INSPER
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LL.M. EM DIREITO DOS CONTRATOS
CAMILA PORTILHO REGO LELIS
A CLÁUSULA DE LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO CONTRATUAL EMPRESARIAL
SÃO PAULO 2018
A CLÁUSULA DE LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO CONTRATUAL EMPRESARIAL
Trabalho de Conclusão de Curso do Programa de LL.M em Direito dos Contratos (Pós-Graduação Lato Sensu), no Insper, para a obtenção do certificado de conclusão do curso.
Orientadores: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx
SÃO PAULO 2018
Lelis, Camila Portilho Rego.
A Cláusula de Limitação de Responsabilidade no Direito Contratual Empresarial
Xxxxxx Xxxxxxxx Rego Lelis – São Paulo, 2018.
Trabalho de Conclusão de Curso do Programa de LL.M em Direito dos Contratos (Pós-Graduação Lato Sensu) – Insper, 2018.
Orientadores: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx
1. Responsabilidade Civil. 2. Contratos Empresariais. 3. Limitação de Responsabilidade. 4. Alocação de Riscos.
A CLÁUSULA DE LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO CONTRATUAL EMPRESARIAL
Trabalho de Conclusão de Curso do Programa de LL.M em Direito dos Contratos (Pós-Graduação Lato Sensu), no Insper, para a obtenção do certificado de conclusão do curso.
Data de Aprovação: / /2018
Dedico o presente trabalho a Deus e a minha família.
Agradeço ao meu marido, Xxxxxxx, por todo o amor, suporte e paciência.
RESUMO
O presente trabalho pretende analisar os principais conceitos apresentados pela melhor doutrina acerca da cláusula de limitação de responsabilidade no Brasil, no âmbito dos contratos empresariais. Este estudo, além de apresentar a definição e natureza da cláusula de limitação de responsabilidade, tratará da sua validade, figuras afins e abordará a relação de referida cláusula com a alocação dos riscos contratuais. O interesse pelo tema objeto deste texto decorre da relevância que a alocação de riscos representa para a constituição de um contrato.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Contratos Empresariais. Limitação de Responsabilidade. Alocação de riscos.
The present work aims to analyze the main concepts presented by the best legal authorities regarding the limitation of liability clause in Brazil, within the scope of corporate contracts. This study, besides presenting the definition and nature of the limitation of liability clause, will discuss its validity, related figures and will address the relation between the referred clause and the contractual risks allocation. The interest for the subject matter of this text derives from the importance that risks allocation represent to the formation of a contract.
Key words: Civil Liability. Corporate Contracts. Limitation of Liability. Risks Allocation.
SUMÁRIO
II. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO 13
2.2. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL 15
III. CONTRATOS EMPRESARIAIS 17
IV. A LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO CONTRATUAL EMPRESARIAL 19
4.1. A ALOCAÇÃO DE RISCOS NOS CONTRATOS EMPRESARIAIS E A LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE 19
4.2. A CLÁUSULA DE LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE: DEFINIÇÃO E CONTEÚDO 26
V. FIGURAS AFINS: CLÁUSULA PENAL E SEGURO DE RESPONSABILIDADE 37
I. INTRODUÇÃO
A cláusula de limitação de responsabilidade é um instituto muito importante dentro do direito contratual empresarial, pois proporciona às partes contratantes maior previsibilidade quanto à extensão de sua responsabilidade, garantindo maior segurança jurídica [em caso de descumprimento do quanto pactuado] e, por esse motivo, se apresenta como um estímulo à atividade econômica. A cláusula de limitação do dever de indenizar pode ser materializada tanto pela estipulação de um montante máximo indenizável quanto pela delimitação dos tipos de danos compreendidos no escopo da indenização ou pela execução de um bem em específico.
Em um primeiro momento, a eficácia e a validade de referida cláusula de limitação de responsabilidade contratual poderiam ser questionadas, sob o argumento de que impediriam uma determinada parte, prejudicada pelo inadimplemento de um contrato, de ser plenamente indenizada pelos danos sofridos em razão deste descumprimento.
Contudo, pretende-se demonstrar com o presente trabalho que podem as partes, no âmbito dos contratos empresariais, entender necessária a delimitação da extensão de sua responsabilidade, com o intuito de obter um melhor gerenciamento dos riscos envolvidos em uma contratação, bem como uma maior previsibilidade em relação aos custos decorrentes daquele contrato.
