Common use of XXXXX, Xxxx Clause in Contracts

XXXXX, Xxxx. Derecho Administrativo Alemán. Vol. 4: Parte especial: las obligaciones especiales - 2ª ed. inalt. - Buenos Aires: Depalma, 1982. p. 162. enquanto a primeira mantém a negativa da existência de um contrato tipicamente público48, a segunda passa a desenvolver a ideia de que existem, efetivamente, relações cujas características materiais são distintas dos contratos em geral e que, por isso, demandam a aplicação de uma sistemática própria e uma jurisdição diversa da comum. A transferência pragmática de alguns contratos para a jurisdição estatal, mencionada acima, levou a literatura francesa a desenvolver notas características desses ajustes para justificar a sua retirada do âmbito do Direito privado e a passagem ao domínio do Direito público49. Nessa fase, deixa-se de falar apenas em “contrato” e passa-se a 48 Diversamente do que ocorreu na França, a doutrina alemã continuava a negar a sistematização de uma teoria para determinados contratos firmados pela Administração. Não porque só reconhecia a atuação unilateral e autoritária da Administração, mas por acreditar que essas relações poderiam ser objeto de celebração de contratos privados regidos pelo Direito privado. Esse alerta sobre a distinção entre o desenvolvimento dos contratos no âmbito desses dois países foi desenvolvido de forma profunda por Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx. Segundo a autora, apenas se reconheceu a existência de um contrato “jurídico- público” na Alemanha quando atividades verdadeiramente públicas passaram a ser objeto de acordo com os particulares. Do contrário, como o Direito Administrativo naquele país não tem a mesma vocação globalizante do direito francês, as relações poderiam ser regidas pelo Direito privado, ainda que a Administração fizesse parte delas. “Pode assim concluir-se que, em França, aquilo que se pretendeu foi que tarefas que anteriormente só podiam ser realizadas através de contratos privados, pudessem passar a ser objecto da celebração de contratos administrativos – ou seja, que a Administração pudesse passar, ainda que de forma eventual, a empregar as suas prerrogativas de autoridade para resolver as situações. Na Alemanha, pelo contrário, o problema do ‘contrato de direito público’ andou associado à aceitação do facto de a Administração poder, em certos casos, prescindir do exercício do poder administrativo que até aí utilizava e passar a resolver essas situações através da celebração de acordos com os particulares”. XXXXXXXXXX, Xxxxx Xxxx. Requiem pelo contrato administrativo. Coimbra: Almedina, 2003. p. 45.

XXXXX, Xxxx. Derecho Administrativo AlemánThe Private History of International Law. VolInternational and Comparative Law Quarterly, v. 55, p 1-50, 2006, p. 7. 4: Parte especial: las obligaciones especiales - 2ª ed. inalt. - Buenos Aires: Depalmasujeitos a outros sistemas de justiça, 1982. p. 162. enquanto resultou na multiplicidade de fontes de direito a primeira mantém serem aplicadas a negativa da existência um mesmo caso, originando o ius gentium.27 Segundo XxXxxxxx, o ius gentium romano é o que hoje se denomina Direito Internacional Privado, pois se tratava de um contrato tipicamente público48corpo de leis desenvolvido pelo praetor peregrinus28 para resolver conflitos envolvendo estrangeiros e cidadãos romanos.29 Xxxxx atenta ainda para a inexistência de um sistema de Direito Internacional Privado no Direito Romano, ressaltando que o aspecto universalista deste último, como um sistema aplicável não apenas aos seus cidadãos, mas a todos os não cidadãos, influenciou o desenvolvimento do Direito Internacional Público e Privado.30 Com a queda do Império Romano, a segunda passa civilização passou a desenvolver a ideia de que existemse organizar em diversas comunidades e tribos, efetivamente, relações cujas características materiais são distintas dos contratos em geral e que, por isso, demandam a aplicação de uma sistemática própria e uma jurisdição diversa da comum. A transferência pragmática de alguns contratos para a jurisdição estatal, mencionada acima, levou a literatura francesa a desenvolver