preciso corresponde señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la aplicación Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1017 (N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1. En esa medida, considerando las precisiones realizadas en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelantesolicitud, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas presente análisis se desarrollará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado antes de la entrada en vigencia de sus alcancesmodificatorias. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo A la luz de lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado Estado, aprobado mediante la Ley N° 30225 y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra¿CORRESPONDE EXIGIR AL CONTRATISTA AMPLIAR EL MONTO DE LA GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO POR LA EJECUCIÓN DE MAYORES METRADOS EN LOS CONTRATOS DE OBRA BAJO EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS?” (sic). Sic.) En primer lugar, debe precisarse que, de conformidad con señalarse que el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 2 del anterior Reglamento, artículo 14 del Reglamento señalaba que el sistema de contratación de precios unitarios era resultaba "(...) aplicable en las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras, cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidadesrequeridas. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) En el caso de obras, el postor formulará formula su propuesta ofertando oferta proponiendo precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Baseslos documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” " (El subrayado y resaltado es agregadoson agregados). AsíComo se aprecia, considerando la normativa de contrataciones del Estado -antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias- contemplaba un sistema de contratación para aquellos casos en los que en el caso cálculo de obras contratadas bajo las cantidades o magnitudes que debía ejecutar el contratista resultaba inviable dadas las características de la prestación. En esa medida, el sistema a precios unitarios resultaba aplicable cuando no podía conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes que se requerían; es decir, correspondía emplear el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados cuando los trabajos que debían ser ejecutados por el contratista, en el expediente técnico era referencialuna obra, estaban definidos mas no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutadasus metrados2, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados cuales se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada encontraban consignados en el expediente técnico, ni pero de forma referencial; de esta manera, la cantidad de metrados necesarios para una obra de esta naturaleza, así como el monto que debía ser pagado por la Entidad, solo podían conocerse cuando el contratista ejecutaba la obra. Adicionalmente, de conformidad con lo señalado en el contrato originalcuarto párrafo del anterior artículo 1753 del Reglamento, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria cuando en los contratos de obra a precios unitarios “(…) se requiera ejecutar mayores metrados no se requiere autorización previa para dar cumplimiento a la meta prevista su ejecución, pero sí para su pago; el encargado de autorizar el pago es el Titular de la obra principal y que da lugar Entidad o a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado)quien se le delegue dicha función. En efecto, Para la aplicación de lo establecido en el caso presente párrafo el monto acumulado de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de los mayores metrados y las prestaciones adicionales de obra hasta por obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no pueden superar el quince por ciento (15%) del monto del contrato original. El monto a pagarse por la ejecución de estos mayores metrados se computa para el cálculo del límite para la aprobación de adicionales, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, previsto en el segundo párrafo del referido numeral establecía 34.3 del artículo 34 de la Ley.” (El subrayado y resaltado son agregados). Así, cuando en una obra contratada bajo el sistema a precios unitarios se realizaban mayores metrados, correspondía que en caso resultara indispensable la ejecución Entidad efectuara el pago a través de prestaciones adicionales la valorización respectiva, según los metrados efectivamente ejecutados y de obra acuerdo a los precios unitarios ofertados; para lo cual resultaba necesario que el pago fuera autorizado por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlaso por la persona a quien se le hubiera delegado dicha función. En relación con lo indicado, siempre el Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones” define al "mayor metrado" como “(…) el incremento del metrado previsto en el presupuesto de obra de una determinada partida y que su monto no superara provenga de una modificación del expediente técnico. El mayor metrado en contrato de obras a precios unitarios no constituye una modificación del expediente técnico.” (El subrayado y resaltado son agregados). Por tanto, cuando los trabajos realizados por el cincuenta contratista superaban los metrados referencialmente consignados en el expediente técnico -o cuando eran inferiores-correspondía que la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema de contratación de precios unitarios, efectuara el pago al contratista según lo efectivamente ejecutado y de acuerdo a los precios unitarios ofertados, a través de la valorización correspondiente, sin que esto último constituyera una prestación adicional de obra4. De otra parte, corresponde señalar que, el primer párrafo del anterior artículo 126 del Reglamento establecía que como requisito para el perfeccionamiento de un contrato5, el postor ganador de la Buena Pro debía entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento, por una suma equivalente al diez por ciento (5010%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización mantenerla hasta el consentimiento de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecialiquidación final, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse ejecución de obras. Adicionalmente, es necesario mencionar que existía un error la cuantía de las garantías —en el expediente técnico cuando presente caso, la cantidad garantía de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse fiel cumplimiento—podía incrementarse en el supuesto en que la potestad de la Entidad6 de Entidad decidiera aprobar y ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía de obra6; en tal situación el contratista debía ampliar el monto de las garantías de manera proporcional a los adicionales aprobados, de conformidad con el tercer párrafo del anterior artículo 139 del Reglamento. Así, la garantía de fiel cumplimiento tenía una doble función: compulsiva y resarcitoria. Era compulsiva, pues lo que buscaba era compeler u obligar al reconocimiento contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por éste. Asimismo, era resarcitoria, pues lo que se pretendía a través de su calidad ejecución era indemnizar a la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido debido al incumplimiento del contratista. Dicho lo anterior, la principal función de garante la garantía de fiel cumplimiento era la de cautelar el logro del interés público objeto contractual; en consecuencia, ante un incumplimiento del contrato por parte del contratista, esta garantía servía de medio para compensar a la Entidad. En tal sentido, atendiendo el tenor de la consulta, la ejecución de mayores metrados en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra a precios unitarios -en la medida que no excedían el quince por ciento (15%) implicaba una modificación del monto del contrato originalexpediente técnico-, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de no constituía la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por lo que no se requería autorización previa para su ejecución: en consecuencia, en estos casos no correspondía ampliar el inspector o supervisor o monto de la garantía de fiel cumplimiento presentada por el contratista. El inspector “¿CORRESPONDE INCLUIR EL MONTO DE LOS MAYORES METRADOS EJECUTADOS EN LOS CONTRATOS DE OBRA BAJO EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS PARA LA APLICACIÓN DE LA PENALIDAD POR XXXX U OTRAS PENALIDADES, ELLO CONSIDERANDO QUE FORMARÍA PARTE DEL MONTO CONTRACTUAL VIGENTE?” (Sic.) De conformidad con lo señalado al absolver la consulta precedente, el sistema a precios unitarios resultaba aplicable cuando no podía conocerse con exactitud o supervisor debe comunicar a precisión las cantidades o magnitudes que se requerían; es decir, correspondía emplear el sistema de precios unitarios cuando los trabajos que debían ser ejecutados por el contratista, en una obra, estaban definidos mas no sus metrados, los cuales se encontraban consignados en el expediente técnico, pero de forma referencial; de esta manera, la Entidad sobre cantidad de metrados necesarios para una obra de esta naturaleza, así como el monto que debía ser pagado por la necesidad de elaborar Entidad, solo podían conocerse cuando el contratista ejecutaba la obra. Por otro lado, tal como se indicó en el último párrafo del numeral 2.1.2 del presente, cuando los trabajos realizados por el contratista superaban los metrados referencialmente consignados en el expediente técnico -o cuando eran inferiores- correspondía que la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema de contratación de precios unitarios, efectuara el pago al contratista según lo efectivamente ejecutado y de acuerdo a los precios unitarios ofertados, a través de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Asívalorización correspondiente, en caso la Entidad determinara sin que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía esto último constituyera una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto adición a ello, es importante señalar que, si bien que la Entidad podía elaborar el expediente técnico normativa de contrataciones del Estado8 -antes de la prestación adicional entrada en vigencia de obra o contratar sus modificatorias- contemplaba, a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico través de la prestación adicional Ley9 y el Reglamento10, las modificaciones que podían efectuarse respecto de obraun contrato; entre ellas: i) la aprobación de prestaciones adicionales; ii) la reducción de prestaciones; iii) ampliación de plazo; iv) la cesión de posición contractual; y, para lo cual debía aprobarv) las modificaciones convencionales al contrato. Al respecto, previamentese advierte que la posibilidad de modificar el precio o monto de un contrato, una prestación adicional independientemente del sistema de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico contratación, era a consecuencia de la prestación adicional) al contrato potestad de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad ordenar adicionales o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obrareducciones, y siempre que resultara ser indispensable para alcanzar la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicionalfinalidad del contrato. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− conforme se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados indicó en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial numeral precedente, los mayores metrados que debían ejecutarse en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema “a precios unitarios” no constituían prestaciones adicionales de precios unitarios era obra, en la medida que los metrados la partida se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban encontrara prevista en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución implicara una modificación de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)este último." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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Samples: Consultation on Consequences of Executing Greater Measurements in Unit Price Contracts
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma manera previa, es preciso señalar debe indicarse que, con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1. En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere que las presentes consultas se encuentran vinculadas referidas a la aplicación de la Ley de Contrataciones N° 30225 y del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184N° 350-20082015-EF (después de la entrada en adelantevigencia de sus modificatorias, el "anterior Reglamento")1; por tantoanálisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente. Dicho lo anterior, serán absueltas bajo sus alcances. Las corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo En relación con la figura de la Ley los adicionales de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que supervisión de obras regulada en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra?” (sic). En primer lugar, debe precisarse que, de conformidad con el primer párrafo del numeral 2) 34.4 del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza 34 de la prestación no permitía conocer Ley -específicamente en lo relacionado con exactitud el extremo que precisa que los adicionales de supervisión se pueden dar por “variaciones en el plazo o precisión las cantidades retraso en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión”- sírvase aclarar si en todos los casos en los que se producen variaciones en el plazo o magnitudes retraso en el ritmo de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución trabajo de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de estarían generando indefectiblemente prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato originalsupervisión, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, tambien que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado dichas impliquen prestaciones adicionales; ello por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan cuanto en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060180-20142016/DTN. “¿En DTN (Numeral 3.4) aparentemente se da a entender que bastaría con que, en los casos distintos a adicionales de obra se generen variaciones en el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad plazo o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor ritmo de la obra para que se ejecuten o se les de que la solución técnica tratamiento de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas adicionales en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución contrato de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)supervisión." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.”
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CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo Si la Liquidación del Contrato de Supervisión puede estar supeditada al previo consentimiento de la Ley Liquidación del Contrato de Contrataciones del Estado Obra o a la previa emisión de un laudo arbitral que resuelva la controversia sobre la liquidación entre la Entidad y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista Contratista ejecutor de la obra?, (…)” (sic). En primer lugarEl artículo 190 del Reglamento establece que toda obra debe contar, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor1, a elección de la Entidad, salvo que el valor de la obra a ejecutarse sea igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el cual, necesariamente, debe precisarse que, contarse con un supervisor de conformidad con el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamentoobra. Asimismo, el sistema artículo 193 del Reglamento precisa que a través del supervisor la Entidad controla los trabajos realizados por el contratista, siendo este el responsable de contratación velar de precios unitarios era aplicable cuando forma directa y permanente por la naturaleza correcta ejecución de la prestación no permitía conocer obra y el cumplimiento del contrato. Como se aprecia, si bien el contrato de obra se encuentra directamente vinculado al contrato de supervisión −debido a que la supervisión es contratada con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes la finalidad de los trabajos requeridos; es decir, controlar los trabajos que debían realizarse para realizará el contratista durante la ejecución de la obra−, el contrato de supervisión de obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, es un contrato independiente del contrato de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutadaobra, pues los metrados originales del expediente técnico eran referencialesconstituyen relaciones jurídicas distintas. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anterioresAhora bien, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación que la participación del área usuaria supervisor no se limita al control de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la adecuada ejecución de prestaciones adicionalesla obra, siempre sino que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo también participa de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada manera obligatoria en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista acto de recepción de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso misma como parte del comité de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se apreciarecepción, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 1) del artículo 41 210 del Reglamento. Cabe precisar que el acto de recepción de obra constituye también un acto de control que se produce con posterioridad a la culminación de la anterior Leyobra pero previo a la liquidación de la obra, en el que se procede a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas, y en el cual se efectúan las pruebas necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos, de ser necesario. En esa medida, el supervisor se encuentra obligado a controlar la adecuada ejecución de la obra y a participar del acto de recepción de obra, constituyéndose éstas actividades como prestaciones típicas del contrato de supervisión, según lo establecido por la normativa de contrataciones del Estado2. Adicionalmente, corresponde señalar que una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales vez producida la recepción de la obra, debe iniciarse el procedimiento de liquidación del contrato de obra, el mismo que puede definirse3 como un proceso de cálculo técnico, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total y el saldo económico de la obra. Así, en la liquidación del contrato de obra por "deficiencias" del expediente técnico ydeben considerarse todas las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afectan la prestación; así como consecuencia las penalidades aplicables al contratista, adelantos otorgados y sus amortizaciones, de ello, incrementar ser el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efectocaso. Sobre el particular, el quinto artículo 211 del Reglamento establece que, una vez presentada la liquidación por el contratista, la Entidad tiene un plazo máximo de sesenta (60) días, contados desde la mencionada presentación, para emitir su pronunciamiento –ya sea observando la liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra– y notificarlo al contratista. Asimismo, si el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, su elaboración será responsabilidad exclusiva de la Entidad en idéntico plazo, siendo los gastos de cargo del contratista. Al respecto, considerando que la liquidación de obra es un proceso de cálculo técnico, cuando la Entidad no cuente con personal idóneo para revisar la liquidación presentada por el contratista, o elaborarla si este no la presentó, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, puede prever la participación del supervisor en la liquidación de la obra como una prestación más (atípica) del contrato de supervisión –prestación que debería estar prevista en los términos de referencia del servicio de supervisión de obra–, siempre que dicha inclusión no genere que el monto total del contrato supere el límite4 indicado para el costo de la supervisión establecido en el primer párrafo del referido artículo establecía 191 del Reglamento. Esta posibilidad se justificaría en el hecho que "La necesidad el supervisor cuenta con el conocimiento técnico necesario para realizar los cálculos correspondientes a la liquidación, así como con información relevante de tramitar la autorización obra bajo su supervisión, dado que participó directamente en los actos que determinan el costo total y el saldo de obra, tales como valorizaciones, reajustes, cálculo de gastos generales, aplicación de penalidades, adicionales y reducciones de obra, entre otros. En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado establece como prestaciones típicas del contrato de supervisión al control de la ejecución de prestaciones adicionales de la obra debe ser anotada y a la participación del supervisor en el cuaderno acto de recepción de obra. Sin embargo, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, una Entidad también podría incluir la participación del supervisor durante el procedimiento de liquidación de obra, ya sea por como una prestación más (atípica) del contrato de supervisión. Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que el inspector o supervisor o por el contratista. primer párrafo del numeral 1) del artículo 179 del Reglamento establece que "El inspector o supervisor debe comunicar contratista presentará a la Entidad sobre la necesidad liquidación del contrato de elaborar el expediente técnico consultoría de obra dentro de los quince (15) días siguientes de haberse otorgado la conformidad de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamentoúltima prestación. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parteComo puede apreciarse, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida supervisor de obra debe presentar la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo liquidación de catorce (14) días para remitir su contrato a la Entidad dentro de los quince (15) días siguientes de haberse otorgado la conformidad de la última prestación de su contrato. En consecuencia, considerando que la última prestación del supervisor puede ser su participación en la recepción de obra o su participación en la liquidación del contrato de obra −cuestión que dependerá de los términos particulares del contrato−, la liquidación del contrato de supervisión de obra deberá presentarse dentro de los quince (15) días siguientes de otorgada la conformidad a la última prestación y ello no está vinculado, necesariamente, a que exista un consentimiento previo de la liquidación de obra, más aún cuando la liquidación y administración de ambos contratos es independiente. “Si de acuerdo con el informe pronunciándose sobre artículo 211° del Reglamento (…) el Supervisor emitió opinión respecto de la procedencia liquidación del Contrato de Obra, ya sea ésta elaborada por el Contratista o por la Entidad, y luego fue hecha suya por la Entidad y sometida a arbitraje por el Contratista ¿Puede entenderse que la accesoriedad del Contrato de Supervisión sigue hasta la emisión xxx Xxxxx Arbitral, no obstante que el Supervisor ya cumplió con sus funciones y que el Laudo es definitivo e inapelable? ¿Cuál es el alcance de la accesoriedad del Contrato de Supervisión, hasta qué momento de la ejecución del Contrato de Obra llega?” (sic). En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la prestación adicionalnormativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre hasta qué punto el contrato de supervisión es accesorio al de obra en un supuesto en específico. Recibido dicho informeSin perjuicio de ello, es importante señalar que el artículo 211 del Reglamento no establece la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia participación del supervisor en el procedimiento de la ejecución de la prestación adicional liquidación del contrato de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra originalNo obstante, de conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, la participación del supervisor en el procedimiento previsto de liquidación del contrato de obra dependerá de si, en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por virtud a una decisión de gestión, la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de incorporó dicha actividad como una prestación adicional del supervisor en las Bases del proceso de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obraselección respectivo. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar para determinar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico alcance de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado ydel supervisor −y en virtud de ello el momento hasta el cual deberá participar en los procedimientos vinculados con el contrato de obra− en un contrato en particular, como consecuencia deberá atenderse a lo señalado en los términos de elloreferencia del servicio, incrementar las Bases y el monto propio contrato de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por supervisión. “¿Pueden las Bases de un Contrato de Supervisión condicionar el contratista, ello en atención a que cumplimiento de obligaciones del Supervisor al consentimiento de la tarea Liquidación del Contrato de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esencialesObra?” (sic). De otro ladoconformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en para determinar el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución alcance de las prestaciones adicionales del supervisor −y en virtud de ello el momento hasta el cual deberá participar en los procedimientos vinculados con el contrato de obra− en un contrato en particular, deberá atenderse a lo señalado en los términos de referencia del servicio, las Bases y el propio contrato de supervisión. “Si existen cláusulas contractuales que vulneran la independencia existente entre los contratos de obra previamente aprobadasy de supervisión, debe señalarse imposibilitando el ejercicio de obligaciones y derechos de las partes, tales como la presentación de informes o la liquidación ¿éstas pueden ser inaplicadas en virtud de los Principios que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara rigen las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista contrataciones públicas reconocidos en el artículo 4° de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principalLey (…)?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el sétimo cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si debe o no aplicarse una cláusula contractual en una situación concreta. Sin perjuicio de ello, es importante señalar que los principios que rigen las contrataciones sirven como criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y como parámetro para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones. Asimismo, es necesario señalar que de existir disposiciones contrarias a la normativa de contrataciones del Estado en las Bases de un determinado proceso de selección, es posible que los postores presenten observaciones a las mismas para corregir tal situación, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico 28 de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)Ley." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma manera previa, es preciso señalar que las presentes consultas la presente consulta se encuentran vinculadas encuentra vinculada a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo Nº N° 1017 (en adelante, la "“anterior Ley"”), ; y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº N° 184-2008-EF (en adelante, el "“anterior Reglamento")1Reglamento”); motivo por tantoel cual, serán absueltas será absuelta bajo sus alcanceslos alcances de dicha legislación. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo Respecto a los contratos de supervisión de consultorías para la Ley elaboración de Contrataciones perfiles o expedientes técnicos (convocados y adjudicados bajo la vigencia del Estado Decreto Legislativo Nº 1017 y su ReglamentoDecreto Supremo Nº 184-2008-EF, resultaría procedente que si el consultor (formulador) ha alcanzado el máximo de penalidades (sea por xxxx u otras penalidades) o reincide en un contrato de obrasus incumplimientos contractuales, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por pero la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado alegando la utilidad pública y social del proyecto o algún otro motivo, antes que resolver el contrato decide su continuidad, alterando los plazos originales del contrato sin que se haya seguido con el procedimiento de ampliación de plazo (ampliación tácita): ¿Dicha extensión de plazo voluntario o tácito de la Entidad implica también la ampliación del plazo contractual del supervisor y, por ende, el derecho a reclamar mayores gastos generales?”. (Sic). De manera previa, conforme se ha señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, vinculadas entre sí, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o circunstancias particulares, motivo por el contratista ejecutor de la obra?” (sic). En primer lugarcual, debe precisarse queeste Organismo Supervisor, de conformidad con el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeralpuede, en este tipo vía de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Basesconsulta, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su determinar si una Entidad debe aprobar la ampliación del plazo de ejecución real y por contractual de un determinado plazo contrato de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía supervisión a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efectoconsultoría, en el caso una circunstancia o contexto en particular. No obstante lo anterior, se darán algunos alcances sobre la figura de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 ampliación de plazo de ejecución contractual recogido en la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 normativa de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) contrataciones del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicionalEstado. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía es preciso señalar que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular situación planteada con motivo de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del consulta se encontraba referida a un contrato original, debiendo contar previamente con cuyo objeto es la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización supervisión de la ejecución de prestaciones adicionales un contrato de obra consultoría, por lo que no debe ser anotada en confundirse el cuaderno mismo con una contratación de supervisión de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad contratación cuya ampliación de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener estaba regulada en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)normativa anterior." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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Samples: Contractual Execution Extension
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en En un contrato de obra, suscrito Supervisión de Obra bajo el sistema a precios unitariossuma alzada, qué sucede con el precio fijo pactado si se apruebe una prestación adicional vence el plazo contractual y durante todo ese plazo se brindó el servicio de obra supervisión, pero que por deficiencias la forma de pago establecida no se valorizó todo el precio pactado en el expediente técnico contrato? ¿Corresponde pagar al supervisor el monto o precio total pactado aun cuando no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por se ha terminado la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obraObra?” (sic). En primer lugar, debe precisarse que, de conformidad con es importante señalar que el primer párrafo del numeral 21) del artículo 40 del anterior Reglamento, Reglamento establece que el sistema de contratación de precios unitarios era a suma alzada es aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando cuando las partidas contenidas cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las Basesespecificaciones técnicas, las condiciones previstas en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a técnicas respectivas. El postor formulará su ejecución real propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, al presentar sus propuestas, el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la Entidad, en caso el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y económica, respectivamente, las que son parte del contrato1; a su vez, la Entidad determinara se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica. De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado2 en las contrataciones realizadas bajo el sistema a suma alzada, pues se presupone que era necesario elaborar el expediente técnico las cantidades de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado)ejecutar están totalmente definidas. Por su parte, debe indicarse que el octavo párrafo artículo 190 del mismo artículo establecía Reglamento establece que "Concluida toda obra debe contar, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor3, a elección de la elaboración Entidad, a menos que el valor de la obra a ejecutar sea igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del expediente técnicoSector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el cual, necesariamente debe contarse con un supervisor de obra. Asimismo, el inspector o artículo 193 del Reglamento precisa que a través del supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad controla los trabajos realizados por el informe pronunciándose sobre contratista, siendo el supervisor el responsable de velar de forma directa y permanente por la procedencia correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato. Como se aprecia, si bien el contrato de ejecución de obra es independiente al contrato de supervisión –en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas–, la naturaleza accesoria que tiene el segundo respecto del primero determina, por lo general, que los eventos4 que afectan la ejecución de la prestación adicionalobra también afecten las labores del supervisor. Recibido dicho informePrecisado lo anterior, debe considerarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y notificar al contratista vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si, durante la resolución mediante la ejecución de un contrato de supervisión de obra bajo el sistema a suma alzada, corresponde pagar el precio total pactado en una situación en particular. Sin perjuicio de ello, considerando que se pronuncia sobre la procedencia el contrato de supervisión tiene naturaleza accesoria respecto del contrato de obra, es necesario reiterar que los eventos que afectan la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva también afectarán las labores del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obrasupervisor. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor el plazo de ejecución de obra se extienda y/o se requiera la elaboración del expediente técnico ejecución de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por , el contrato de supervisión, en atención a su objeto obligar u ordenar al (controlar los trabajos del contratista ejecutor de forma directa y permanente) y a la obra a elaborar relación de accesoriedad que guarda con el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función deberá adecuarse a las cantidades efectivamente ejecutadasnuevas circunstancias, independientemente debiéndose aprobar las ampliaciones de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable plazo y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista prestaciones adicionales que correspondan, según las circunstancias particulares del caso. A mayor abundamiento sobre los supuestos en los que pueden aprobarse prestaciones adicionales o ampliaciones de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, plazo en los contratos de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión supervisión pueden revisarse las Opiniones N° 060029-2014/DTN, 054-2014/DTN, entre otras. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este caso de un contrato de Supervisión a cargo suma xxxxxx, qué sucede si se vence el plazo contractual de la Entidad o supervisión pero aún no culmina la Obra por motivos ajenos al supervisor de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor obra? ¿Se amplía el contrato de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principalsupervisión para prestaciones adicionales?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse reiterarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía las consultas que cuando el expediente técnico absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la prestación adicional normativa de obra era elaborado contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por la Entidad o por un consultor externoel cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para durante la ejecución de un presupuesto adicional contrato de obrasupervisión de obra bajo el sistema a suma alzada, corresponde ampliar el plazo de ejecución del contrato de supervisión en una situación en particular, cuestión que deberá analizarse en función de las causales específicas que la motiven. Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que, de conformidad con el numeral 41.6 del artículo 41 de la Ley, el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que no están previstas en modifiquen el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic)cronograma contractual. Al respecto, el tercer artículo 175 del Reglamento, además de regular el procedimiento que debe seguir el contratista para solicitar una ampliación de plazo, establece las causales específicas5 que, de verificarse, lo autorizan a solicitar la ampliación del plazo en los contratos de bienes y servicios, observándose que estas también se originan por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad. Cabe precisar que el término “servicios” incluye, tanto a la prestación de servicios en general como a la prestación de servicios de consultoría; los servicios de consultoría incluyen, a su vez, a la consultoría de obras, encontrándose dentro de esta última categoría a los contratos de supervisión de obra. De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado otorga al supervisor de obra el derecho a solicitar una ampliación del plazo cuando se producen atrasos y/o paralizaciones originados por causas ajenas a su voluntad −principalmente relacionados con eventos que afectan la ejecución de la obra−, con la finalidad de mantener el control de la ejecución de la obra. Adicionalmente, debe considerarse que el último párrafo del artículo 207 202 del Reglamento señalaba señala que "En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los otros contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del celebrados por ésta y vinculados directamente al contrato y/o precios pactados (…)principal." (El subrayado es agregado). AsíComo se aprecia, cuando en la ampliación del plazo de ejecución de un contrato de obra determina la ampliación del plazo de los contratos directamente vinculados a precios unitarios aquel, como sería el caso del contrato de supervisión de obra. En esa medida, la Entidad debe ampliar el plazo del contrato de supervisión por el mismo periodo por el que amplió el plazo de ejecución del contrato de obra, en atención a la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo y con la finalidad de mantener el control de la ejecución de la obra. En este punto, debe precisarse que la ampliación del plazo del contrato de supervisión originado por la ampliación del plazo de ejecución de la obra no requiere que el supervisor solicite dicha ampliación a que se requería ejecutar refiere el procedimiento establecido en el segundo párrafo del artículo 175 del Reglamento6, ya que es la Entidad la responsable de mantener el control de la ejecución de la obra a través del supervisor, cuestión que no puede estar sujeta a una solicitud de este último. Para estos efectos, la Entidad deberá ampliar el plazo de manera directa −a través de la emisión del acto que corresponda−, de conformidad con lo señalado en el último párrafo del artículo 202 del Reglamento7. En virtud de lo expuesto, considerando que es una obligación mantener el control de la obra a lo largo de su ejecución a través de un supervisor −cuando corresponda−, la Entidad deberá evaluar las circunstancias particulares que motivaron que la ejecución de la obra se extienda para determinar si corresponde o no ampliar el plazo del contrato de supervisión y el procedimiento que se debería seguir para ello. “¿Cuál es el porcentaje límite del adicional sobre el monto (precio) de un contrato de supervisión a suma alzada cuando se aprueban adicionales de obra (…)?.” (sic). Al respecto, considerando la relación de accesoriedad detallada al absolver la consulta 2.1, el artículo 191 del Reglamento establece dos supuestos en los que pueden aprobarse prestaciones adicionales de supervisión ante situaciones que afectan la ejecución de la obra. Estos supuestos son los siguientes: Prestaciones adicionales de supervisión originadas por variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, en los casos distintos a adicionales de obra, bajo las mismas condiciones del contrato original, hasta el límite del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas por este mismo supuesto. Puede superarse dicho límite con la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República8. Prestaciones adicionales de supervisión que se originan por la aprobación de prestaciones adicionales de obra, siempre que se cuente con la asignación presupuestal necesaria9. Cabe precisar que a este supuesto no se le aplica el límite de veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original de supervisión, de conformidad con lo señalado en el quinto párrafo del artículo 191 del Reglamento10. Como puede apreciarse, la aprobación de prestaciones adicionales de obra habilita la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión, las mismas que no presentan un límite máximo hasta el cual puedan ser aprobadas. De esta manera, considerando los constantes cambios que puede sufrir una obra durante su ejecución y la obligación que tiene la Entidad de controlar directa y permanente la ejecución de la obra a través del supervisor, la normativa de contrataciones del Estado permite la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión ante la aprobación de una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en obra, sin establecer un límite máximo hasta el expediente técnico originalcual puedan ser aprobadas. A mayor abundamiento, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ellopueden revisarse como referencia las opiniones N° 054-2014/DTN, si no existía acuerdo029-2014/DTN, no era posible formular el presupuesto adicional ni046-2013/DTN, en consecuencia, aprobar la prestación adicionalentre otras.