A impossibilidade de limitação da responsabilidade, em determinados ramos de atividade, poderia inviabilizar a prestação de um serviço ou o fornecimento de um produto caso a parte contratada para tanto tivesse que assumir sozinha todos os riscos inerentes àquela prestação ou fornecimento. Neste contexto, a cláusula de limitação de responsabilidade permite um compartilhamento destes riscos, viabilizando o negócio entre a parte interessada em tomar um serviço ou adquirir um bem e a parte que detém as condições de fazê-lo. Daí a ideia de que referida cláusula estimula a “socialização” dos riscos.
Argumenta-se que a aplicação da cláusula de limitação de indenizar apresenta limites, quais sejam, a impossibilidade de sua aplicação nos casos em
que houver dolo ou culpa grave, quando envolver questões de ordem pública e quando o descumprimento disser respeito à obrigação principal. Mostraremos no presente estudo que tal entendimento, porém, apesar de despontar como dominante na doutrina, não é pacífico.
A discussão sobre a cláusula de limitação da obrigação de indenizar é bastante atual e permeia os contratos empresariais, especialmente os contratos mais complexos e que envolvem operações cujos custos são elevados, pois para sua definição deve-se levar em conta o risco do negócio, também chamado por parte da doutrina por contingência. Tal tema gera dúvidas e debates relevantes durante a negociação de contratos empresariais. Nota-se que, em diversos casos, as partes contratantes ainda têm dificuldade em entender a relevância da previsão desta cláusula para que os custos de determinada atividade econômica possam ser corretamente considerados e, assim, a sua contratação seja viável. Muitos são os casos em que contratos deixam de ser celebrados em razão da inexistência de acordo entre as partes acerca da estipulação de uma cláusula de limitação de responsabilidade, por falta de uma clara compreensão do tema, sobre a sua extensão e os seus limites.
O operador do direito, durante o processo de construção, análise e negociação de contratos, depara-se, com bastante frequência, com a necessidade de analisar e negociar com fornecedores, prestadores de serviços e clientes a cláusula de limitação de responsabilidade. Nesta discussão, outros especialistas, além do advogado, também são envolvidos, tais como o profissional de finanças e o da área comercial que numa estrutura corporativa usualmente demandam a contratação, para melhor compreensão dos riscos e valores envolvidos, da aplicabilidade desta cláusula, quais os parâmetros para delimitar a responsabilidade contratual, isto é, se esta será definida apenas por um montante, pela execução de um bem em específico e/ou pelos tipos de danos, e como fixá-los, considerando o objeto do contrato, o impacto do estabelecimento desta cláusula nos custos da contratação, e para avaliar a necessidade e possibilidade de contratação de seguro de responsabilidade civil, entre outras definições.
Não costumam ser análises e discussões fáceis, sempre demandando pesquisa e muita reflexão sobre o tema em si e sobre outras questões que o
permeiam. Um estudo sobre a limitação de responsabilidade no direito contratual empresarial permitirá a sua melhor compreensão e, desta forma, auxiliará na negociação de futuras cláusulas de limitação de responsabilidade com maior propriedade e embasamento.
No presente trabalho será abordado o tema da responsabilidade no âmbito do direito contratual empresarial, portanto, não serão analisados a fundo os aspectos da responsabilidade civil extracontratual (será feita apenas uma comparação com a responsabilidade contratual, para fins didáticos) e tampouco a responsabilidade civil no contexto do Código de Defesa do Consumidor. Vale pontuar que, um contrato será tido como contrato empresarial:
Se for celebrado entre empresários e se a sua função econômico-social, sua causa típica ou final, estiver caracterizada pela circulação de fatores de produção ou de objetos de empresa, em relação aos quais as partes contratantes disponham, em conjunto e ao menos presumivelmente, das informações relevantes para sua contratação.1
Visa-se também discutir se a cláusula penal compensatória, conforme prevista no Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em seu Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações, Capítulo V, pode também ser interpretada como uma cláusula de limitação de responsabilidade, tendo em vista que o artigo 412 do CC estipula que “o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.” Pela cláusula penal compensatória, prefixam as partes contratantes um montante que deverá ser pago pela parte que inadimplir a obrigação principal. Ainda, será abordada a semelhança da cláusula de limitação de responsabilidade com o seguro de responsabilidade, instituto também muito utilizado em contratações empresariais.