notas características desses ajustes para justificar a sua retirada do âmbito do Direito privado e a passagem ao domínio do Direito público49. Nessa fase, deixa-se de falar apenas em “contrato” e passa-se a 48 Diversamente do que ocorreu na França, a doutrina alemã continuava a negar a sistematização de uma teoria para determinados contratos firmados pela Administração. Não porque só reconhecia a atuação unilateral e autoritária da Administração, mas por acreditar que essas relações poderiam ser objeto de celebração de contratos privados regidos pelo Direito privado. Esse alerta sobre emergindo daí a distinção entre indivíduos quanto à sua cidadania e ao seu domicílio, sujeitando-os a estatutos pessoais ou tribais. A partir do Século X, com o desenvolvimento dos contratos do Feudalismo, esses estatutos cederam espaço a sistemas territoriais sujeitos ao senhor feudal, os quais não admitiam a interferência de sistemas alienígenas.31 Já com a transição da Idade Média para a Idade Moderna, junto ao surgimento do Renascimento, o comércio transfronteiriço entre cidades-Estado europeias expandiu-se significativamente, levando a um aumento no âmbito desses dois países foi desenvolvido volume de forma profunda por Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx. Segundo conflitos de cunho comercial envolvendo elementos de estraneidade.32 Foi nesse cenário que, segundo Xxxxxxx, surgiu o estudo do conflito de leis e o Direito Internacional Privado como hoje se concebe.33 Especificamente no norte da Itália, dada a autoraintensificação do comércio e o problema sobre qual lei se aplicar à sua regulação, apenas se reconheceu a existência de um contrato “jurídico- público” na Alemanha quando atividades verdadeiramente públicas passaram partir do Século XI, a abordagem proposta pelo Direito Romano passou a ser objeto alvo de acordo reinterpretações nas universidades italianas, com os particulares. Do contrárioestudiosos conhecidos como Glossadores.34 Buscando soluções no Corpus Juris35 romano, como o Direito Administrativo naquele país não tem a mesma vocação globalizante do direito francês27 XXXXX, as relações poderiam ser regidas pelo Direito privado, ainda que a Administração fizesse parte delas. “Pode assim concluir-se que, em França, aquilo que se pretendeu foi que tarefas que anteriormente só podiam ser realizadas através de contratos privados, pudessem passar a ser objecto da celebração de contratos administrativos – ou seja, que a Administração pudesse passar, ainda que de forma eventual, a empregar as suas prerrogativas de autoridade para resolver as situações. Na Alemanha, pelo contrário, o problema do ‘contrato de direito público’ andou associado à aceitação do facto de a Administração poder, em certos casos, prescindir do exercício do poder administrativo que até aí utilizava e passar a resolver essas situações através da celebração de acordos com os particulares”. XXXXXXXXXX, Xxxxx Xxxx. Requiem pelo contrato administrativoThe confluence of public and private international law: justice, pluralism and subsidiarity in the international constitutional ordering of private law. CoimbraCambridge: AlmedinaCambridge University Press, 2003. 2009, p. 4529-30.

XXXXX, Xxxx. Derecho Administrativo AlemánO contrato. Vol. 4: Parte especial: las obligaciones especiales - 2ª ed. inalt. - Buenos Aires: Depalma, 1982. p. 162. enquanto a primeira mantém a negativa da existência Tradução de um contrato tipicamente público48, a segunda passa a desenvolver a ideia de que existem, efetivamente, relações cujas características materiais são distintas dos contratos em geral Xxx Xxxxxxx e que, por isso, demandam a aplicação de uma sistemática própria e uma jurisdição diversa da comum. A transferência pragmática de alguns contratos para a jurisdição estatal, mencionada acima, levou a literatura francesa a desenvolver notas características desses ajustes para justificar a sua retirada do âmbito do Direito privado e a passagem ao domínio do Direito público49. Nessa fase, deixa-se de falar apenas em “contrato” e passa-se a 48 Diversamente do que ocorreu na França, a doutrina alemã continuava a negar a