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Samples: Contrato De Supervisión De Obra
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo La prórroga de un contrato de arrendamiento de bien inmueble constituye un nuevo contrato? Referido a la interpretación del numeral 4 de artículo 150 de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra?Estado.” (sic). En primer lugarprincipio, debe precisarse indicarse que el artículo 149 del anterior Reglamento establecía que, en caso de bienes y servicios, el contrato tenía vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene o desde la recepción de la orden de compra o servicio, según corresponda, hasta la conformidad con de la prestación a cargo del contratista y el primer párrafo del numeral 2) pago correspondiente. Así también, como regla general, del artículo 40 12 de la anterior Ley2 se desprendía que el plazo de ejecución de un contrato debía corresponder a un (1) ejercicio presupuestal. Precisado lo anterior, corresponde señalar que, el artículo 150 del anterior Reglamento, establecía reglas especiales respecto del plazo de ejecución contractual; entre estas, la del numeral 4): "Cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles, el sistema plazo podrá ser hasta por un máximo de contratación tres (3) años prorrogables en forma sucesiva por igual o menor plazo; reservándose la Entidad el derecho de precios unitarios era aplicable cuando resolver unilateralmente el contrato antes del vencimiento previsto, sin reconocimiento de lucro cesante ni daño emergente, sujetándose los reajustes que pudieran acordarse al Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI." (El resaltado es agregado). Como se advierte, en los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, las Entidades podían prever un plazo de ejecución contractual de hasta tres (3) años, considerando también dicho artículo la naturaleza posibilidad de la prestación no permitía conocer con exactitud prorrogarlo de forma sucesiva, por igual o precisión las cantidades o magnitudes menor plazo3 de los trabajos requeridosmanera directa; es decir, los trabajos que debían realizarse para sin la ejecución necesidad de la obra estaban definidos pero no sus cantidadesllevar a cabo previamente un proceso de selección u otro mecanismo de compra. Es por ello Cabe mencionar que, por "prórroga"4 debía entenderse la "Continuación de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y algo por un determinado plazo tiempo determinado". Por su parte, Messineo5 expresa que la prórroga “se da cuando en un contrato próximo a vencerse, por acuerdo de ejecuciónlas partes, se conviene en extender su duración, siendo el contrato el mismo de antes.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que ; en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efectoeste sentido, en el caso ámbito de obrasla Contratación Pública, la prórroga debía entenderse como la extensión del plazo de ejecución de un contrato celebrado entre una Entidad y un contratista, por un determinado periodo. Por lo expuesto, en el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 marco de un contrato de arrendamiento de bien inmueble celebrado bajo el ámbito de la anterior Ley otorgaba normativa de contrataciones del Estado, la prórroga no determinaba la celebración de un nuevo contrato, sino que se limitaba a la Entidad la potestad3 extender el plazo de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre por un periodo determinado. “¿Existe impedimento legal para que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista una entidad celebre una prórroga de la obra principal y que generara contrato de bien inmueble con un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores contratista sancionado con posterioridad a la suscripción del contrato?” (sic). Con relación a la consulta, mayores cabe indicar que la anterior normativa de contrataciones del Estado permitía que toda persona, natural o jurídica, que cumpliese con los requisitos establecidos en esta pudiese ser participante, postor o contratista en las contrataciones que llevaban a cabo las establecidas Entidades, salvo que se encuentrara inmersa en alguno de los impedimentos establecidos en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 10 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstanteAsimismo, es importante precisar necesario señalar que el libre acceso a las contrataciones públicas tenia su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Xxxxx Xxxxx e Igualitario, entre otros– así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad Título III de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante Constitución Política del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado)Perú. Así, debía entenderse que los impedimentos para ser participante, postor o contratista, solo podian ser establecidos mediante ley. Asímismo, dichos impedimentos debían ser interpretados de manera restrictiva, no pudiendo aplicarse por analogía a supuestos que no se encontraran expresamente contemplados en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar norma. Ahora bien, el expediente técnico artículo 10 de la prestación adicional anterior Ley establecía que se encontraban impedidos de obraser participantes, el sexto párrafo del citado artículo precisaba postores y/o contratistas: “j) Las personas naturales o jurídicas que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto permanente en el artículo 174° del ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento. ; (…)." ” (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo penúltimo párrafo del mismo numeral 51.2 del artículo establecía 51 de la anterior Ley precisaba que "Concluida la elaboración las sanciones que imponía el Tribunal de Contrataciones del expediente técnicoEstado no constituian impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos celebrados previamente a tal imposición; por lo tanto, el inspector o supervisor cuenta debía proseguir con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de los contratos que hubiese suscrito hasta la prestación adicionalculminación de los mismos. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar queDe esta manera, si bien la Entidad podía elaborar anterior Ley establecía un impedimento para aquellas personas naturales o jurídicas sancionadas por el expediente técnico Tribunal de Contrataciones del Estado con inhabilitación temporal o definitiva, también precisaba que este impedimento no se aplicaba en los contratos celebrados con anterioridad a la imposición de la prestación adicional de obra sanción o contratar a un consultor para tal finaquellos que se encuentren en ejecución. Precisado lo anterior, también era posible debe indicarse que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto los impedimentos previstos en el artículo 174 del 10 de la anterior Reglamento. Sobre Ley se aplicaban durante la fase de selección de proveedores, así como para la suscripción de nuevos contratos, precisamente, porque determinan la imposibilidad de participar en el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad proceso de selección, en calidad de participante o por un consultor externopostor, será necesario verificar así como de celebrar contratos con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta Estado; pero no eran aplicables a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan contratos vigentes o en nadaejecución6. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. AsimismoAdicionalmente, debe tenerse en consideración que la corrección normativa de las indicadas deficiencias contrataciones del Estado no habia previsto impedimentos sobrevinientes a la suscripción del contrato, ni mucho menos uno específico para la prórroga del contrato de arrendamiento, mas aún, si se tomaba en consideración que la prórroga de un contrato no significaba la celebración de uno nuevo o errores podía tener como efecto renovación del mismo, sino, únicamente, se limitaba a extender el tiempo de duración del contrato original. En esa medida, dado que los impedimentos solo podian ser establecidos mediante ley, y no debian ser interpretados extensivamente ni aplicados por analogía; para la modificación prórroga de un contrato de arrendamiento no resultaba aplicable ningún impedimento sobreviniente a su celebración. De conformidad con lo expuesto, la anterior normativa de contrataciones del expediente técnico Estado no habia establecido impedimento alguno que restringiera la posibilidad de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado yprorrogar un contrato de arrendamiento cuando de manera sobreviniente a su celebración el contratista hubiese adquirido la condición de impedido para contratar con el Estado, como consecuencia de ellola imposición de una sanción de inhabilitación temporal o definitiva por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado. “¿Existe impedimento legal para prorrogar un contrato de arrendamiento de bien inmueble, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente si la sanción posterior es por el contratistamismo contrato, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño el cual se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico mantiene vigente luego de la prestación adicional sanción?” Tal como se ha indicado al absolver la consulta precedente, la anterior normativa de obra era referencial en contrataciones del Estado no habia previsto impedimento alguno que restringiera la posibilidad de prorrogar un contrato de arrendamiento cuando de manera sobreviniente a su celebración el caso contratista hubiese adquirido la condición de obras contratadas bajo impedido para contratar con el sistema de precios unitariosEstado, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico como consecuencia de la prestación adicional imposición de obra elaborada una sanción de inhabilitación temporal o definitiva por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado. No obstante, en su calidad de garante del interés público que subyace a toda contratación pública, correspondiía a las Entidades realizar un análisis costo - beneficio antes de prorrogar un contrato de arrendamiento de bien inmueble celebrado con un contratista que, durante la ejecucion del mismo, hubiese adquirido la condicion de impedido como consecuencia de una sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, mas aún, si la infracción que dió origen a dicha sanción se encontraba relacionada directamente con aquel contrato que se pretende prorrogar. Finalmente, cabe precisar que, la Entidad, en su debido momento, debió analizar y determinar, con el sustento respectivo, si la infraccion cometida por el contratista cuando (la cantidad misma que dio origen a su posterior sanción) ameritaba -o no- que se declare la nulidad del contrato de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutadaarrendamiento, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución con el objeto de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico salvaguardar legalidad de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, contratacion y considerando los fines que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)esta perseguía." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas “Ley” a la aplicación de aprobada mediante la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelanteN° 1444, la "anterior Ley"), y su vigente a partir del 30 de enero de 2019. • “Reglamento, ” al aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 184N° 344-20082018-EF (en adelantey sus modificatorias1. Dicho lo anterior, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las las consultas formuladas son las siguientes: :
2.1. “¿Al amparo En un contrato de Consultoría de Obra para la Supervisión de una Obra, contratado bajo el sistema de contratación a tarifas, ¿El pago por las labores de
1 La última modificación al Decreto Supremo N° 344-2018-EF ha sido realizada mediante el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, publicado el 26 xx xxxxx de 2021. Fecha: 07.06.2022 17:50:45 -05:00
2.1.1. De manera previa, debe recalcarse que las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Sin perjuicio de ello, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se brindarán alcances de carácter general relacionados con la forma de pago en el marco de una contratación de servicios de supervisión que se ejecuta bajo el sistema de tarifas, conforme a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.
2.1.2. En primer lugar, debe indicarse que el artículo 186 del Reglamento establece que durante la ejecución de una obra debe contarse, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor 2, según corresponda; al respecto, cabe precisar que cuando el valor de la obra a ejecutarse es igual o superior al monto establecido en la Ley de Contrataciones Presupuesto del Estado y su ReglamentoSector Público, resultaría procedente que en un contrato para el año fiscal respectivo, necesariamente debe contratarse la supervisión de obra. En ese contexto, suscrito bajo el sistema artículo 187 del Reglamento precisa que a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no través del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por supervisor la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado Entidad controla los trabajos realizados por el contratista ejecutor de la obra?” , siendo aquel (sicel supervisor) el responsable de velar de forma directa y permanente3 por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y el cumplimiento del contrato. Al respecto, cabe anotar que si bien el contrato de supervisión de obra es uno independiente del contrato de ejecución obra (en la medida que cada uno constituye relaciones jurídicas distintas entre sí, respecto de la misma Entidad contratante). En primer lugar, debe precisarse que, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de conformidad con el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo. Esta relación de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de accesoriedad determina que los trabajos requeridos; es decir, los trabajos eventos que debían realizarse para afectan la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es obra, por ello quelo general, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo también afectan las labores del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecuciónsupervisor.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
2 Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamentoinspector es un profesional, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/funcionario o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista servidor de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efectoEntidad, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta expresamente designado por el quince esta; por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada por la Entidad para dicho fin.
3 Cabe precisar que, por el término “permanente” debe entenderse que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el profesional designado como inspector o supervisor cuenta con un debía estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecución de la misma. Por el término “directa” debe entenderse que el profesional designado como supervisor o inspector debía realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios. Así, la naturaleza accesoria que representa el contrato de supervisión respecto del contrato de obra —la cual se origina en la obligación que tiene el supervisor de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución del contrato de obra —implica que el supervisor ejerza su actividad de control durante todo el plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de que dure la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto incluso participando en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por proceso de recepción de ésta y hasta la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional liquidación de obra (cuestión siempre que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En esto último lo contemple el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…propio contrato)." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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Samples: Contrato De Supervisión
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previaLas consultas formuladas son las siguientes: “Si la prórroga de un contrato de arrendamiento de bien inmueble, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación gestionada en el marco de lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en constituye un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra?nuevo contrato.” (sic). En primer lugar, debe precisarse que, de conformidad con indicarse que el primer párrafo del numeral 2) artículo 149 del artículo 40 Reglamento establece que “El contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del anterior Reglamentodocumento que lo contiene o, en su caso, desde la recepción de la orden de compra o de servicio”. Asimismo, el sistema segundo párrafo del mismo artículo expresa que “Tratándose de contratación la adquisición de precios unitarios era aplicable cuando bienes y servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente dé la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista y se efectúe el pago”. (El subrayado es agregado). De esta manera, el referido artículo establece que el periodo de vigencia contractual en la adquisición de bienes y servicios se extiende desde la suscripción del contrato o la recepción de la orden de compra o de servicio hasta la conformidad de la prestación a cargo del contratista y el pago correspondiente, extendiéndose de manera general hasta por un ejercicio presupuestal. Adicionalmente, el artículo 150 del Reglamento establece los casos especiales de vigencia contractual. Así el numeral 1 del referido artículo establece que “Las Bases pueden establecer que el plazo del contrato sea por más de un ejercicio presupuestal, hasta un máximo de tres (3), salvo que por leyes especiales o por la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud se requieran plazos mayores, siempre y cuando se adopten las previsiones presupuestarias necesarias para garantizar el pago de las obligaciones”. (El subrayado es agregado). Asimismo, el numeral 4 del mismo artículo establece que “Cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles, el plazo podrá ser hasta por un máximo de tres (3) años prorrogables en forma sucesiva por igual o precisión las cantidades o magnitudes menor plazo; reservándose la Entidad el derecho de resolver unilateralmente el contrato antes del vencimiento previsto, sin reconocimiento de lucro cesante ni daño emergente, sujetándose los trabajos requeridos; reajustes que pudieran acordarse al Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI.”. (El resaltado es deciragregado). En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado establece como regla general que los trabajos contratos son improrrogables, que debían realizarse para la ejecución su vigencia dependerá de la obra estaban definidos pero no sus cantidadesnaturaleza del contrato y se extenderán como máximo por un ejercicio presupuestal. Es Sin embargo, excepcionalmente, para el caso de contratos que tengan como objeto el arrendamiento de bienes inmuebles, se establece que la vigencia de estos contratos podrán ser hasta por ello queun máximo de tres (3) años prorrogables en forma sucesiva por igual o menor plazo. Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que el término prórroga1 se entiende como la “Continuación de conformidad con lo indicado algo por un tiempo determinado”. En ese sentido, en el tercer párrafo ámbito de las contrataciones públicas, la prórroga es entendida como la extensión del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecuciónduración de un contrato suscrito entre una Entidad y un postor adjudicatario, manteniéndose las mismas condiciones inicialmente pactadas. En efecto, Messineo2 expresa que la prórroga “se da cuando en un contrato próximo a vencerse, por acuerdo de las partes, se conviene en extender su duración, siendo el contrato el mismo de antes.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obrasPor lo expuesto, el primer párrafo acto mediante el cual se celebra la prórroga de un contrato de arrendamiento de bien inmueble no constituye un nuevo contrato, sino que constituye un acto que extiende el periodo de vigencia del numeral 41.2 mismo, bajo las mismas condiciones, por un periodo de tiempo determinado. “De considerar que la prórroga de un contrato de arrendamiento de bien inmueble no constituye un nuevo contrato, se precise si existe impedimento legal para que una Entidad celebre dicha prórroga con un contratista que tiene un pariente, dentro del artículo 41 cuarto grado de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 consanguinidad, que ha sido designado como Ministro de ordenar al contratista la ejecución Estado de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores forma sobreviniente e imprevisible a la suscripción del contratocontrato original.” En principio, mayores debe mencionarse que la normativa sobre contratación pública establece, como regla general, la posibilidad de que toda persona, sea natural o jurídica, pueda participar, en condiciones de igualdad, en los procesos de selección3 que llevan a cabo las Entidades, salvo que se encuentre imposibilitada de hacerlo por hallarse incluida en alguno de los impedimentos contenidos en el artículo 10 de la Ley. En tanto el libre acceso a las establecidas contrataciones estatales se fundamenta en los principios que inspiran al régimen de contrataciones públicas, resulta necesario destacar que los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, sólo pueden ser establecidos mediante ley o norma con xxxxx xx xxx. Asimismo, la interpretación de los impedimentos debe ser restrictiva, evitándose la aplicación analógica a otros supuestos no contemplados por la Ley. El artículo 10 de la Ley dispone que cualquiera sea el párrafo anteriorrégimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: “a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Titular Presidente y los Vicepresidentes de la Entidad podía decidir autorizarlasRepública, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización los Congresistas de la Contraloría General República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, Corte Suprema de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 Justicia de la anterior LeyRepública, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" los titulares y los miembros del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse órgano colegiado de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento Organismos Constitucionales Autónomos (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." …)” (El subrayado es agregado). AsíDe esta manera, la Ley establece un impedimento para adquirir la calidad de participante, postor o contratista en cualquier tipo de proceso de contratación pública a los más altos funcionarios del Estado -entre estos, a los Ministros de Estado-, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar razón de dos ámbitos: el expediente técnico espacial y el temporal. En virtud del ámbito espacial, estos funcionarios están impedidos de participar en cualquier contratación pública, a nivel nacional; y, en virtud del ámbito temporal, el impedimento alcanza hasta los doce (12) meses posteriores al término del ejercicio de su cargo. Ahora bien, los Ministros ejercen sus funciones y culminan en las mismas por decisión del Presidente de la prestación adicional República4, por lo que su desempeño en el cargo carece de obraun periodo determinado de tiempo. En consecuencia, en el caso de los Ministros el ámbito espacial del impedimento alcanza a todo el territorio nacional; y, el sexto párrafo ámbito temporal, alcanza desde su designación hasta los doce (12) meses posteriores al término del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico ejercicio de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su partetanto, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnicolos Ministros se encuentran impedidos de ser participantes, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían postores y/o debían participar diversos actorescontratistas, entre ellosen toda contratación pública, hasta los doce (12) meses posteriores al término del ejercicio de su cargo. Asimismo, el supervisor literal f) del artículo 10 de la Ley señala que también están impedidos de ser participantes, postores y/o inspectorcontratistas, “En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el residente cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de obraconsanguinidad y segundo de afinidad;”. Del literal citado, un consultor externo puede observarse que el impedimento del literal a) del artículo 10 de la Ley se extiende a los cónyuges, convivientes y a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los Ministros de Estado, dentro del mismo ámbito temporal y espacial establecido para estos. En consecuencia, los cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los Ministros de Estado se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en toda contratación, hasta los doce (12) meses posteriores a la fecha en que el Ministro de Estado culmine el ejercicio de su cargo. No obstante lo expuesto, cabe indicar que estos impedimentos se aplican en la etapa de selección de proveedores y/o para la suscripción de nuevos contratos, precisamente, porque constituyen impedimentos para adquirir la calidad de participante, postor o contratista, no siendo competencia exclusiva del Titular aplicables a contratos vigentes o en ejecución. Asimismo, debe considerarse que no existe un impedimento específico que prohíba la suscripción de la Entidad la aprobación prórroga de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar arrendamiento o algún supuesto que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta regule los impedimentos sobrevinientes a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración suscripción del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obracontrato. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al los impedimentos para adquirir la calidad de participante, postor o contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obraen las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias solo pueden ser establecidos mediante ley o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9norma con xxxxx xx xxx. Asimismo, debe tenerse dichos impedimentos deben ser interpretados en consideración forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la corrección ley. Por tanto, considerando que una prórroga de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto contrato no implica la modificación del expediente técnico participación en un proceso de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado yselección ni el surgimiento de una nueva relación contractual, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara no sería aplicable ningún impedimento sobreviniente a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obrareferida relación. Sin perjuicio de lo señaladoexpuesto, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución como una decisión de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico originalentera responsabilidad, la Entidad puede ordenar debe realizar un análisis de eficiencia y de tutela del interés público al celebrar la ejecución prórroga de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato que tiene como contratista a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades un proveedor impedido para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicionalcelebrar nuevos contratos.