1 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Contratos Empresarias. Categoria – Interface com Contratos de Consumo e Paritários – Revisão Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p.86.
II. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
2.1. CONCEITO E NATUREZA
Dispõe nosso Código Civil, em seu art. 927, que: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Destarte, a responsabilidade civil consiste no dever de indenizar o dano sofrido por um indivíduo em razão da violação de um direito deste. Ensina Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, citado por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx0, que a responsabilidade civil está relacionada a dois deveres jurídicos, sendo um o dever jurídico originário e o outro o dever jurídico sucessivo de indenização, decorrente da violação do primeiro.
Neste mesmo sentido é o entendimento de Xxxxxxxxx Xxxxxx, ao pontuar que a responsabilidade civil é aquela que advém do relacionamento entre particulares, consistindo na obrigação de indenização em razão de uma determinada pessoa ter exercido um ato lesivo. 3 Daí decorre que o dever de indenizar depende da análise de um dever de conduta, podendo este relacionar-se a uma obrigação contratual ou geral.4
Interessante interpretação acerca da responsabilidade civil é apontada por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, que a entende como uma fonte de obrigações, uma vez que “impõe a um terceiro, que não o sujeito em cuja esfera jurídica produziu-se o dano, a obrigação de reparar os prejuízos”5.
Para Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, a natureza jurídica da responsabilidade civil é sancionadora, em razão de a sanção apresentar-se como resultado lógico-jurídico de um ato ilícito. Complementam, ainda, que tal natureza
2 FIGUEIREDO, Xxxxxx Xxxxx. Responsabilidade Civil do terceiro que interfere na relação processual – Belo Horizonte: Xxx Xxx Editora, 2009, p. 47.
3 XXXXXX, Xxxxxxxxx. Direito Civil: introdução / Xxxxxxxxx Xxxxxx. – 8.ed.rev, atual. e aum. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000. p.602.
4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2). p. 486
5 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. Responsabilidade civil e o novo código: contributo para uma revisitação conceitural. In: XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxx Xxxx (Coordenadores). Questões controvertidas no direito das obrigações e dos contratos – Série Grandes Temas de Direito Privado. São Paulo: Editora Método, 2005, v.4, p. 435.
jurídica independe de sua materialização “como pena, indenização ou compensação pecuniária.”6
Pelo exposto acima conclui-se, portanto, que a responsabilidade civil prescinde de determinados requisitos, quais sejam: ato ilícito, dano e nexo causal. Sobre este ponto, vale destacar o entendimento de VENOSA, que também inclui no rol dos requisitos da responsabilidade civil a imputabilidade7. Contudo, como esclarecem FILHO e XXXXXXXX ao demonstrarem que há responsabilidade por prejuízo resultante de ato de menor absolutamente incapaz, neste caso de seu responsável legal, a imputabilidade já estaria abarcada nos requisitos acima mencionados, além de não ter relevância para a constatação de existência da responsabilidade, mas sim para o estabelecimento do indivíduo responsável8.
Ato ilícito, explica Xxxx Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, “é uma ação humana que, não sendo fundada em direito, não sendo obediente ao ordenamento jurídico, cria, modifica ou extingue um direito”9.
O dano, por sua vez, é a lesão a um bem jurídico, que pode ou não ser patrimonial. Como já elucidado, nosso Código Civil determina a reparação do dano, de forma a restabelecer-se o status quo ante do indivíduo lesado. Todavia, nem sempre é possível ao agente causador do dano ou à pessoa que, embora não o tendo causado, seja por ele responsável, restaurar a vítima à condição original na qual se encontrava antes da violação praticada. Nesses casos, o devedor deverá oferecer ao prejudicado uma compensação pecuniária, como forma de restituição pelo dano sofrido. 10
6 FILHO, Xxxxxxx Xxxxxxxx; GAGLIANO, Xxxxx Xxxxxx. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 63 e 64.
7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2). p. 488.
8 FILHO, Xxxxxxx Xxxxxxxx; GAGLIANO, Xxxxx Xxxxxx. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2012, p.71.
9 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx de (Organizador). Temas Atuais de Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.58.