sistematização de uma teoria para determinados contratos firmados pela Administração. Não porque só reconhecia a atuação unilateral e autoritária da Administração, mas por acreditar que essas relações poderiam ser objeto de celebração de contratos privados regidos pelo Direito privado. Esse alerta sobre a distinção entre o desenvolvimento dos contratos no âmbito desses dois países foi desenvolvido de forma profunda por Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx. Segundo a autora, apenas se reconheceu a existência de um contrato “jurídico- público” na Alemanha quando atividades verdadeiramente públicas passaram a ser objeto de acordo com os particulares. Do contrário, como o Direito Administrativo naquele país não tem a mesma vocação globalizante do direito francês, as relações poderiam ser regidas pelo Direito privado, ainda que a Administração fizesse parte delas. “Pode assim concluir-se que, em França, aquilo que se pretendeu foi que tarefas que anteriormente só podiam ser realizadas através de contratos privados, pudessem passar a ser objecto da celebração de contratos administrativos – ou seja, que a Administração pudesse passar, ainda que de forma eventual, a empregar as suas prerrogativas de autoridade para resolver as situações. Na Alemanha, pelo contrário, o problema do ‘contrato de direito público’ andou associado à aceitação do facto de a Administração poder, em certos casos, prescindir do exercício do poder administrativo que até aí utilizava e passar a resolver essas situações através da celebração de acordos com os particulares”. XXXXXXXXXX, Xxxxx Xxxx. Requiem pelo contrato administrativoM. Januário C. Xxxxx. Coimbra: Almedina, 20032009, p. 85 (grifo consta no original). p. 45de grande parte dos esclarecimentos necessários à conclusão da avença. Por isso, guarda a publicidade58, além do fim de propositura do negócio, intento especialmente informativo do consumidor, sendo qualquer violação ou abusividade neste campo rica fonte de frustração ilegítima da confiança depositada. E tal regime, como não poderia ser diferente, aplica-se integralmente em matéria de comércio eletrônico59. Especificamente no que toca aos contratos eletrônicos, o Decreto-lei n.º 7/2004, de Portugal, dedica capítulo especial ao tema “[c]omunicações publicitárias em rede e marketing directo”, estabelecendo, no seu artigo 21, a necessidade de que as comunicações publicitárias prestadas a distância, por via eletrônica, sejam claramente identificáveis como tal, de forma ostensiva, devendo ser identificáveis, da mesma forma, o anunciante e eventuais ofertas promocionais nelas contidas60. Tal norma foi mantida na atualização da Lei n.º 46/2012. Esta, na verdade, é temática já versada quando dos direitos de informação, representando aspecto importante, como outrora dito, para que o consumidor tome plena ciência de que o conteúdo ao qual passará a ter acesso tem natureza publicitária, decidindo por continuar ou não o contato com ele. Outra questão de significativa relevância em matéria de oferta ao público diz respeito à possibilidade e à forma da sua remoção, retificação ou revogação, quando veiculada em rede. Para tanto, não se pode deixar de considerar que o acesso do consumidor ao material publicitário gera-lhe a justa expectativa da aquisição do produto ou serviço, pelo preço e nas condições anunciadas. Assim, se é certo que não há como se consentir com a possibilidade de obrigação por tempo ilimitado para o fornecedor, também há que se prevenir a fraude consubstanciada em fazer ofertas atraentes e se negar, posteriormente, a mantê-las, sem qualquer justificativa razoável para tanto61. A legislação portuguesa não está desatenta à necessidade de conciliação destas duas realidades. Em verdade, sempre visou resguardar não somente os interesses do consumidor, decorrentes da confiança nele despertada, o qual terá prévia ciência acerca dos contornos da validade da oferta ao público desde logo, bem como do fornecedor que, assim, não poderá ser compelido a atender proposta por ele formulada quando já não mais o tenha condições de fazer ou já não mais lhe interesse fazê-lo, decorrido o prazo fixado.