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Samples: Contract Extension
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas “Ley” a la aplicación de aprobada mediante la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelanteN° 1444, la "anterior Ley"), y su vigente a partir del 30 de enero de 2019. • “Reglamento, ” al aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 184N° 344-20082018-EF (en adelantey sus modificatorias1. Dicho lo anterior, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las las consultas formuladas son las siguientes: Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxx XXX 20419026809 hard Motivo: Doy V° B°
1 La última modificación al Decreto Supremo N° 344-2018-EF ha sido realizada mediante el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, publicado el 26 xx xxxxx de 2021. Fecha: 07.03.2022 21:50:40 -05:00
2.1. “¿Al amparo En un contrato de consultoría para supervisión de obras, contratado bajo el sistema de contratación A TARIFAS, ¿El pago por las labores de supervisión, correspondientes al plazo de ejecución contractualmente establecido, deben ser canceladas conforme a la tarifa y la periodicidad establecida en los documentos del procedimiento de selección y contrato; o, bajo discreción de la Entidad pueden ser sustituidas y/o modificadas dichas condiciones, para supeditar el pago a exigencias distintas vinculadas al avance de la obra? ¿Cuál sería el sustento legal para justificar la legalidad de pagos supeditados a condiciones distintas a la tarifa y la periodicidad pactada?”
2.1.1. De manera previa, debe recalcarse que las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Sin perjuicio de ello, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se brindarán alcances de carácter general relacionados con la forma de pago en el marco de una contratación de servicios de supervisión que se ejecuta bajo el sistema de tarifas, conforme a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.
2.1.2. En primer lugar, debe indicarse que el artículo 186 del Reglamento establece que durante la ejecución de una obra debe contarse, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor 2, según corresponda; al respecto, cabe precisar que cuando el valor de la obra a ejecutarse es igual o superior al monto establecido en la Ley de Contrataciones Presupuesto del Estado y su ReglamentoSector Público, resultaría procedente que en un contrato para el año fiscal respectivo, necesariamente debe contratarse la supervisión de obra. En ese contexto, suscrito bajo el sistema artículo 187 del Reglamento precisa que a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no través del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por supervisor la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado Entidad controla los trabajos realizados por el contratista ejecutor de la obra?” , siendo aquel (sic). En primer lugarel supervisor) el responsable de velar de forma directa y permanente3 por la correcta ejecución técnica, debe precisarse que, de conformidad con el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución económica y administrativa de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en y el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad cumplimiento del contrato. Al respecto, cabe anotar que si bien el contrato de supervisión de obra es uno independiente del contrato de ejecución obra (en la medida que cada uno constituye relaciones jurídicas distintas entre sí, respecto de la misma Entidad contratante),
2 Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamentoinspector es un profesional, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/funcionario o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista servidor de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efectoEntidad, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta expresamente designado por el quince esta; por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada por la Entidad para dicho fin.
3 Cabe precisar que, por el término “permanente” debe entenderse que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el profesional designado como inspector o supervisor cuenta con un plazo debía estar en el lugar de catorce (14) días para remitir a la Entidad obra durante todo el informe pronunciándose sobre periodo de ejecución de la procedencia misma. Por el término “directa” debe entenderse que el profesional designado como supervisor o inspector debía realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios. ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo. Esta relación de accesoriedad determina que los eventos que afectan la ejecución de la prestación adicionalobra, por lo general, también afectan las labores del supervisor. Recibido dicho informeAsí, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir naturaleza accesoria que representa el contrato de supervisión respecto del contrato de obra —la cual se origina en la obligación que tiene el supervisor de velar de forma directa y notificar al contratista permanente por la resolución mediante la correcta ejecución del contrato de obra —implica que se pronuncia sobre la procedencia el supervisor ejerza su actividad de control durante todo el plazo que dure la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto incluso participando en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por proceso de recepción de ésta y hasta la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional liquidación de obra (cuestión siempre que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En esto último lo contemple el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…propio contrato)." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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Samples: Contrato De Supervisión
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo En el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obraobra pública que ha sido resuelto, suscrito bajo independientemente de la causal ¿Tiene el sistema contratista derecho a precios unitarios, que se apruebe una prestación adicional le reconozca y pague en la liquidación del Contrato la totalidad de obra por deficiencias los gastos generales fijos presupuestados en el expediente técnico Contrato aun no pagados o solo aquellos que corresponden hasta la fecha de resolución del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obramismo?” (sic). En primer lugar, debe precisarse considerarse que, una vez perfeccionado un contrato de obra, el contratista se obliga a ejecutar la misma de conformidad con las especificaciones técnicas1, planos y demás disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato. En esa medida, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas. Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la figura de la resolución del contrato2, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas. Al respecto, el literal c) del artículo 40 de la Ley establece que en caso de incumplimiento del contratista de alguna de sus obligaciones, la Entidad puede resolver el contrato de forma total o parcial3, correspondiéndole el mismo derecho al contratista ante el incumplimiento por parte de la Entidad de sus obligaciones esenciales. Cuando el incumplimiento sea imputable a alguna de las partes, la parte que incumplió debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados a la otra parte, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 44 de la Ley. Asimismo, cualquiera de las partes puede resolver el contrato, sin responsabilidad alguna, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, según lo dispuesto por el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza 44 de la prestación Ley. Como se aprecia, la resolución de un contrato puede originarse por diversas causales, imputables o no permitía conocer con exactitud a las partes, pudiendo extenderse a todo o precisión a parte del contrato y, en función a ello, generar diversas consecuencias económicas. De esta manera, para determinar los efectos económicos de la resolución de un contrato no puede obviarse las cantidades causales específicas que la determinaron, pues es en función a las circunstancias particulares que dieron origen a dicha resolución que se determinarán sus consecuencias económicas. En este punto, debe precisarse que, cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la causal aplicable para la resolución del contrato, la configuración del caso fortuito o magnitudes fuerza mayor, la extensión de la resolución (total o parcial), la determinación de los trabajos requeridos; es decirdaños y perjuicios o su cuantía, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello queentre otros, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo numeral 52.1 del referido numeral, en este tipo artículo 52 de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadasLey. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria señalar que la liquidación de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución un contrato de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo obra puede definirse4 como un proceso de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente cálculo técnico, ni en bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista costo total de la obra principal y el saldo económico, que puede ser a favor o en contra del contratista o de la Entidad. Así, la liquidación de un contrato de obra debe contener todos los conceptos que forman parte del costo total de la obra, tales como las valorizaciones, los reajustes, mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afectan la prestación, debiendo precisarse que, al incluir las valorizaciones, la liquidación debe contener el cálculo detallado de las prestaciones ejecutadas, las mismas que incluyen los metrados ejecutados por partida, gastos generales y utilidad. Adicionalmente, también pueden incorporarse otros conceptos autorizados por la normativa de contrataciones del Estado como las penalidades aplicables al contratista, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros conceptos que se incluyen al cumplirse determinados supuestos y que da lugar determinan el saldo económico a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado)favor de una de las partes. En efectoesa medida, en el caso la liquidación de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales un contrato de obra hasta por el quince por ciento incluye dos tipos de conceptos: (15%i) aquellos que forman parte del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista costo de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo (ii) aquellos cuya inclusión es autorizada por la normativa de contrataciones del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutadaEstado. En este punto, debe precisarse que indicarse que, si bien la potestad liquidación de la Entidad6 un contrato de ordenar obra se realiza −normalmente− cuando haya finalizado la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento la obra y esta haya sido recibida por la Entidad5, también es necesario liquidar un contrato de su calidad obra cuando este ha sido resuelto, tal y como se aprecia de garante los párrafos segundo y tercero del interés público en los contratos que celebra con los proveedoresartículo 209 del Reglamento6. Al respecto, para abastecerse comprender los efectos de los bienesla resolución de un contrato de obra, servicios u obras necesarios para en la liquidación que se realiza con posterioridad a la misma, es necesario tener en consideración el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el primer párrafo del artículo 207 209 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particularReglamento, el quinto párrafo del referido artículo establecía mismo que indica que "La necesidad resolución del contrato de tramitar obra determina la autorización inmediata paralización de la ejecución misma, salvo los casos en que, estrictamente por razones de prestaciones adicionales seguridad o disposiciones reglamentarias de obra debe ser anotada en el cuaderno de obraconstrucción, ya no sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obraposible." (El subrayado es agregado). AsíComo se aprecia, la resolución de un contrato de obra implica la inmediata paralización de los trabajos en la obra en virtud a la extinción de la relación contractual. No obstante, dicha situación no exime a la Entidad de cumplir con su obligación de valorizar y pagar todos los trabajos efectivamente ejecutados hasta ese momento en la respectiva liquidación, en caso atención al Principio de Equidad7. Cabe señalar que, para valorizar dichos trabajos es indispensable emplear la Entidad determinara que era necesario elaborar información contenida en el expediente técnico acta de constatación física e inventario en el lugar de la prestación adicional obra, pues es el documento que contiene la descripción de la cantidad de metrados ejecutados por partidas, las partidas pendientes de ejecución o ejecutadas erróneamente, así como el detalle de materiales que se tienen en los almacenes de la obra8. Adicionalmente, debe precisarse que, para iniciar la liquidación de un contrato de obra que ha sido resuelto, es necesario que dicha resolución haya quedado consentida9, pues es con el consentimiento de la resolución que podrá determinarse las causas de la misma, a qué parte es imputable y, en esa medida, qué otros conceptos autorizados por la normativa deberán incluirse10. En consecuencia, además de los conceptos autorizados por la normativa de contrataciones del Estado −que dependen de las circunstancias específicas que motivaron la resolución−, la liquidación del contrato de obra que se elabora luego de resuelto el mismo, debe incluir, necesariamente, el cálculo detallado de las prestaciones ejecutadas, las mismas que incluyen los metrados ejecutados por partida, los montos proporcionales11 de gastos generales y utilidad hasta el momento en que se resolvió el contrato. Finalmente, debe indicarse que, de existir discrepancias respecto a los conceptos que componen la liquidación del contrato de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico éstas se resolverán a través de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían conciliación y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra originalarbitraje, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo sexto párrafo del artículo 207 211 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado Reglamento. En virtud de lo expuesto, considerando que la paralización de los trabajos en la obra originados por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal resolución del contrato no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido exime a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional cumplir con su obligación de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, valorizar y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente pagar los trabajos efectivamente ejecutados por el contratista, ello en atención este tiene derecho a que se le reconozca en la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional liquidación de obra era referencial en el caso monto proporcional de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse gastos generales fijos que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional corresponda al avance de obra elaborada por al momento en que el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obracontrato fue resuelto. Sin perjuicio de lo señaladoexpuesto, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución dependiendo de las prestaciones adicionales circunstancias particulares que motivaron la resolución, las partes pueden requerirse, de obra previamente aprobadasmanera adicional, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional el resarcimiento de obra que modificara las condiciones los daños y perjuicios ocasionados por la resolución del contrato de ejecución obra, debiendo para tal efecto probar la existencia de otra prestación adicional previamente aprobadalos daños y perjuicios sufridos, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicionalasí como su cuantía, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo artículo 1331 del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTNCódigo Civil. “¿En Teniendo en cuenta lo anterior y en el supuesto que la elaboración entidad haya pagado al contratista los mayores gastos generales variables derivados del expediente técnico este reconocimiento de ampliaciones de plazo ¿El contratista tiene derecho a cargo que se le reconozca y pague la totalidad de los gastos generales variables presupuestados en el contrato que son distintos a los reconocidos en las ampliaciones de plazo, o solo aquellos que corresponden hasta la Entidad o fecha de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad resolución del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principalmismo?” (sic). Sobre el particularDe conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico además de la prestación adicional de obra era elaborado los conceptos autorizados por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor normativa de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores contrataciones del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio Estado −que dependen de las nuevas partidas necesarias para circunstancias específicas que motivaron la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico originalresolución−, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios liquidación del contrato y/o precios pactados (…)." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución se elabora luego de actividades no previstas resuelto el mismo, debe incluir, necesariamente, el cálculo detallado de las prestaciones ejecutadas, las mismas que incluyen los metrados ejecutados por partida, los montos proporcionales de gastos generales y utilidad hasta el momento en que se resolvió el expediente técnico originalcontrato. En esa medida, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios tiene derecho a que se le reconozca en la liquidación de dichas actividades para incluirlas obra el monto proporcional de gastos generales variables que correspondan al avance de obra al momento en que el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicionalcontrato fue resuelto.
