XXXXX, Xxxxx. Superintendência de Gestão do Atendimento ao Cidadão
XXXXX, Xxxxx. O contrato de seguro. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 61, grifo nosso. contrato impõe uma operação mutualista, portanto, global54”. É obrigação do juiz elucidar isso no exame do caso. Não se nega, é claro, que os magistrados, atualmente, encontram-se vinculados à função social do contrato. No entanto, não se pode confundir a função social do contrato com a justiça social a ser implementada pelo Estado através de políticas públicas. Nessa orientação Pinheiro assevera: Para a economia, a justiça social deve ser buscada essencialmente através da redistribuição da receita de impostos, notadamente através das políticas públicas nas áreas de educação, saúde, habitação etc. Os magistrados brasileiros, porém, acreditam que a busca da justiça social justifica sacrificar a segurança jurídica, com uma larga maioria deles sendo de opinião que “o juiz tem um papel social a cumprir, e a busca da justiça social justifica decisões que violem os contratos”55. A função social do contrato não significa simplesmente a anulação dos pactos, assim como não significa a literalidade na interpretação das cláusulas. Há de se ter coerência. Em outra ocasião já indagamos: Concebido o contrato em sua totalidade ou sistematicidade complexa, é inerente admitir que isso possa acontecer. É, portanto, perfeitamente admissível que em um contrato de plano de saúde, conflitem a racionalidade econômica da empresa seguradora, no sentido de que o consumidor somente receba tratamento de saúde na exata proporção de sua contribuição; a racionalidade política de uma certa “justiça social” de que pessoas de menor condição econômica não morram a espera de um remédio ou tratamento, a despeito de eventual não-contribuição ao sistema securitário privado. O problema mais complexo a saber é qual destas racionalidades deve prevalecer na seara do contrato; ou seja, qual delas atende mais amplamente à função social do instituto?56 Não parece desejável, portanto, ficarmos, a cada litígio apreciado pelo judiciário, vinculados apenas à íntima convicção e bom senso do julgador. Abre-se ampla margem para o subjetivismo na análise do caso, e acabamos à mercê de um sentimento humanitário que leva a um posicionamento parcial por parte dos magistrados, os quais, comumente, não possuem formação multidisciplinar, desconhecendo fatores de cunho econômico, político e social. Deve-se ter cuidado no processo legislativo para que as leis não sejam maleáveis ao ponto de serem adaptadas conforme preferir o intérprete. 5...
XXXXX, Xxxxx. Do Contrato: Conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil- constitucional, p.109. socialmente fracos sucumbiam aos ditames traçados pelos contratantes fortes, dado que o fator patrimonial sobrepujava as questões existenciais. Além disso, os contratantes detinham interesses opostos, como se estivessem em confronto, sem que o contrato traduzisse uma relação de cooperação para o adimplemento do pactuado.” 34 Assim, à vista da injustiça decorrente de toda essa liberdade formal, percebeu-se que era inócua, posto ser o homem um ser social e, para ser livre, a liberdade deveria ser material e ensejar a igualdade de condições a toda a sociedade, sob pena de aprisionar os vulneráveis às suas liberdades individuais. Tais aspectos levaram a conflitos sociais, fragilizando as bases do liberalismo35. As consequências da revolução industrial (1770) modificaram por completo o cenário político mundial, o ideário, antes perfeito, já não era capaz frente à nova dinâmica real da sociedade, “com cidadãos teoricamente livres e materialmente escravizados”36. A massificação das relações contratuais acabou por gerar uma exploração desmedida da liberdade dos mais débeis e a “tão festejada liberdade contratual não dava mais conta de explicar o fenômeno da falta de liberdade material”37. A cada nova máquina, centenas de milhares de trabalhadores perdiam suas fontes de sustento, o trabalho humano era mercadoria, as jornadas chegavam a ultrapassar quinze horas diárias em troca de salários miseráveis. Por outro lado, os donos dos meios de produção ostentavam luxo, ganância e fortunas, enquanto o Estado assistia de braços cruzados, respeitando essa tal liberdade e limitando-se a preservar a ordem pública. “Era como se o Estado reunisse num vasto anfiteatro lobos e xxxxxxxxx declarando-os livres e iguais perante a lei, e propondo-se a dirigir a luta como árbitro, completamente neutro”38.Muito embora as ideias do Liberalismo tenham empolgado o mundo com suas ideias, tais proposições estavam presentes apenas no mundo das ideias.