XXXXX, Xxxx. Derecho Administrativo AlemánThe Private History of International Law. VolInternational and Comparative Law Quarterly, v. 55, p 1-50, 2006, p. 24-25. 400XXXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxx. Evolução histórica do direito internacional privado e a consagração do conflitualismo. Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, v. 3, n. 5, p. 423-446, 2015, p. 433. jurídicas estatais.76 Na seara do conflito de leis, tal período é marcado pelas obras de três grandes teóricos: Parte especial: las obligaciones especiales - 2ª ed. inalt. - Buenos Aires: DepalmaXxxxxxxxx Xxxx xxx Xxxxxxx, 1982. p. 162. enquanto Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, e o já mencionado Xxxxxx Xxxxx.77 Tais autores são responsáveis pelo desenvolvimento do Direito Internacional Privado moderno.78 Xxxxxxx publica sua teoria em 1849, objetivando estabelecer uma base científica para o conflito de leis, partindo do princípio de soberania territorial proposto por Xxxxx,79 e estabelecendo, assim, uma abordagem oposta à centralização territorialista proposta por Xxxxxxx.80 De Nova destaca como trunfo da teoria de Xxxxxxx a primeira mantém a negativa rejeição ao princípio da existência de um contrato tipicamente público48lex fori, a segunda passa a desenvolver a ideia de que existem, efetivamente, relações cujas características materiais são distintas dos contratos em geral e que, por isso, demandam segundo o qual a aplicação de uma sistemática própria e uma jurisdição diversa da comum. A transferência pragmática de alguns contratos para a jurisdição estatal, mencionada acima, levou a literatura francesa a desenvolver notas características desses ajustes para justificar a sua retirada do âmbito do Direito privado e a passagem ao domínio do Direito público49. Nessa fase, deixa-normas estrangeiras se de falar daria apenas em “contrato” e passa-se circunstâncias excepcionais, defendendo que a 48 Diversamente do que ocorreu na Françaaplicação de normas estrangeiras seria não apenas necessária, a doutrina alemã continuava a negar a sistematização mas também mais coerente com o ideal de justiça.81 Conforme explica Xxxxxxxxxx, ao invés de buscar delimitar o âmbito de aplicação de uma teoria para determinados contratos firmados pela Administração. Não porque só reconhecia determinada ordem legal, Xxxxxxx inicia sua investigação buscando identificar a atuação unilateral e autoritária da Administraçãoque ordens normativas uma relação jurídica pode estar vinculada, mas e, sugere, então, ser necessário identificar por acreditar que essas relações poderiam ser objeto meio de celebração de contratos privados regidos pelo Direito privado. Esse alerta sobre quais elementos tal relação jurídica se sujeita a distinção entre o desenvolvimento dos contratos no âmbito desses dois países foi desenvolvido de forma profunda por Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx. Segundo a autorauma determinada ordem legal.82 Para Yntema, apenas se reconheceu a existência de um contrato “jurídico- público” na Alemanha quando atividades verdadeiramente públicas passaram a ser objeto de acordo com os particulares. Do contrário, como o Direito Administrativo naquele país não tem a mesma vocação globalizante do direito francês, as relações poderiam ser regidas pelo Direito privado, ainda que a Administração fizesse parte delas. “Pode assim concluir-se que, em França, aquilo que se pretendeu foi que tarefas que anteriormente só podiam ser realizadas através de contratos privados, pudessem passar a ser objecto da celebração de contratos administrativos – ou seja, que a Administração pudesse passar, ainda que de forma eventual, a empregar as suas prerrogativas de autoridade para resolver as situações. Na Alemanha, pelo contrário, Xxxxxxx traduz o problema do ‘contrato conflito de direito público’ andou associado à aceitação leis na descoberta sobre a que ordem legal, por sua própria natureza, uma determinada relação jurídica pertence ou se sujeita.83 Para tanto, Xxxxx esclarece que se deve observar elementos ligados às relações jurídicas, tais quais o lugar da situação de um bem ou o lugar do facto cumprimento de a Administração poder, em certos casos, prescindir do exercício do poder administrativo que até aí utilizava e passar a resolver essas situações através da celebração uma obrigação,84 de acordos com os particulares”. forma que: 76 XXXXXXXXXX, Xxxxx XxxxXxx. Requiem pelo contrato administrativoLe développement historique du droit international privé. Coimbra: AlmedinaCollected Courses of the Hague Academy of International Law, 2003. p. 45287-400, 1929, p. 334.