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Samples: Liquidación De Obra
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "“anterior Ley"”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "“anterior Reglamento")1Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo de En el supuesto atraso en trabajos inherentes a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor ruta crítica de la obra, por causal de saturación de suelos, debido a la ocurrencia de lluvias y cuando el periodo de ocurrencia no tiene fecha prevista de conclusión, no por su continuidad sino por su intermitencia ¿Se podría solicitar ampliaciones de plazo parciales? De ser parcial ¿Cuál es el día que consideramos como cuantificación parcial? ¿Cada día de lluvia ocurrida en el mes? O ¿Es posible cuantificarla considerando la suma de las ocurrencias en el mes?” (sic). En primer lugar, debe precisarse que, de conformidad con el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza indicarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la prestación normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razón por la cual este Organismo Supervisor no permitía conocer con exactitud puede pronunciarse sobre la posibilidad de solicitar una ampliación de plazo o precisión las cantidades o magnitudes su aprobación en una situación en particular. Sin perjuicio de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respectoello, debe indicarse señalarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 41.6 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar El contratista puede solicitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obracronograma contractual." (El subrayado es agregado). AsíPor su parte, el artículo 200 del anterior Reglamento precisaba las causales por las cuales el contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modificaban la ruta crítica2 del programa de ejecución de obra vigente, podía solicitar la ampliación del plazo de ejecución en caso los contratos de obra. Cabe señalar que estas causales se configuraban por: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, (ii) Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y, (iv) Cuando se aprobaba la prestación adicional de obra. Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado otorgaba al contratista el sexto párrafo derecho a solicitar la ampliación del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico plazo de la prestación adicional ejecución de obra estará cuando se producían situaciones ajenas a su cargovoluntad −principalmente, a cargo atrasos y/o paralizaciones− que afectaban la ruta crítica del programa de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor ejecución de obra vigente, con la finalidad de extender el plazo de ejecución de la obra principaly, de esta manera, reparar y equilibrar las condiciones inicialmente pactadas3 o adecuar el plazo de ejecución de obra a las modificaciones contractuales ordenadas por la Entidad4. Ahora bien, es importante indicar que el artículo 201 del anterior Reglamento detallaba el procedimiento para solicitar la ampliación de plazo en calidad de prestación adicional los contratos de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto así como determinadas situaciones que podían estar vinculadas con dicho procedimiento. Sobre el particular, el primer párrafo del referido artículo señalaba que "(…) desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el artículo 174° cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo. Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del Reglamentoprograma de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra. (…)En caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo." (El resaltado es agregado). Por su parteComo se aprecia, independientemente de la causal invocada, el octavo párrafo contratista debía solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de ampliación del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo dentro de catorce los quince (1415) días siguientes de concluido el hecho o circunstancia invocada como causal, para remitir a que resultara procedente. En este punto, es importante tener en consideración que no siempre la Entidad el informe pronunciándose sobre ocurrencia de un hecho o circunstancia por sí misma generaba la procedencia afectación de la ruta crítica sino que dicha afectación se podía derivar de los efectos que dicho hecho o circunstancia producían en la obra. Por ejemplo, la lluvia (hecho) por sí misma no genera un atraso o paralización en la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informeobra, sino que son sus efectos en la Entidad cuenta con catorce obra (14en el terreno o en los materiales, por ejemplo) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la los que se pronuncia sobre la procedencia de finalmente podían generar un atraso o paralización en la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar Esta precisión debía ser considerada por las partes para determinar la conclusión del hecho o circunstancia invocado como causal de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento ampliación de plazo y para cuantificar el número de días por el que una Entidad aprobara la debía ser ampliado el plazo de ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señaladoello, debe indicarse que el quinto párrafo del artículo 201 del anterior Reglamento precisaba que cuando el hecho o circunstancia invocado como causal de ampliación de plazo no tenía fecha prevista de conclusión −situación que debía estar adecuadamente acreditada y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismosustentada por el contratista−, la ejecución Entidad podía otorgar ampliaciones de las prestaciones adicionales plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales por la ampliación parcial. De esta manera, si bien la ampliación de plazo de un contrato de obra previamente aprobadasdebía, debe señalarse que en principio, ser solicitada luego de concluido el hecho o circunstancia invocada como causal de ampliación de plazo, era posible que el contratista solicitara ampliaciones de plazo parciales cuando el hecho, circunstancia o sus respectivos efectos invocados como causal no tenían fecha prevista de conclusión. Para tales efectos, el contratista debía analizar si el hecho o circunstancia invocada como causal había culminado, o si por el contario, dicho evento podía extenderse durante un periodo de tiempo indeterminado; y en función de ello, evaluar la pertinencia de solicitar una ampliación de plazo total o parcial. Un supuesto distinto al previsto en el numeral anterior se regulaba en el cuarto párrafo del artículo 201 del anterior Reglamento, el mismo que señalaba que "Cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de distintas fechas, cada solicitud de ampliación de plazo deberá tramitarse y ser resuelta independientemente, siempre que las causales diferentes no correspondan a un mismo periodo de tiempo sea este parcial o total." Así, el referido párrafo establecía dos reglas: (i) Si las solicitudes de ampliación de plazo se sustentaban en causales diferentes o de distintas fechas, cada solicitud de ampliación de plazo debía tramitarse y ser resuelta de manera independiente por la Entidad, y (ii) Si las solicitudes de ampliación de plazo correspondían a un mismo periodo de tiempo, sea total o parcial, la Entidad aprobara una prestación adicional debía tramitarlas y resolverlas en conjunto, estén o no vinculadas a causales distintas. Cabe precisar que dichas reglas tenían por objeto que las Entidades tramitaran y resolvieran cada solicitud de obra ampliación de plazo de manera independiente, con la excepción de aquellas que modificara se sustentaran en hechos o efectos producidos en un mismo periodo de tiempo (sea este parcial o total), pues, de evaluarse independientemente, podrían aprobarse dos o más ampliaciones de plazo por eventos que afectaron un mismo periodo de tiempo. En esa línea, cuando las condiciones solicitudes de ampliación de plazo se hubiesen sustentado en causales producidas en fechas distintas, debían ser cuantificadas, tramitadas y resueltas de manera independiente. Finalmente, es importante señalar que para cuantificar la ampliación del plazo de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre obra se debía determinar el tiempo en días en que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista las actividades que forman parte de la obra principal ruta crítica fueron afectadas. Para ello debía tenerse en consideración la duración del hecho o circunstancia invocado como causal y aquellos efectos derivados de estos que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 hubieran afectado la ruta crítica de la Opinión N° 060-2014/DTNobra. De esta manera, la duración del hecho o circunstancia invocado como causal no necesariamente debía ser igual al periodo por el cual debía ampliarse el plazo5. “(…) ¿En Se podría solicitar ampliaciones de plazo en periodos mensuales? Para el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo caso de saturación de suelos de la Entidad o sub rasante como consecuencia de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principallluvias intermitentes?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse reiterarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía las consultas que cuando el expediente técnico absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la prestación adicional normativa de obra era elaborado contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razón por la Entidad cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la posibilidad de solicitar una ampliación de plazo o por un consultor externo, era necesario verificar su aprobación en una situación en particular. "Con la finalidad de cumplir con la formalidad establecida en el contratista ejecutor artículo 201 del Reglamento de la obra principal que Ley de Contrataciones del Estado, es decir presentar la solución técnica de diseño se ajustaba documentación sustentatoria adecuada a la prestación principalnormatividad vigente y que acredite la legalidad de la solicitud, para la Entidad es indispensable presentar certificados de SENAMHI y ensayos de humedad que demuestren la saturación de suelos, siendo así, ¿Se podría considerar como causal abierta?”(sic). Ello En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razón por la cual este Organismo Supervisor no implicaba puede determinar cuál era la documentación específica que el contratista debiera aprobar debía presentar a efectos de sustentar una solicitud de ampliación plazo, situación que finalmente dependía de las circunstancias particulares del caso. En esa medida, al no haberse previsto un tipo específico de documento para sustentar una ampliación del plazo, el contratista podía emplear cualquier tipo de documento que resulte pertinente para sustentar su solicitud (entre ellos, anotaciones en el cuaderno de obra, peritajes, informes, fotografías, videos, etc.), siempre que a través de estos pudiera acreditar fehacientemente los hechos y circunstancias alegados, así como sus efectos sobre la prestación adicional ruta crítica del programa de ejecución de obra (cuestión vigente. “Para las causales de ampliación de plazo en una obra por las consecuencias que genera la lluvia, no es competencia exclusiva posible conseguir en el mes de la Entidadcausal la acreditación que sustenta la misma, la cual se hace a través de SENAMHI, ya que éste organismo sólo expide los certificados de información Hidrometeorológica a partir xxx xxxxxx día del mes siguiente. En ese sentido, la entidad deniega las ampliaciones de plazo que no están sustentadas con dicha certificación. Por lo que, ¿Podrían considerarse causal abierta considerando que las lluvias son intermitentes (no diarias)? ¿Es decir, sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener acumular todos los eventos intermitentes en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En un solo mes, aún en el supuesto que no pueda determinarse llueva una o dos veces por acuerdo o pacto entre las partes semana durante el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdomes?” (sic). Al respecto, resulta necesario reiterar que, conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, el tercer párrafo contratista podía emplear cualquier tipo de documento que resulte pertinente para sustentar su solicitud de ampliación de plazo (entre ellos, anotaciones en el cuaderno de obra, peritajes, informes, fotografías, videos, etc.), siempre que a través de estos pudiera acreditar fehacientemente los hechos y circunstancias alegados, así como sus efectos sobre la ruta crítica del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos programa de ejecución de obra a precios unitariosvigente. De otro lado, es importante señalar que el contratista debía evaluar si los presupuestos adicionales hechos o circunstancias que afectan la ruta crítica del programa de ejecución de obra serán formulados con los precios tenían fecha exacta de conclusión o si estos podían extenderse durante un periodo de tiempo indefinido, a efectos de determinar la pertinencia de solicitar una ampliación de plazo total o parcial, situación que dependía de las circunstancias particulares del contrato y/o precios pactados (…)." (El subrayado es agregado)caso. AsíDel mismo modo, cuando en un contrato a precios unitarios caso dichas causales se requería ejecutar una prestación adicional hubiesen producido en fechas distintas, debían ser tramitadas y resueltas de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista manera independiente por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicionalEntidad.
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Samples: Contract Extension
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma manera previa, es preciso señalar que las presentes consultas planteadas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo Nº N° 1017 (en adelante, la "“anterior Ley"”), y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº N° 184-2008-EF (en adelante, el "“anterior Reglamento")1Reglamento”)1; motivo por tantoel cual, serán absueltas bajo sus alcances. los alcances de dicha legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que Corresponde pagar al contratista por metrados en exceso en un contrato de obraobra ejecutado bajo la modalidad de CONCURSO OFERTA, suscrito bajo el sistema a precios unitariossiendo que dichos metrados en exceso en una partida, se apruebe una prestación adicional provienen de obra por deficiencias un error del propio contratista durante la etapa de elaboración del Expediente Técnico representando 154% de mayor metrado de determinada partida, al realmente necesario y ejecutado, considerando que los Términos de Referencia establecieron un tope razonable de +/- 10% de error máximo en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obrametrados?” (sicSic). De conformidad con lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a casos concretos o asuntos específicos; toda vez que ello excede las atribuciones legales conferidas a este despacho a través del literal o) del artículo 52 de la Ley. Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se efectuarán alcances generales relacionados con el tratamiento de los contratos ejecutados bajo la modalidad de concurso oferta y el sistema de contratación a suma alzada, según lo dispuesto en la anterior normativa de contrataciones del Estado. En primer lugarprincipio, debe precisarse que, de conformidad con señalarse que el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 41 del anterior Reglamento, el sistema Reglamento definía al concurso oferta como una modalidad de contratación de precios unitarios era aplicable cuando ejecución contractual en la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema cual “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y la ejecución de obras que se valorizan en relación convoquen bajo el sistema a su ejecución real suma alzada y por un determinado plazo de ejecuciónsiempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. (…).” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados Del citado artículo se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse desprende que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no concurso oferta era la misma a modalidad de ejecución contractual en la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para cual el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que postor no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si sólo debía ofertar la elaboración del expediente técnico Expediente Técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (Obra –lo que incluía la verificación elaboración de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal)las especificaciones técnicas, debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormenteplanos, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medidametrados, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional presupuesto de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bienetc.2–, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar sino también la ejecución de la obra y, asimismode ser el caso, brindar el terreno. Así, para contratar una obra bajo la ejecución modalidad de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadasconcurso oferta, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo marco de lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externoEstado, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba cumplieran las siguientes condiciones: (i) que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe objeto contractual correspondiera a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional obra; (ii) que el valor referencial correspondiera al de obra sin dicho acuerdo?” una licitación pública; y (sic). Al respecto, iii) que el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos sistema de obra contratación fuera a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)suma alzada." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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Samples: Opinion
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas Para efectos de la presente opinión se encuentran vinculadas entenderá por: • “anterior Ley” a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "N° 1017. • “anterior Ley"), y su Reglamento, ” al aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-N° 184- 2008-EF (en adelanteEF. XXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxx FAU Firmado digitalmente por FLORES Dicho lo anterior, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las las consultas formuladas son las siguientes: 20419026809 hard Motivo: Doy V° B° Fecha: 21.05.2021 19:55:44 -05:00
2.1. “¿Al amparo de la Ley Según el artículo 211 del Reglamento de Contrataciones del con el Estado y su Reglamento, resultaría procedente en el último párrafo indica; que en un no procede la Liquidación de contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitariosmientras existan controversias pendientes por resolver, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico caso de existir una
2.1.1. En principio, es necesario indicar que una vez que el contrato era perfeccionado, la situación esperada era el cumplimiento total e íntegro de las prestaciones pactadas, no obstante, en algunas circunstancias esto no resultaba posible, en cuyo caso la anterior normativa de contrataciones del Estado preveía algunas figuras jurídicas para apaliar tales situaciones, como la resolución contractual. Sobre el particular, el artículo 168 del anterior Reglamento establecía que una de las causales por las cuales podía resolverse el contrato1 era la del incumplimiento - de alguna de las partes- de las prestaciones o contraprestaciones a su cargo. Así, la Entidad podía resolver el contrato cuando el contratista incumplía injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, y así también el contratista podía solicitar la resolución del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por en los casos en que la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra?” (sic)Entidad incumplía injustificadamente sus obligaciones esenciales2. En primer lugar, debe precisarse Al respecto es importante señalar que, para realizar la resolución del contrato, además de conformidad con verificar la configuración de alguna de las causales previstas en el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 168 del anterior Reglamento, debía efectuarse el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado procedimiento establecido en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único artículo 169 del anterior Reglamento. De esta forma, Anexo si alguna de Definicioneslas partes faltaba al cumplimiento de sus obligaciones, definía la parte perjudicada debía requerirla, mediante carta notarial, para que las satisficiera en un plazo no mayor a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” quince (El resaltado es agregado). En efecto15) días, en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continuaba, la parte perjudicaba podía resolver el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por resolver el quince por ciento (15%) del monto del contrato originalcontrato. Sobre el particular, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas concordancia con lo previsto en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 52 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo penúltimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 209 del anterior Reglamento establecía que cuando cualquier controversia que surgiera entre las partes sobre la resolución del contrato de ejecución de obra se resolvía mediante conciliación o arbitraje, según el expediente técnico acuerdo de las partes, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución, precisando que vencido este plazo sin que se hubiera iniciado ninguno de estos mecanismos, se entendería que la resolución del contrato de obra había quedado consentida.
2.1.2. Por otra parte, de conformidad con lo que establecía el artículo 209 del anterior Reglamento, en el caso de los contratos de ejecución de obra, la resolución del contrato determinaba la inmediata paralización de la prestación adicional obra; acto seguido, la parte que resolvía el contrato debía indicar en su carta de obra era elaborado por resolución, la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el contratista ejecutor lugar de la obra principal que la solución técnica con una anticipación no menor de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra dos (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad)2) días, sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener fecha en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de se reunían en presencia xx xxxxxxx o xxxx xx xxx y se levantaba un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico originalacta; una vez culminadas estas actuaciones, la Entidad puede ordenar la ejecución obra quedaba bajo responsabilidad de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios se procedía a la liquidación de dichas actividades para incluirlas la obra de conformidad con lo establecido en el presupuesto artículo 211 del 1 En concordancia con lo establecido en el artículo 40 de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicionalanterior Ley.