XXXXX, Xxxxx. Op. Cit. 2006. p. 34 Faz-se mister a ressistematização do direito civil, sobretudo do direito contratual, tendo em vista que o “Código Civil é obra de um sistema fechado, ao passo que a tônica agora é um sistema aberto”35. Um sistema aberto, funcionalizado e teleológico, tem sua estrutura nuclear amalgamada por meio de princípios. O que possibilita o reconhecimento de sua incompletude (“imperfeição” do sistema) e sua adequação diante de um caso concreto.36 O contrato, portanto, “deve ser estudado e adaptado à nova realidade social e econômica, sempre com olhos voltados ao século que se abre, e nunca para aquele que se fecha” 37. Nesse sentido, Xxxxx Xxxxx 38 propõe uma redefinição o conceito de contrato tendo em vista as seguintes premissas: superação do conceito moderno de contrato (baseado no dogma da vontade); e aplicação direta dos princípios constitucionais. Uma interpretação sistemática do direito abre o sistema jurídico a influências jurídicas e metajurídicas39. O advento da Constituição de 1988 permitiu uma releitura dos institutos do direito privado, justificando a aplicação direta da normativa constitucional nas relações interprivadas, “mesmo em espaços jurídicos onde exista regramento infraconstitucional, gozando de plena validade e eficácia” 40. Para Xxxxx Xxxxx00, a filtragem Constitucional do Direito Civil posiciona o homem no topo da estrutura normativa. Nesse sentido, ao interpretar o contrato o operador jurídico deve primeiramente resguardar valores existenciais, para posteriormente averiguar sua eficácia patrimonialista. Registra o aludido autor que se altera inclusive a configuração clássica dos direitos e deveres existentes entre credor e devedor. De simples aplicador da regra posta, o magistrado passa a assumir uma função constitucional de concreção dos princípios fundamentais. Esta leitura auxilia na superação do abismo entre realidade fática e produção científica, acomodando 35 XXXXX, Xxxxx. Op. Cit. 2006. p. 59;
XXXXX, Xxxxx. Introdução ao Estudo do Direito, 2013, p. 348. Atualmente, a teoria do abuso de direito não apenas é reconhecida, como também considerada indispensável à segurança social. A necessidade de proteção aos interesses coletivos tona inadmissível que o espírito de emulação ou capricho de um possuidor de direito prejudique o bem-estar social. O direito subjetivo deve ser utilizado de acordo com a sua destinação, com a finalidade que lhe é própria, dentro dos limites impostos pelo interesse coletivo. Dessa maneira, os meios e os resultados do exercício de um direito são levados em conta apenas de maneira objetiva. O que interessa na situação jurídica é o resultado do exercício de uma posição jurídica. Assim sendo, de acordo com o que foi exposto, grande parte da doutrina e jurisprudência seguiu os ditames da teoria objetiva, pois consideram que esta corrente é mais ampla e eficaz para tutelar as situações jurídicas, apesar de, realmente, existirem determinadas conjunturas concretas que explicitam os elementos subjetivos culpa ou dolo.65 Nesse sentido e evidenciando as teorias de origem objetiva, destaca-se Josserand66, com a sua teoria finalista que, sumariamente, revela que o ato abusivo se configura com o desvio da função social do direito. A referida teoria, esclarece que todas as posições jurídicas têm, inerentemente, caráter e objetivo voltados para a satisfação social. Sendo assim, a finalidade social emanada na essência de cada prerrogativa individual atribui uma tarefa em prol da coletividade, fato este conferido, até mesmo, aos direitos mais egocêntricos67. Por conseguinte, entende-se que atenta contra o social toda conduta com intenções maliciosas e, assim, totalizam-se atos abusivos de direito. Dessa maneira, encontra-se, na tese de Josserand, uma característica mista, onde por um lado está a subjetividade, pela necessidade de se apreciar o motivo legítimo e, assim, as já aludidas malícias. Porém, por outro lado, existe a característica da objetividade, quando do confronto dessa vontade subjetiva com os aspectos da função social do direito68. Contudo, adverte-se que este último há de prevalecer, de acordo com a essência da teoria finalista, uma vez que os aspectos subjetivos vão de encontro com as finalidades dos direitos.
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XXXXX, Xxxxx. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva. XXXXXX, Xxxxxxxxx. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas.
XXXXX, Xxxxx. Direito Civil: Curso Completo. 14 ed. Belo Horizonte: Xxx Xxx, 2010. p. 66.
XXXXX, Xxxxx. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.