10 FIGUEIREDO, Xxxxxx Xxxxx. Responsabilidade Civil do terceiro que interfere na relação processual – Belo Horizonte: Xxx Xxx Editora, 2009, p.53.
Quanto ao nexo de causalidade, é o conector do ato ilícito ao dano, estabelecendo a obrigação de indenizar para aquele que efetivamente gerou o resultado danoso. Segundo AMARAL, o nexo causal “é a relação de causa e efeito entre o fato e o dano”, sem o qual não existe responsabilidade civil.11
2.2. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Como visto, a prática de um ato ilícito causador de um dano a outrem enseja a obrigação de indenizar, isto é, a responsabilidade civil. A depender do direito violado será a responsabilidade contratual ou extracontratual.
A responsabilidade contratual decorre do descumprimento total ou parcial de um contrato estabelecido entre as partes e a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, por sua vez, advém da violação de uma obrigação geral.
Na responsabilidade civil aquiliana “viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém”12. Com relação à responsabilidade contratual, por sua vez, leciona VENOSA que:
Para que haja a responsabilidade contratual, deve existir um contrato e a intenção de contratar, além do contrato ser válido, já que o contrato nulo não gera direitos e obrigações. Caso o contrato seja anulável, este é válido, originando efeitos até que tenha sua nulidade decretada.13
Outro aspecto importante de se destacar quanto às diferenças entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual reside no ônus da prova quanto à culpa14. Na responsabilidade contratual, presume-se a culpa, portanto, basta a parte
11 XXXXXX, Xxxxxxxxx. Direito Civil: introdução / Xxxxxxxxx Xxxxxx. – 8.ed.rev, atual. e aum. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, p.586.
12 FILHO, Xxxxxxx Xxxxxxxx; GAGLIANO, Xxxxx Xxxxxx. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 62.
13 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2). p.489.
14 Com relação à culpa, vale fazer aqui um breve esclarecimento sobre a distinção feita pela doutrina entre responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva é a
prejudicada demonstrar que houve o descumprimento de uma obrigação, enquanto que na responsabilidade aquiliana a culpa prescinde de prova pela vítima. 15
Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, apresentando acertada crítica às principais obras que tratam da responsabilidade civil contratual, por não consolidarem em um mesmo capítulo as possíveis sanções aplicáveis ao devedor em razão do descumprimento contratual, destaca as três principais formas de responsabilização civil contratual, sendo estas “a execução coativa da obrigação, a obrigação de indenizar os danos causados pelo inadimplemento e a resolução do contrato”.16
O expoente jurista italiano Xxxxxx Xxxxx, ao tratar da responsabilidade contratual, esclarece que esta apresenta duas funções, sendo uma a função preliminar ou preventiva, que visa coagir o devedor a cumprir espontaneamente sua obrigação, e a outra a função principal, substitutiva ou de sub-rogação, que tem por objetivo assegurar o interesse do credor em caso de inadimplemento pelo devedor, pela sub-rogação.17
Por fim, e ainda a respeito da responsabilidade contratual, ressalta-se a necessidade de haver prejuízo a um dos contratantes, em razão do inadimplemento do outro, para ser cabível a indenização. De outra forma, não havendo dano não há que se falar em responsabilidade contratual, mas como reforça VENOSA, será possível “ao interessado pedir a rescisão do contrato e cobrar a cláusula penal, pois esta independe de prova de qualquer prejuízo”.18
clássica, a regra, e prevê a responsabilidade quando houver culpa do agente. A responsabilidade objetiva, por sua vez, é a exceção, e dispensa que se prove a culpa do agente para sua existência. A responsabilidade objetiva existirá quando assim for estabelecida por previsão legal. Além disso, a responsabilidade objetiva também tem por base a teoria do risco, isto é, quem desempenha uma atividade perigosa e lucrativa, tem o dever de avocar os riscos do negócio, indenizando todos os danos provenientes deste.
15 FIGUEIREDO, Xxxxxx Xxxxx. Responsabilidade Civil do terceiro que interfere na relação processual – Belo Horizonte: Xxx Xxx Editora, 2009, p.56.
16 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx. Responsabilidade contratual. Efeitos. In: XXXXXX, Xxxxx; XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx (Coordenadores). Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 410.