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Samples: Liquidación De Contrato De Obra
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: “Siendo permitido el outsourcing como forma de desarrollo del negocio en donde se basa en resultados y no en cómo se logran estos, ¿Al amparo es válido que en los términos de referencia se soliciten solamente que se cumplan metas y no solicitar al postor los requisitos (personal, equipos, etc) que sirvan para lograrlo?”. (Sic). De forma previa, como se ha indicado en los antecedentes de la Ley presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de Contrataciones la normativa de contrataciones del Estado Estado, planteadas sobre temas genéricos y su Reglamentovinculados entre sí, resultaría procedente que en un contrato de obrasin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado motivo por el contratista ejecutor cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse indicando qué debe solicitar el área usuaria en los términos de la obra?” (sic)referencia de un servicio, en una situación determinada. En primer lugarSin perjuicio de ello, debe precisarse que, indicarse que de conformidad con el primer artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, necesarios para el cumplimiento de sus fines, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente; precisando que estos bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad. Asimismo, de acuerdo al artículo citado, las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin tener por efecto la creación de obstáculos que perjudiquen la competencia en el mismo. Con relación a lo anterior, debe indicarse que el artículo 8 del Reglamento establece el contenido del requerimiento, señalando que este debe contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir con la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse la misma, señalando que el requerimiento podrá incluir, además, los requisitos de calificación que se consideren necesarios. De manera adicional, el cuarto párrafo del numeral 2citado artículo establece que el requerimiento debe incluir las exigencias previstas en leyes, reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias, reglamentos y demás normas que regulan el objeto de la contratación con carácter obligatorio. Así también, podrá incluir las disposiciones previstas en normas técnicas de carácter voluntario, siempre que las mismas aseguren el cumplimiento de los requisitos funcionales o técnicos, que se verifique que existe en el mercado algún organismo que pueda acreditar el cumplimiento de dicha norma técnica y que no contravengan las normas de carácter obligatorios antes mencionadas. En ese orden de ideas, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido los elementos que deben formar parte del requerimiento formulado por el área usuaria, señalando que este se encuentra conformado, con carácter obligatorio, por: i) la descripción objetiva y/o precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación; ii) las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación; y, iii) las exigencias previstas en leyes, reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias, reglamentos y demás normas que regulan el objeto de la contratación con carácter obligatorio. Ahora bien, con relación al contrato de outsourcing, Xxxxxx Xxxxxx, D., lo define como el “acuerdo de voluntades mediante el cual una empresa cliente encarga al outsourcer1 la prestación de servicios especializados, en forma autónoma y duradera, que le permitirán la realización de su core business.”2 (El subrayado es agregado). En ese entender, debemos identificar que las partes del artículo 40 contrato de outsourcing son a) la empresa cliente y b) el outsourcer, que es la empresa a la que se le delega el “core business”, o la tarea de realizar la actividad de la empresa cliente; además, de la definición expuesta, entendemos que el objeto del anterior Reglamentocontrato será la actividad que se le encargue realizar al outsourcer, debiendo tener en cuenta que la ejecución de dicha actividad se realizará de forma autónoma y duradera. Así, el sistema contrato de contratación outsourcing, de precios unitarios era aplicable cuando acuerdo a lo expuesto por Xxxxxx Xxxxxx X., es un contrato de resultados por el cual el outsourcer se obliga a la naturaleza obtención de un resultado previamente definido, motivo por el cual es importante que la empresa “cliente” determine, de manera precisa, los estándares en los que se quieren aquellos resultados, así como los plazos en los que se deberán llevar a cabo ciertas tareas. Al respecto, debe señalarse que la autonomía para la realización de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes actividad delegada al outsourcer mediante el contrato de los trabajos requeridos; outsourcing, le da pleno poder al outsourcer para conducirse independientemente en la realización de dicha actividad –es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución no cabe hablar de subordinación, dirección de las actividades por parte de la obra estaban empresa cliente, etc– siempre que cumpla con obtener los resultados y/u objetivos establecidos en el contrato; por lo mismo, en este contrato se encontrarán definidos pero los estándares de los resultados solicitados y los plazos para el cumplimiento de determinadas tareas que solicite la empresa cliente, mas no sus cantidadesel detalle de cómo llevar a cabo las actividades encargadas al outsourcer. Es por ello quePrecisado lo anterior, con relación a lo expuesto, debe indicarse que de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo artículo 2 de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, “Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.” (El resaltado es agregado). Siguiendo esa línea, el artículo 3 del referido numeralcitado dispositivo establece que “Constituyen tercerización de servicios, en este tipo entre otros, los contratos de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Basesgerencia conforme a la Ley General de Sociedades, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicascontratos de obra, y las cantidades referencialeslos procesos de tercerización externa, y los contratos que tienen por objeto que un tercero se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo haga cargo de ejecuciónuna parte integral del proceso productivo.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía acuerdo a la finalmente ejecutadadefinición y lo que considera la ley como tercerización de servicios, pues los metrados originales así como lo expuesto acerca del expediente técnico eran referenciales. En esa medidaoutsourcing, puede concluirse que el contrato de outsourcing es una figura de tercerización, por la regla establecida cual se contrata a una empresa para la ejecución de desarrollar una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionalesactividad especializada, siempre que fueran indispensables para alcanzar dicha empresa asuma los servicios que preste por su cuenta y riesgo, maneje sus propios bienes y recursos, sea responsable por los resultados de sus actividades y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, teniendo en cuenta que en la finalidad figura del contratooutsourcing, el outsourcer estará obligado al cumplimiento de un resultado, desarrollando la actividad encargada con plena independencia. Al respectoPor otro lado, debe indicarse cabe señalar que el numeral 40 del Anexo Único del anterior citado dispositivo se encuentra regulado por su Reglamento, Anexo de Definicionesaprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2008-TR, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada el cual establece en el expediente técnico, ni primer párrafo de su artículo 2 que “(…) La tercerización de servicios en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” materia”. (El resaltado es agregado). En efectoconsecuencia, las Entidades son responsables de definir con precisión y de manera objetiva sus requerimientos, los mismos que deben observar lo dispuesto en el caso de obras, el primer párrafo artículo 8 del numeral 41.2 del artículo 41 Reglamento y demás disposiciones de la anterior Ley otorgaba Ley, dichos requerimientos podrán corresponder a la Entidad la potestad3 una tercerización de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato originalservicios, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento se respete la normativa especial sobre la materia. “(…) ¿solicitando solamente resultados (metas a la meta prevista cumplir), se estaría trasgrediendo lo dispuesto en el artículo 13° del Decreto Legislativo N° 1017 y el artículo 11° de su Reglamento, así como el artículo 16° de la obra principal Ley N° 30225 y el artículo 8° de su Reglamento?”. (Sic). Como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que generara un presupuesto adicionalabsuelve este Organismo Supervisor, son aquellas que se encuentran referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concreto o específicos; por tanto, este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre lo que debe solicitar una Entidad con el fin de no trasgredir lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, en una situación concreta. Sin perjuicio de ello, debe señalarse que el artículo 13 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado anterior3, establecía que el área usuaria era el responsable de requerir la contratación de bienes, servicios u obras necesarias, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía citado dispositivo planteaba que en caso resultara indispensable el área usuaria debía describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores finalidad pública para la que debía ser contratado. Con relación a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo lo anterior, el Titular artículo 11 del Reglamento de la Entidad podía decidir autorizarlasLey anterior, siempre aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF4, establecía que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato originalárea usuaria debía definir con precisión las características, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución condiciones, cantidad y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios que requiera para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado)sus funciones. Por su parte, cabe indicar (de acuerdo a lo señalado en el octavo párrafo numeral 2.1.1 de la presente opinión), que el artículo 16 de la Ley vigente establece la responsabilidad del mismo artículo establecía que "Concluida área usuaria de formular el requerimiento de los bienes, servicios u obras a contratar, los cuales deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la elaboración del expediente técnicoEntidad. Así también, conforme a lo expuesto anteriormente, el inspector artículo 8 del Reglamento dispone que el requerimiento debe contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días requisitos funcionales relevantes para remitir a cumplir la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia finalidad pública de la ejecución de contratación y las condiciones en las que debe ejecutarse la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado)contratación. Como se puede apreciar de advierte, en las disposiciones citadasde ambos cuerpos normativos se verifica una serie de requisitos y criterios a tener en cuenta en torno al requerimiento y su formulación, existía coincidiendo en que el área usuaria es la responsable de realizar el requerimiento de bienes, servicios u obras a contratar, con la finalidad de satisfacer sus necesidades y cumplir con sus funciones; asimismo, se aprecia que la normativa de contrataciones del Estado, tanto en el Reglamento anterior como en el Reglamento vigente, ha establecido una secuencia o procedimiento para serie de elementos que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obradeben estar incluidos en el requerimiento. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actoresese sentido, entre ellosconforme se ha mencionado al absolver la consulta anterior, el supervisor o inspectorárea usuaria debe formular el requerimiento, necesario para el residente cumplimiento de obrasus fines, un consultor externo y cumpliendo con incluir los elementos que deben conformar el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra originalmismo, de conformidad con acuerdo a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, por lo que el procedimiento área usuaria es el responsable de verificar que se cumpla lo previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externomencionado cuerpo normativo, será necesario verificar con el contratista ejecutor a fin de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte no trasgredir alguna de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)disposiciones." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo Si las deficiencias del Expediente Técnico de Obra mencionado en el numeral 41.2 del artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1017, que no forman parte de ningún documento integrante del Expediente Técnico, y que fueron reformulados y/o modificados durante la ejecución de la Ley obra por la Entidad, podrían generar la aprobación de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias obra, teniendo en el expediente técnico no del contrato cuenta que estamos frente a un Contrato bajo la modalidad de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obrasuma alzada?” (sic). En primer lugar, debe precisarse queindicarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si correspondía que una Entidad aprobara una prestación adicional de conformidad con obra en una situación en particular. Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el primer párrafo del numeral 21) del artículo 40 del anterior Reglamento, Reglamento establecía que el sistema de contratación de precios unitarios a suma alzada era aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando cuando las partidas contenidas cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las Basesespecificaciones técnicas, las condiciones previstas en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a técnicas respectivas. El postor formulará su ejecución real propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). AsíComo se aprecia, considerando que en el caso una Entidad podía convocar un proceso de obras contratadas selección para la contratación de una obra bajo el sistema a suma alzada cuando las cantidades, magnitudes y calidades de precios unitarios las partidas de la cantidad obra se encontraban adecuadamente definidas en los planos y especificaciones técnicas respectivas, los cuales son parte del expediente técnico de metrados2 indicados obra. Esto significaba, entre otras cosas, que la información incluida en el expediente técnico debía ser suficiente para que los postores formularan sus ofertas por un monto fijo integral. En atención a ello, la invariabilidad del precio pactado era referencialla regla general para la ejecución de contratos de obra bajo el sistema a suma alzada. Por su parte, no podía afirmarse el segundo párrafo del referido numeral precisaba que existía un error en una obra convocada bajo el sistema a suma alzada el postor debía formular su propuesta “(…) considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; (…). El mismo orden de prelación se aplicará durante la ejecución de la obra.” (El resaltado es agregado). Así, en el expediente técnico cuando sistema a suma alzada, el postor formulaba su propuesta teniendo en consideración todos los trabajos que eran necesarios para la cantidad ejecución de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutadaobra, pues según los metrados originales del expediente técnico eran referencialesplanos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra, en ese orden de prelación2. En esa medida, de existir alguna discrepancia entre los documentos que integraban el expediente técnico, la información del documento con mayor orden de prelación prevalecía sobre la información de un documento con un menor orden de prelación. No obstante, debe precisarse que la aplicación de la referida regla establecida para no se restringía a la elaboración de la propuesta del postor, sino que también era aplicable como criterio dirimente durante la ejecución contractual. En tal sentido, si durante la ejecución de una obra contratada bajo el sistema a suma alzada se advertía alguna discrepancia entre la información consignada en los planos y la consignada en las especificaciones técnicas, memoria descriptiva o presupuesto de precios unitarios obra, era la información de los planos la que prevalecía sobre la consignada en los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadasotros documentos. Realizadas las precisiones anterioresPrecisado lo anterior, es importante indicar señalar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contrataciónmanera excepcional, la una Entidad podía ordenar modificar el precio de un contrato de obra al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato originalo su reducción, siempre que fueran indispensables y/o estas resultaran necesarias para dar cumplimiento a alcanzar la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción finalidad del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con lo señalado en el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato originalLey3. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este puntoAl respecto, debe precisarse indicarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al o la reducción de las mismas implicaba el ejercicio de una potestad o prerrogativa pública4 de modificación unilateral5 del contrato. Dicha potestad ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedorespúblico6, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anteriorAhora bien, debe señalarse que precisarse que, en las obras contratadas bajo el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para sistema a suma alzada, la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de Entidad podía aprobar la ejecución de prestaciones adicionales cuando los planos o especificaciones técnicas requerían ser modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratistaalcanzar la finalidad del contrato. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre Cabe precisar que la necesidad de elaborar modificar los planos o especificaciones técnicas de la obra podía originarse en deficiencias del expediente técnico de obra advertidas con posterioridad a la suscripción del contrato. Sin embargo, la ejecución de mayores metrados a los previstos originalmente no generaba la posibilidad de aprobar una prestación adicional en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, debido a que las obras ejecutadas bajo este sistema se valorizaban hasta el total de los metrados del presupuesto de obra7, evidenciándose que el riesgo de variación de los metrados debía ser asumido por las partes. De esta manera, el costo de la ejecución de mayores metrados era asumido por el contratista y, en consecuencia, la Entidad no debía efectuar pago adicional alguno. En consecuencia, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada se podía aprobar prestaciones adicionales de obra cuando los planos o especificaciones técnicas requerían ser modificados durante la ejecución contractual, debiendo tenerse en consideración que la necesidad de modificar los planos o especificaciones técnicas de la obra podía originarse por deficiencias del expediente técnico de obra. En este punto, es importante precisar que una "deficiencia del expediente técnico" se presentaba cuando los documentos que lo debían integrar no cumplían con definir adecuadamente las características, alcance y la forma de ejecución de la obra, así como tampoco describían adecuadamente las condiciones del terreno. En otras palabras, se puede identificar una deficiencia en un expediente técnico cuando no presentaba información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar el alcance de las prestaciones que debían ejecutarse. Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en consideración que para resolver las discrepancias que podían surgir de la información contenida en los documentos que forman parte del expediente técnico de obra (planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra) debía acudirse al orden de prelación establecido en el segundo párrafo del numeral 1) del artículo 40 del anterior Reglamento. Finalmente, es importante precisar que, de conformidad con el numeral 2) del artículo 184 del anterior Reglamento, una de las condiciones para el inicio del plazo de ejecución de una obra era que la Entidad hubiera entregado el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado obra completo; es agregado). Asídecir, en caso la Entidad determinara debían entregarse todos los documentos que era necesario elaborar el formaban parte del expediente técnico tales como memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de la prestación adicional ejecución de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional presupuesto de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto entre otros que resultaran necesarios para la adecuada ejecución de la obra. “¿Si en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parteun Expediente Técnico de Obra, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida a raíz de consultas formuladas trajo como consecuencia la elaboración del expediente técnico, el inspector reformulación y/o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de modificación durante la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informeobra por la Entidad, podrían generar la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución aprobación de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar teniendo en cuenta que estamos frente a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista Contrato bajo la elaboración del expediente técnico modalidad de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principalsuma alzada?” (sic). Sobre el particular, es importante señalar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si correspondía que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra en una situación en particular. Sin perjuicio de ello, debe señalarse tenerse en consideración que durante la ejecución de un contrato de obra, el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando contratista, por intermedio de su residente, podía realizar consultas en cuaderno de obra con la finalidad de aclarar la información contenida en el expediente técnico de la prestación adicional obra o solicitar instrucciones respecto a determinadas ocurrencias. La absolución de obra era elaborado las consultas debían realizarse por el inspector o supervisor (según corresponda), por el proyectista o, en último caso, por la Entidad o Entidad, de conformidad con lo dispuesto por un consultor externoel artículo 196 del anterior Reglamento. En este punto, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal es importante tener en consideración que la solución técnica absolución de diseño se ajustaba a dichas consultas podía evidenciar la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional existencia de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal defectos o de los posibles errores deficiencias del expediente técnico de obra o generar la prestación adicional necesidad de obramodificar los planos o especificaciones técnicas. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para consecuencia, la Entidad podía aprobar la ejecución de un presupuesto adicional prestaciones adicionales de obraobra cuando la absolución de las consultas a las que hacía referencia el artículo 196 del anterior Reglamento evidenciaba la existencia de defectos o deficiencias del expediente técnico de obra que generasen la modificación de los planos o especificaciones técnicas, y pero no en aquellos casos en los que no están previstas solo estuviera dirigida a aclarar la información contenida en el expediente técnico originalde obra o brindar instrucciones respecto a determinadas ocurrencias. “¿Si las deficiencias del Expediente Técnico de Obra mencionado en el numeral 41.2 del artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1017, la Entidad puede ordenar cuyos detalles permitan ejecutar determinada partida no forma parte en ningún otro documento integrante del Expediente Técnico, pero que fueron añadidos o integrados durante la ejecución de la obra por la Entidad, y que conllevo un diseño especifico no considerado en ningún extremo del expediente técnico, podrían generar la aprobación de una prestación adicional de obra, teniendo en cuenta que estamos frente a un Contrato bajo la modalidad de suma alzada?” (sic). En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si correspondía que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra sin dicho acuerdoen una situación en particular. Sin perjuicio de ello, debe considerarse que, antes del inicio del plazo de ejecución de obra, la Entidad tenía la obligación de entregar el expediente técnico de obra completo, de conformidad con el numeral 2) del artículo 184 del anterior Reglamento. Asimismo, es importante precisar que en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada era posible aprobar prestaciones adicionales de obra cuando los planos o especificaciones técnicas requerían ser modificados durante la ejecución contractual, debiendo tenerse en consideración que la necesidad de modificar los planos o especificaciones técnicas de la obra podía originarse por deficiencias del expediente técnico de obra. “Si la información en alguno de los documentos que forman parte del expediente técnico pero no detallada en otro (u otros), y en el transcurso de la ejecución de la obra ésta es otorgada (definida calidad, características, especificaciones, etc.) como parte de la absolución de consultas por parte de la entidad, podrían generar la aprobación de una prestación adicional de obra, teniendo en cuenta que estamos frente a un Contrato bajo la modalidad de suma alzada?” (sic). Al respecto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si correspondía que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una Entidad aprobara una prestación adicional de obra en una situación en particular. Sin perjuicio de ello, debe considerarse que, antes del inicio del plazo de ejecución de obra, la Entidad tenía la obligación de entregar el expediente técnico de obra completo, de conformidad con el numeral 2) del artículo 184 del anterior Reglamento. Asimismo, es importante precisar que implicaba en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada era posible aprobar prestaciones adicionales de obra cuando los planos o especificaciones técnicas requerían ser modificados durante la ejecución contractual, debiendo tenerse en consideración que la necesidad de actividades modificar los planos o especificaciones técnicas de la obra podía originarse por deficiencias del expediente técnico de obra. Por último, es importante tener en consideración que una Entidad podía aprobar una prestación adicional en un contrato de obra bajo el sistema a suma alzada cuando la absolución de las consultas a las que hacía referencia el artículo 196 del anterior Reglamento evidenciaba la existencia de defectos o deficiencias del expediente técnico de obra que generasen la modificación de los planos o especificaciones técnicas, pero no previstas en aquellos casos en los que solo estuviera dirigida a aclarar la información contenida en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicionalobra o brindar instrucciones respecto a determinadas ocurrencias.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma manera previa, es preciso corresponde señalar que con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las presentes normas vigentes al momento de su convocatoria . En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud, se infiere que las consultas se encuentran vinculadas referidas a la aplicación de la Ley de Contrataciones N° 30225 y del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184N° 350-20082015-EF (después de la entrada en adelantevigencia de sus modificatorias, por tanto el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcancesanálisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente. Las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo :
2.1 Es posible modificar la "forma de pago" establecida en las bases integradas durante la Ley fase de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obraejecución contractual?” " (sicSic). .