XXXXX, Xxxx. Derecho Administrativo AlemánO contrato. Vol. 4: Parte especial: las obligaciones especiales - 2ª ed. inalt. - Buenos Aires: Depalma, 1982. p. 162. enquanto a primeira mantém a negativa da existência Tradução de um contrato tipicamente público48, a segunda passa a desenvolver a ideia de que existem, efetivamente, relações cujas características materiais são distintas dos contratos em geral Xxx Xxxxxxx e que, por isso, demandam a aplicação de uma sistemática própria e uma jurisdição diversa da comum. A transferência pragmática de alguns contratos para a jurisdição estatal, mencionada acima, levou a literatura francesa a desenvolver notas características desses ajustes para justificar a sua retirada do âmbito do Direito privado e a passagem ao domínio do Direito público49. Nessa fase, deixa-se de falar apenas em “contrato” e passa-se a 48 Diversamente do que ocorreu na França, a doutrina alemã continuava a negar a sistematização de uma teoria para determinados contratos firmados pela Administração. Não porque só reconhecia a atuação unilateral e autoritária da Administração, mas por acreditar que essas relações poderiam ser objeto de celebração de contratos privados regidos pelo Direito privado. Esse alerta sobre a distinção entre o desenvolvimento dos contratos no âmbito desses dois países foi desenvolvido de forma profunda por Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx. Segundo a autora, apenas se reconheceu a existência de um contrato “jurídico- público” na Alemanha quando atividades verdadeiramente públicas passaram a ser objeto de acordo com os particulares. Do contrário, como o Direito Administrativo naquele país não tem a mesma vocação globalizante do direito francês, as relações poderiam ser regidas pelo Direito privado, ainda que a Administração fizesse parte delas. “Pode assim concluir-se que, em França, aquilo que se pretendeu foi que tarefas que anteriormente só podiam ser realizadas através de contratos privados, pudessem passar a ser objecto da celebração de contratos administrativos – ou seja, que a Administração pudesse passar, ainda que de forma eventual, a empregar as suas prerrogativas de autoridade para resolver as situações. Na Alemanha, pelo contrário, o problema do ‘contrato de direito público’ andou associado à aceitação do facto de a Administração poder, em certos casos, prescindir do exercício do poder administrativo que até aí utilizava e passar a resolver essas situações através da celebração de acordos com os particulares”. XXXXXXXXXX, Xxxxx Xxxx. Requiem pelo contrato administrativoM. Januário C. Xxxxx. Coimbra: Almedina, 20031988. p. 45302-303. A autonomia privada do direito contratual está ancorada na liberdade de contratar, esta se manifesta sob tríplice aspecto: liberdade de estabelecer os interesses, liberdade de escolher o tipo de contrato e liberdade para discutir livremente as condições do contrato88. Para Xxx Xxxxx, autonomia privada é o poder do sujeito jurídico de regular sua atividade, realizar negócios e determinar efeitos jurídicos, ou seja, é o poder de criar normas negociais. A autonomia privada ou liberdade negocial traduz-se pois no poder reconhecido pela ordem jurídica ao homem, prévia e necessariamente qualificado como sujeito jurídico, de juridicizar a sua atividade (designadamente, a sua atividade económica), realizando livremente negócios jurídicos e determinando os respectivos efeitos89. Xxxxxx Xxxxxxxxx00 compreende a autonomia da vontade como prerrogativa concedida pelo ordenamento jurídico ao indivíduo capaz para estabelecer relações jurídicas: “Representa a medida na qual o direito positivo reconhece aos indivíduos a possibilidade de praticar atos jurídicos, produzindo seus efeitos”. São reflexos da autonomia da vontade, conforme observa Xxxxxxx Xxxx Marques91: a liberdade contratual, a força obrigatória dos contratos e os vícios do consentimento. Sobre estes últimos, salienta-se a importância de manifestação de vontade livre e consciente, sem influências externas deformadoras da vontade. Convém diferenciar vícios do consentimento e vícios sociais. Os primeiros resultam da vontade imperfeitamente formada por defeitos de consciência ou liberdade. No Código Civil brasileiro são erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo. Distinguem-se dos vícios sociais, quais sejam, fraude contra credores e simulação, porquanto nestes não destoam psiquismo e vontade exteriorizada, dirigem-se a resultados antissociais. Nos vícios do consentimento, o ato é defeituoso porque a vontade não se forma corretamente, o comportamento do agente difere daquele a que sua vontade livre e consciente o conduziria. Na fraude contra credores e na simulação, inexiste contrariedade entre o declarado 88 “O princípio da autonomia da vontade particulariza-se no Direito contratual na liberdade de contratar. Significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se. A produção de efeitos jurídicos pode ser determinada assim pela vontade unilateral, como pelo concurso de vontades. Quando a atividade jurídica se exerce mediante contrato, ganha grande extensão.” XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. Atualização de Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 21-22.