2.1.1 En primer lugar, debe precisarse quees importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado contempla, de conformidad con el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza a través de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en Ley y el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las BasesReglamento , las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y modificaciones que se valorizan en relación a su ejecución real y por pueden efectuarse respecto de un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios contrato; entre ellas: i) la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución aprobación de prestaciones adicionales; ii) la reducción de prestaciones; iii) ampliación de plazo; iv) la cesión de posición contractual; y, v) las modificaciones convencionales al contrato. Es decir, y conforme a lo señalado en diversas Opiniones emitidas por el OSCE, el contrato suscrito entre una Entidad y un proveedor del Estado sólo puede modificarse si se configura alguno de los supuestos previstos en la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, en relación con las “modificaciones convencionales al contrato”, el artículo 34-A de la Ley, que regula su aplicación, dispone lo siguiente: "Sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar, cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que fueran indispensables para las mismas deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto. Cuando la finalidad modificación implique la variación del contrato. Al respectoprecio, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta ser aprobada por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratistaEntidad. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días Reglamento establece los requisitos y formalidades para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)"estas modificaciones”. (El subrayado es agregado). Como Al respecto, se puede apreciar que las modificaciones convencionales al contrato pueden ser convenidas por las partes -cuando no sean aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones-, siempre que tales modificaciones deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actorespartes, entre ellosotras condiciones; debiendo cumplirse, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto los requisitos y formalidades previstos en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). .
2.1.2 Sobre el particular, debe señalarse indicarse que el sétimo párrafo artículo 142 del Reglamento establece los requisitos y formalidades que se deben cumplir para que operen las modificaciones establecidas en el artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico 34-A de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitariosLey; siendo estos, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.siguientes:
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Samples: Modificaciones Al Contrato
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma manera previa, es preciso señalar que las presentes consultas presentadas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo Nº N° 1017 (en adelante, la "“anterior Ley"”), y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº N° 184-2008-EF (en adelante, el "“anterior Reglamento")1Reglamento”)1; motivo por tantoel cual, serán absueltas bajo sus alcanceslos alcances de dicha legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”). Las consultas formuladas son las siguientes: “En un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de concurso oferta y bajo el sistema de suma alzada(elaboración de expediente técnico y ejecución de obra), luego de recibido el expediente técnico, el titular de la entidad resolvió el contrato por causal sobreviniente sin culpa de las partes, reconociendo la prestación ejecutada, notificando dicha decisión al contratista mediante carta, en la que se reconoce la entrega del expediente técnico como parte de la prestación del instrumento contractual y se solicita la presentación de la liquidación correspondiente. (…) A fin de establecer la oportunidad en la que el contratista debió presentar la liquidación por la elaboración del expediente técnico y el plazo de la entidad para pronunciarse sobre ella ¿Al amparo qué artículo del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obra, suscrito bajo resulta aplicable: el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en artículo 179º o el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra211?” (sic). En primer lugar, debe precisarse queindicarse que las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico Especializado no puede definir qué disposición debió aplicarse para efectuar la liquidación de conformidad con un contrato sujeto a la modalidad de concurso oferta que fue resuelto bajo determinadas circunstancias en particular, pues ello excede la habilitación legal establecida en el primer párrafo literal o) del artículo 52 de la Ley. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde brindar ciertas precisiones respecto de la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado en contratos sujetos a la modalidad de concurso oferta. Cabe reiterar que los criterios que se desarrollen en la presente opinión tienen un alcance general, por lo que no se encuentran vinculados a ningún caso en concreto. Efectuadas tales precisiones, resulta importante señalar que el numeral 2) del artículo 40 41 del anterior ReglamentoReglamento definía al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en virtud de la cual “(...) el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública.”. Como se aprecia, si bien el concurso oferta era una modalidad de ejecución contractual que tenía como finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarla era necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta a cargo del contratista, como lo eran: (i) la entrega del terreno, cuando así lo requerían las Bases; (ii) el servicio de consultoría de obra, para la elaboración del expediente técnico; y (iii) la ejecución de la obra en sí misma. Así, la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta implicaba, por lo menos, la existencia de dos prestaciones de naturaleza distinta a cargo del contratista: la elaboración del expediente técnico -primera parte, el sistema único servicio previsto por la normativa de contratación contrataciones del Estado para esta modalidad- y la ejecución de precios unitarios la obra -segunda parte-; ambas prestaciones independientes y de ejecución sucesiva, constituyendo la ejecución de la primera condición indispensable para el inicio de la ejecución de la segunda. De esta manera, puede evidenciarse que una de las características del concurso oferta era aplicable cuando que las prestaciones que integraban el contrato, además de ser de naturaleza distinta, eran independientes y, de ejecución sucesiva, lo que en la doctrina civil2 puede asimilarse a los contratos coligados, los cuales “(…) son constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada”. (El subrayado es agregado). Ahora bien, atendiendo a la consulta formulada, resulta importante definir qué normas resultaban aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, ya que la normativa de contrataciones del Estado no establecía una regulación específica respecto de los contratos celebrados bajo dicha modalidad. Al respecto, cabe precisar que este Organismo Técnico Especializado en opiniones previas3 estableció como regla general que, dadas las distintas prestaciones involucradas en los contratos que se ejecutaban bajo la modalidad de concurso oferta, a cada prestación involucrada en este tipo de contratos se le debía aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que hubiesen sido compatibles con su naturaleza. No obstante, la excepción a esta regla estaba dada por los supuestos que implicaban la erogación de mayores fondos públicos a los previstos en el presupuesto de obra, supuestos en los que se aplicaban las disposiciones propias de la ejecución de obras, prioritariamente; teniendo en consideración la finalidad última del concurso oferta y la necesidad de salvaguardar dichos fondos. Bajo ese orden de ideas, durante la ejecución de un contrato sujeto a la modalidad de concurso oferta, se aplicaba, como regla general, la normativa que sea compatible con la naturaleza de la cada prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridosimplicada; es decir, los trabajos que debían realizarse para la elaboración del expediente técnico se aplicaba, en principio, la normativa referente a servicios y/o consultorías –según corresponda– y para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidadesse aplicaba la normativa sobre obras. Es por ello queExcepcionalmente, para los supuestos que implicaban la erogación de conformidad con lo indicado mayores fondos públicos, se aplicaba la normativa que regulaba la ejecución de obras, prioritariamente. En virtud de la regla general establecida en el tercer párrafo anterior, si en el marco de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de concurso oferta, hubiese resultado necesario liquidar la prestación correspondiente a la elaboración del referido numeralexpediente técnico de obra, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando correspondía aplicar las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y disposiciones especiales que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado)regulaban dicho objeto contractual. Así, considerando el artículo 179 del anterior Reglamento regulaba la forma en que en el caso debían liquidarse los contratos de obras contratadas bajo el sistema consultoría de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencialobra4, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía conforme a lo siguiente: “El contratista presentará a la finalmente ejecutada, pues Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra dentro de los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, quince (15) días siguientes de haberse otorgado la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria conformidad de la contrataciónúltima prestación. La Entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contratoliquidación presentada por el contratista. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.(…)” (El resaltado es agregado). En efectoesa medida, a efectos de establecer la oportunidad en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para contratista debía presentar la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración liquidación del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto correspondía observar lo establecido en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 179 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por En ese sentido, ¿la Entidad o por un consultor externoresolución y la carta de notificación antes citadas, será necesario verificar con el contratista ejecutor dan inicio al cómputo de los plazos para la presentación de la obra principalliquidación del contrato? De ser negativa su respuesta, que ¿qué condición se debería cumplir luego de resulto el contrato para el inicio del cómputo de plazos para la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico presentación de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. liquidación respectiva? “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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Samples: Liquidación De Contrato De Obra
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas Para efectos de la presente opinión se encuentran vinculadas entenderá por: a la aplicación de la aprobada mediante Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada Estado modificada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelanteN°1444, la "anterior Ley"), y su Reglamento, vigente a partir del 30 de enero de 2019. al aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184N° 344-20082018-EF (en adelantey sus modificatorias1, vigente a partir del 30 de enero de 2019. 1 Realizadas mediante Decreto Supremo N° 377-2019-EF, vigente desde el "anterior Reglamento")115 de diciembre de 2019; Decreto Supremo N° 168-2020-EF, vigente desde el 01 de julio de 2020; Decreto Supremo N° 250-2020-EF, vigente desde el 05 de setiembre de 2020; Decreto Supremo N° 162-2021-EF, vigente desde el 12 de julio de 2021; Decreto Supremo N° 234- 2022-EF, vigente desde el 28 de octubre de 2022; y, Decreto Supremo N° 308-2022-EF, vigente desde el 24 de diciembre de 2022. Firmado digitalmente por tantoXXXXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxx XXX 20419026809 hard Motivo: Doy V° B° Fecha: 23.04.2024 17:41:29 -05:00 Dicho lo anterior, serán absueltas bajo sus alcances. Las corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes: “:
2.1 Tomando en consideración que la declaración de nulidad tiene efecto declarativo y retroactivo, al haberse declarado la nulidad de un procedimiento de selección (retrotrayéndose hasta la etapa de actos preparatorios) ¿Al amparo Corresponde declarar la nulidad de un contrato complementario, al constituir dicho procedimiento de selección uno de los requisitos para la Ley contratación complementaria? (sic)
2.1.1 En principio, un contrato complementario busca abastecer temporalmente a la Entidad de Contrataciones determinados bienes y servicios para satisfacer necesidades institucionales; ello mientras culmina el procedimiento de selección convocado para obtener el contrato con el cual se cubrirá de manera ordinaria dichas necesidades institucionales. De ahí que, el artículo 174 del Estado y su Reglamento, resultaría procedente precise que en para suscribir un contrato complementario debe cumplirse con las siguientes condiciones: - La preexistencia de un contrato de obrabienes o servicios, suscrito bajo - Que el sistema nuevo contrato (contrato complementario) se realice dentro de los tres (3) meses posteriores a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional la culminación del plazo de obra por deficiencias en el expediente técnico no ejecución del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra?” (sic). En primer lugar, debe precisarse que, de conformidad preexistente y con el primer párrafo mismo contratista. - Que se realice por única vez. - Que se realice en tanto culmine el procedimiento de selección convocado. - El monto del numeral 2nuevo contrato (contrato complementario) del artículo 40 del anterior Reglamento, no puede superar el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince treinta por ciento (1530%) del monto del contrato original preexistente. - Las prestaciones a contratar mediante el contrato complementario deben ser los mismos bienes o servicios objeto del contrato preexistente, - El contratista debe preservar las condiciones que dieron lugar a la contratación preexistente de la que fue parte, - Que el objeto del contrato complementario no sea sobre ejecución de obras ni de consultorías. Dicho esto, cabe agregar que la celebración de un contrato complementario implica la constitución de una relación jurídica distinta e independiente de aquella que existió entre la Entidad y el contratista (contrato original).
2.1.2 De otra parte, siempre es preciso indicar que, la normativa de contrataciones del Estado, confiere a la Entidad la facultad de declarar la nulidad de oficio de un contrato, luego de que fueran indispensables este ha sido celebrado, cuando se configuren las siguientes causales:
a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11. Los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
b) Cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite el recurso de apelación.
d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o necesarias para dar cumplimiento requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la meta prevista contratación directa. Cuando no se utilice los métodos de contratación previstos en la obra principal y presente xxxxx, pese a que generara la contratación se encuentra bajo su ámbito de aplicación; o cuando se emplee un presupuesto adicional. Asimismométodo de contratación distinto del que corresponde.
e) Cuando por sentencia consentida, ejecutoriada o reconocimiento del contratista ante la autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución procedimiento de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico selección o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción para el perfeccionamiento del contrato, mayores a las establecidas este, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado recibido, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el párrafo anteriorfuturo algún pago, el Titular beneficio indebido, dadiva o comisión. Esta nulidad es sin perjuicio de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre responsabilidad penal y civil a que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente hubiere lugar. Cabe precisar que es con la autorización declaratoria de nulidad con la Contraloría General que se expresa de manera concreta la República para invalidez de un contrato y, por tanto, se produce su ejecución ineficacia. Siendo así, un contrato es válido y pago5. Como tiene plena capacidad de producir efectos jurídicos mientras no se apreciahaya declarado su nulidad ya sea por la Entidad o por el árbitro o tribunal arbitral, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 44.5 del artículo 41 44 de la anterior Ley.
2.1.3 Ahora bien, una el documento de la referencia consulta si corresponde o no que la Entidad podía aprobar prestaciones adicionales declare la nulidad de obra por "deficiencias" un contrato complementario, cuando ha sido declarada la nulidad del expediente técnico y, como consecuencia procedimiento de ello, incrementar el monto del contrato originalselección . No obstanteEn primer término, es importante precisar preciso aclarar que, durante la etapa selectiva, la nulidad se declara respecto de los actos que componen el procedimiento de selección, el cual inicia con la convocatoria; por tal razón, no es posible, desde el punto de vista jurídico, declarar la nulidad y retrotraer el procedimiento de selección . Asimismo, es preciso anotar que, la declaratoria de nulidad de un contrato es una prerrogativa que la Ley le asigna a la Entidad, a fin de que pueda decidir (valorando integralmente la contratación realizada) si la ejerce o no, cuando se haya configurado alguna de las causales contempladas en el caso citado numeral 44.2 del artículo 44 de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutadaLey. En este puntoconsecuencia, cada Entidad es quien debe precisarse que determinar si corresponde o no declarar la potestad nulidad de la Entidad6 un contrato.
2.1.4 Sin perjuicio de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse reiterarse que un contrato tiene plena validez y eficacia jurídica mientras su nulidad no haya sido declarada por la Entidad o, de ser el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato originalcaso, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector árbitro o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra originaltribunal arbitral, de conformidad con el procedimiento previsto numeral 44.5 del artículo 44 de la Ley. Ahora, como se anotó, una Entidad solo puede declarar la nulidad de contrato cuando se hubiese configurado alguna de las causales contempladas en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo numeral 44.2 del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor 44 de la obra principalLey. Siendo así, no se advierte que la solución técnica de diseño se ajusta haya previsto una causal referida a la prestación principal”declaratoria de nulidad de un contrato complementario cuando, una vez celebrado, se hubiese declarado la nulidad de donde se sigue necesariamente que si alguno de los actos del procedimiento de selección convocado para satisfacer la necesidad institucional que, temporalmente, cubre el expediente técnico contrato complementario. Al margen de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principalello, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobaciónpreciso reiterar que, el contratista −en atención a contrato complementario es un instrumento que dicha prestación constituía tiene como una de sus obligaciones contractuales− finalidades cubrir de manera temporal mientras culmina el procedimiento de selección convocado- la necesidad institucional que debería ser satisfecha de un contrato derivado de un procedimiento de selección. Siendo así, resulta razonable que, en la medida de que se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para mantenga la Entidad; es decirnecesidad y ante la eventual declaratoria de nulidad que implique retrotraer el procedimiento de selección hasta la convocatoria, la Entidad tome las acciones correspondientes para sanear los aspectos que correspondan del proceso de contratación y convocar inmediatamente a un nuevo procedimiento de selección. Finalmente, cabe agregar que, el numeral 174.2 del artículo 174 de la Ley establece que, en aquellos en los que con la contratación complementaria se agota la necesidad, la condición de convocar a un procedimiento de selección no tenía resulta necesaria, aspecto que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente sustentado por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)área usuaria." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas Para efectos de la presente opinión se encuentran vinculadas entenderá por: • “Ley” a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su N° 1444. • “Reglamento, ” al aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184N° 344-20082018-EF (en adelantey sus modificatorias. Dicho lo anterior, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las las consultas formuladas son las siguientes: Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxx XXX 20419026809 soft Motivo: Doy V° B°
2.1. “En un contrato de arrendamiento suscrito entre la Entidad y un proveedor, siendo este último propietario del bien inmueble es decir la Entidad no es propietario de bien inmueble, ¿Es viable prorrogar el plazo de ejecución de un contrato de arrendamiento de bien inmueble por mas de 06 años o correspondería realizar un procedimiento de selección?” (Sic.)
2.1.1 Al amparo respecto, se debe indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado1 sin hacer alusión a casos concretos, razón por la cual, esta Dirección carece de competencia para pronunciarse sobre aspectos específicos vinculados con la prórroga de un contrato de arrendamiento en particular. Efectuada esta aclaración, corresponde indicar que el artículo 27 de la Ley establece un listado de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que supuestos en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra?” (sic). En primer lugar, debe precisarse quelos cuales, de conformidad manera excepcional, por motivos coyunturales, económicos x xx xxxxxxx, las Entidades Públicas pueden contratar directamente con el primer párrafo un determinado proveedor, sin la necesidad de realizar un procedimiento de selección de naturaleza competitiva, a través del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema denominado “Procedimiento de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato originaldirecta”. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios tal situación no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando enerva la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular obligación de la Entidad de realizar las fases de actuaciones preparatorias y de ejecución contractual según la aprobación normativa de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración contrataciones del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principalEstado, es decir, cumpliendo con los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías propias de estas fases2. Entre las causales de Contratación Directa se encuentra la establecida en el literal j)3 del numeral 27.1 del artículo 27 de la Ley, la cual establece que la solución técnica y Entidad puede contratar directamente el arrendamiento de bienes inmuebles. En relación con ello, conforme a lo expuesto en la obra principal no discreparan en nada. AsíOpinión N° 025-2020/DTN, se debe señalar que, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor requiere contratar el arrendamiento de obra un bien inmueble existente, ésta obedece a la elaboración del expediente técnico necesidad de una prestación adicional localizarse en un área determinada, requiriendo incluso que el inmueble posea determinadas características específicas para que la Entidad pueda cumplir con sus funciones institucionales. De esta manera, resulta inviable realizar un procedimiento de selección competitivo, donde concurran distintas ofertas de inmuebles con diferentes características que buscan igualmente suplir la necesidad de la misma obraEntidad, este últimotoda vez que (como ya se ha indicado) en el arrendamiento o la adquisición de un bien inmueble, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo es fundamental que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para el bien cumpla con determinadas características particulares que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para ya ha identificado y que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. le permitirán cumplir con sus funciones institucionales.
2.1.2 Ahora bien, si el expediente técnico en atención al tenor de la prestación adicional consulta planteada corresponde indicar que el numeral 142.6 del artículo 142 del Reglamento señala lo siguiente: “Cuando se trate del arrendamiento de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobaciónbienes inmuebles, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una plazo puede ser hasta por un máximo de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. 1 Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados dicha normativa se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado encuentra compuesta por la Entidad o Ley, su Reglamento y las disposiciones de carácter reglamentario emitidas por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)OSCE." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma manera previa, es preciso corresponde señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a la aplicación partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la Ley de Contrataciones entrada en vigencia del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1. En tal sentido, tomando en adelante, consideración que la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (solicitud de consulta no hace alusión a un período o contexto normativo en adelanteparticular, el "anterior Reglamento")1; por tantoanálisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente. Al respecto, serán absueltas bajo sus alcances. Las las consultas formuladas son las siguientes: “¿Al amparo Si es procedente que para el cálculo del porcentaje del Adicional se reste el monto de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor reducción de la obra?” Prestación del Adicional de Servicio”. (sicSic). En primer lugar, debe precisarse indicarse que, conforme a lo señalado en los antecedentes de conformidad con la presente opinión, las consultas que absuelve el primer párrafo Organismo Técnico Especializado son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del numeral 2Estado; en esa medida, en vía de consulta, este despacho no puede determinar si es procedente realizar determinado cálculo para obtener el porcentaje del adicional de una prestación en un contrato de servicios, toda vez que ello excedería la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza 52 de la prestación no permitía conocer Ley. Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se brindarán alcances de carácter general relacionados con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para el límite hasta por el cual una Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales en contratos de servicios. Sobre el particular, debe indicarse que en el marco de la obra estaban definidos pero normativa de contrataciones del Estado2, una vez que se perfecciona el contrato, tanto el contratista como la Entidad se obligan a ejecutar las prestaciones pactadas en el dicho contrato3; siendo el cumplimiento de tales prestaciones, en la forma y oportunidad establecidas, la situación esperada en el ámbito de la contratación pública. No obstante, cabe anotar que dicha situación no sus cantidadessiempre se verifica durante la fase de ejecución contractual, pues la configuración de determinadas circunstancias puede producir que se modifique4, por ejemplo, la cantidad de prestaciones inicialmente pactadas; ante lo cual, la normativa de contratación pública ha previsto –entre otras- la figura de las “prestaciones adicionales”. Es por ello queEn ese contexto, de conformidad con lo indicado establecido en el tercer párrafo numeral 34.2 del referido numeral, en este tipo artículo 34 de sistema la Ley “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente Excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía puede ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de obra bienes, servicios y consultorías hasta por el quince veinticinco por ciento (1525%) del monto del contrato original, siempre que fueran sean indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a alcanzar la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicionalfinalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje”. (El subrayado es agregado). Asimismo, el segundo párrafo numeral 139.1 del referido numeral establecía artículo 139 del Reglamento establece que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior“Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el cincuenta límite del veinticinco por ciento (5025%) del monto del contrato original, debiendo siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual debe contar previamente con la autorización asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes”. (El subrayado es agregado). De las disposiciones citadas, puede apreciarse que la normativa de contrataciones prevé que puedan ejecutarse prestaciones adicionales para alcanzar la finalidad del contrato, lo cual implica perseguir el propósito de satisfacer la necesidad pública que originó dicha contratación; siendo que el costo de dichas prestaciones adicionales, en los contratos de servicios, se determina sobre la base de los términos de referencia y de las condiciones y precios pactados en el contrato, o en su defecto, por acuerdo entre las partes. Así, en atención a lo dispuesto en los numerales 34.2 del artículo 34 de la Contraloría General de la República para su ejecución Ley y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 139.1 del artículo 41 de la anterior Ley139 del Reglamento, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía en un contrato de servicios -cuando tales prestaciones no hubieran sido consideradas originalmente en el contrato, y cuya realización resulte indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad que persigue dicha contratación- hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; debiendo considerar que el costo de dichos adicionales se determina en función de: i) los términos de referencia del servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; o, en defecto de estos, ii) por acuerdo entre las partes. Ahora bien, en este punto resulta importante precisar que de acuerdo al reconocimiento Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, el “Contrato original” es “(…) el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora”. En relación con lo anterior, el numeral 116.1 del artículo 116 del Reglamento dispone que “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes”. Por otro lado, el “Contrato actualizado o vigente”, según la definición contemplada en el citado Anexo de Definiciones, es “El contrato original afectado por las variaciones realizadas por los reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por ampliación o reducción del plazo, u otras modificaciones del contrato”. (El subrayado es agregado). De lo expuesto, se desprende que la normativa de contrataciones del Estado, al hacer mención al ‘monto del contrato original’, se refiere, exclusivamente, al importe del contrato suscrito por las partes con ocasión del otorgamiento de la buena pro, en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora; esto es, sin considerar otros valores derivados de las variaciones realizadas que afectaron al contrato durante su calidad de garante del interés público ejecución. Por tanto, en los contratos que celebra con los proveedoresde servicios, para abastecerse el costo de las prestaciones adicionales -que se determina sobre la base de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento términos de referencia y de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando condiciones y precios pactados en lo anteriorel contrato; o en defecto de estos, debe señalarse que por acuerdo entre las partes- tiene como límite el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince veinticinco por ciento (1525%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particulares decir, el quinto párrafo importe del referido contrato suscrito con ocasión del otorgamiento de la buena pro, en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora; a diferencia de lo que ocurre en los contratos de ejecución de obra, en los cuales -según lo previsto en el numeral 34.3 del artículo establecía que "La necesidad 34 de tramitar la autorización de Ley y en los artículo 175 y 176 del Reglamento-, el límite para ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en aplica sobre el cuaderno monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. De esta manera, la normativa de obra, ya sea contrataciones del Estado prevé que el límite hasta por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la cual una Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de puede disponer la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informeprestaciones adicionales en contratos de servicios, la Entidad cuenta con catorce es el veinticinco por ciento (1425%) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la del monto del contrato original; asimismo, dispone que el costo de dichas prestaciones adicionales se pronuncia determina sobre la procedencia base de la ejecución los términos de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar referencia del servicio y de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo condiciones y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto precios pactados en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad contrato, o por un consultor externoen defecto de estos, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)partes." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
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Samples: Adicionales en Contratos De Prestación De Servicios
CONSULTAS Y ANÁLISIS. De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas Para efectos de la presente opinión se encuentran vinculadas entenderá por: • “Ley” a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), Ley N° 30225 y su sus modificatorias. • “Reglamento, ” al aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184N° 344-20082018-EF y sus modificatorias. Dicho lo anterior, la consulta formulada es la siguiente: Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxx XXX 20419026809 hard Motivo: Doy V° B°
2.1. “TOMANDO EN CONSIDERACIÓN QUE EL PERSONAL ACREDITADO PERMANECE COMO MÍNIMO SESENTA (en adelante60) DÍAS DESDE EL INICIO DE SU PARTICIPACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ¿CORRESPONDE PENALIZAR AL CONTRATISTA POR SUSTITUIR A SU PERSONAL ACREDITADO, PREVIO AL INICIO DE LA OBRA, CONSIDERANDO QUE EL INICIO DEL PLAZO DE ÉSTA FUE DIFERIDO, EN UN PLAZO QUE EXCEDE LOS 60 DÍAS, POR CAUSAS IMPUTABLES A LA ENTIDAD?, SITUACIÓN QUE LE IMPIDIÓ QUE, AL INICIO DE LA OBRA, CUENTE CON LOS PROFESIONALES ACREDITADOS.” (Sic.).
2.1.1 Antes de iniciar el "anterior Reglamento")1; por tantopresente análisis, serán absueltas bajo sus alcances. Las cabe reiterar que las consultas formuladas que absuelve este Organismo Técnico Especializado, mediante opinión, son las siguientes: “¿Al amparo aquellas referidas al sentido y alcance de la Ley normativa de Contrataciones contrataciones del Estado y su ReglamentoEstado, resultaría procedente que formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos; en esa medida, no es posible determinar si corresponde, o no, la aplicación de penalidades en el marco de un contrato en particular, pues ello dependerá de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarioslas particularidades de cada caso. Sin perjuicio de ello, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra?” (sic). brindarán alcances generales sobre los temas vinculados a vuestra consulta.
2.1.2 En primer lugartérmino, debe precisarse que, de conformidad con el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos indicarse que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades. Es por ello que, de conformidad con lo indicado señalado en el tercer párrafo numeral 40.1 del referido numeralartículo 40 de la Ley, en este tipo es responsabilidad del contratista ejecutar la totalidad de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación obligaciones a su ejecución real y por un determinado plazo cargo, de ejecuciónacuerdo con lo establecido en el contrato. Asimismo, según el artículo 164 del Reglamento, el contratista debe cumplir con sus obligaciones reglamentarias. En ese contexto, corresponde mencionar que el numeral 190.1 del artículo 190 del Reglamento establece que “Es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal acreditado durante el perfeccionamiento del contrato.” (El resaltado es agregado). Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales. En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas. Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado énfasis es agregado). En efecto, en el caso de obrasesa misma línea, el primer párrafo del numeral 41.2 190.2 del artículo 41 190 del Reglamento dispone que “El personal acreditado permanece como mínimo sesenta (60) días desde el inicio de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista su participación en la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5. Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada. En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley. Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto. Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratistaíntegro del plazo de ejecución, si este es menor a (60) sesenta días. El inspector o supervisor debe comunicar incumplimiento de esta disposición, acarrea la aplicación de una penalidad no menor a la Entidad sobre mitad (0.5 UIT) ni mayor a una (1) UIT por cada día de ausencia del personal en la necesidad obra. La aplicación de elaborar el expediente técnico de esta penalidad solo puede exceptuarse en los siguientes casos: i) muerte, ii) invalidez sobreviniente e iii) inhabilitación para ejercer la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado). Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. profesión (…)." (El resaltado es agregado). Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". ” (El subrayado es agregado). Como puede evidenciarse, el numeral 190.2 del artículo 190 del Reglamento busca garantizar que el personal acreditado por el contratista sea el mismo que ejecute la prestación, estableciéndose para ello la obligación de que dicho personal permanezca como mínimo (60) días calendarios, contados a partir del inicio de su participación1, o por el íntegro del plazo de ejecución, si el plazo de ejecución de la obra es menor a los sesenta (60) días. De no cumplir con esta disposición, se aplica al contratista una penalidad no menor a la mitad de una Unidad Impositiva Tributaria (0.5 UIT) ni mayor a una (1) UIT por cada día de ausencia en la obra. No obstante, la aplicación de tal penalidad podrá exceptuarse –según las condiciones que se desarrollarán más adelante– cuando la ausencia del referido personal se produzca por 1 Según las particularidades de cada prestación, la intervención el personal propuesto por el contratista puede apreciar producirse en momentos distintos, ya que ciertos profesionales podrían participar desde el momento en que empiezan a ejecutarse las prestaciones u otros intervenir posteriormente, es decir, una vez que ya se inició el contrato. alguno de los siguientes supuestos: i) muerte, ii) invalidez sobreviniente, o iii) inhabilitación para ejercer la profesión. Ahora bien, de conformidad con el numeral 190.2 del artículo 190 del Reglamento, cuando acaezca alguna de las disposiciones citadascircunstancias descritas en el párrafo anterior que impiden la permanencia del personal clave acreditado, existía el contratista deberá informar a la Entidad dicho acontecimiento, como máximo al día siguiente de haberlo conocido. Asimismo, de acuerdo con los numerales 190.4 y 190.5, dentro de los cinco (5) días de conocido el hecho, el contratista debe presentar una secuencia o procedimiento solicitud de sustitución del personal correspondiente, debiendo en dicha comunicación acreditar: i) la configuración de la causal que lo exime de la aplicación de la penalidad, y ii) que el perfil del personal reemplazante no afecta las condiciones que motivaron su selección (la del contratista). Como puede apreciarse, los incisos citados contienen las condiciones que deben cumplirse para que una no se aplique la penalidad materia de análisis.
2.1.3 Ahora bien, debe indicarse que el 176 del Reglamento establece disposiciones que rigen el inicio del plazo de ejecución de obra en contratos celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado. En ese contexto, el numeral 176.1 del referido artículo establece que el inicio del plazo de ejecución de obra rige desde el día siguiente de que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que la Entidad aprobara notifique al contratista quién es el inspector o el supervisor, según corresponda;
b) Que la Entidad haya hecho entrega total o parcial del terreno o lugar donde se ejecuta la obra, según corresponda;
c) Que la Entidad provea el calendario de entrega de los materiales e insumos que, de acuerdo con las bases, hubiera asumido como obligación;
d) Que la Entidad haya hecho entrega del Expediente Técnico de Obra completo, en caso este haya sido modificado con ocasión de la absolución de consultas y observaciones;
e) Que la Entidad haya otorgado al contratista el adelanto directo, en las condiciones y oportunidad establecidas en el artículo 181.
a) Cuando la estacionalidad climática no permite el inicio de la ejecución de una prestación adicional la obra, hasta la culminación de dicho evento.
b) En caso la Entidad se encuentre imposibilitada de cumplir con las condiciones previstas en los literales a) o b) del numeral 176.1 del presente artículo, hasta el cumplimiento de las mismas.
2.1.4 En relación con lo anterior, es importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado no regula de manera específica cómo debe computarse el periodo de permanencia del personal clave acreditado en aquellos casos en que las partes acuerden diferir el inicio del plazo de ejecución de la obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actoresNo obstante, debe tomarse en cuenta que las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado deben de interpretarse a la luz de los principios previstos en el artículo 2 de la Ley, entre ellos, el supervisor o inspectorprincipio de Eficacia y Eficiencia2 y el principio de Equidad3, por lo que al interpretar aquellas se debe priorizar el cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, por sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando así la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos; de igual manera, se debe garantizar que las prestaciones y derechos de las partes guarden una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad. Bajo esa premisa, debe entenderse que, en circunstancias regulares, el residente contratista tiene el compromiso de mantener a su personal clave acreditado como mínimo (60) días calendarios, contados a partir del inicio de su participación en la obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7. En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento. Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor íntegro del plazo de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada. Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra. En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional. Ahora bienejecución, si el expediente técnico plazo de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9. Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales. De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra yes menor a dicho periodo. No obstante, asimismode presentarse circunstancias ajenas a las partes4 que imposibiliten el inicio del plazo de ejecución de la obra podría verse distorsionado el tiempo mínimo de permanecía del personal clave, pues, diferir el inicio de la ejecución de obra afectaría la planificación de los trabajos programados por el contratista según las prestaciones adicionales fechas establecidas5 (al no tener necesariamente una fecha cierta para el inicio del plazo de obra previamente aprobadas2 “Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, debe señalarse metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que era posible que tengan una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara repercusión positiva en las condiciones de ejecución vida de otra prestación adicional previamente aprobadalas personas, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista así como del interés público, bajo condiciones de la obra principal calidad y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN. “¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic). Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o mejor uso de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra. “¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic). Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)recursos públicos." (El subrayado es agregado). Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.”
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