17 XXXXX, Xxxxxx. Teoria generale delle obbligazioni. Xxxxxx, Xxxxxxx, 0000 a 1955. t.II, p.65-67.
18 XXXXXX, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2). pp. 489 e 490.
III. CONTRATOS EMPRESARIAIS
Para VENOSA, os contratos empresariais podem ser definidos como aqueles em que pelo menos uma das partes é uma empresa ou comerciante.19 Na obra de Xxxxxxx Xxxxx, os contratos empresariais são definidos como “aqueles celebrados entre empresários, pessoas físicas ou jurídicas, ou, ainda, entre um empresário e um não-empresário, desde que este tenha celebrado o contrato com o fim de lucro”.20
Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, por sua vez, entende que um contrato apenas pode ser tido como empresarial (ou mercantil ou comercial) se todos os contratantes forem empresários.21 Neste contexto vale esclarecer o conceito de empresário no nosso Código Civil, sendo aquele “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx também entende que para um contrato ser tido como empresarial deve ter sido celebrado entre empresários. Contudo, explica que este elemento não é o único que fundamenta a categoria dos contratos empresariais, vejamos:
Apesar de o conceito de empresário ser necessário, não é, contudo, suficiente para a categoria. Um contrato celebrado no âmbito da atividade empresária pode perfeitamente estar sujeito ao regime civil geral se, por exemplo, o empresário A, produtor de autopeças, vende ao empresário B, fabricante de óleo combustível, um avião que A mantinha para viagens de seus executivos. Nesse caso, nenhum dos empresários utiliza o bem alienado em seu processo produtivo, de modo que a transação foge ao exercício das respectivas empresas. Como
19 XXXXXX, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2). p.434.
20 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 26.ed.Atualizado por Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx x Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Xxx xx Xxxxxxx: Forense, 2008, p.231-232.
21 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil: contrato, volume 3. 8.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 77.
os contratos empresariais têm relação direta com a empresa, não se pode falar deles na hipótese em questão.22
Conclui ZANCHIM, portanto, que os contratos empresariais além de prescindirem de partes empresárias (estrutura do contrato) devem apresentar como causa geral própria (função do contrato) “a circulação de fatores de produção especiais ou de objetos de empresa”.23
Xxxxxx Xxxxxx Xx. e Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx entendem que
ao celebrar contrato empresarial, o agente econômico pondera custos e riscos, para que possa decidir por contratar com terceiros (e não produzir internamente). O agente procede à contratação naqueles termos porque lhe parece ser mais vantajoso do que desvantajoso, principalmente em termos de custo de transação. Os riscos do negócio e a possibilidade de erro ou insucesso econômico não são anomalias do sistema nem do contrato. Ao contrário, é o não cumprimento, a inobservância do que foi pactuado, que deve ser coibido.24
22 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Contratos Empresarias. Categoria – Interface com Contratos de Consumo e Paritários – Revisão Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p.72.
23 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Contratos Empresarias. Categoria – Interface com Contratos de Consumo e Paritários – Revisão Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p.71.
24 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx; XX. Xxxxxx Xxxxxx. Contrato Empresarial. Contrato prolongado por prazo indeterminado. Possibilidade de denúncia vazia. Xxxxx Xxxxxx. Licitude. Enriquecimento sem causa. (Parecer). Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 10, p. 305-330, jan. – mar. 2017. Disponível em:
<xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxXxxx/xxxxxxxx?&xxxxxx&xxxxxxxx0x d6adc6000001637a425c1b623a8b9c&docguid=I62934be0ee7a11e682d1010000000000&hitguid=I62 934be0ee7a11e682d1010000000000&spos=4&epos=4&td=4000&context=13&crumb- action=append&crumb- label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=true&startChunk=1&endChunk=1#DTR.2017.4 75-n3 > Acesso em: 19 maio 2018 (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).
IV. A LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO CONTRATUAL EMPRESARIAL
4.1. A ALOCAÇÃO DE RISCOS NOS CONTRATOS EMPRESARIAIS E A LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Como bem coloca Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, os contratos empresariais têm o papel de gerir os riscos econômicos compreendidos em sua execução, dividindo-os entre as partes contratantes e determinando suas respectivas responsabilidades.25 De fato, “[...] toda atividade lucrativa tem por princípio um componente, maior ou menor, de risco em sua exploração”.26
Releva sublinhar, neste contexto, o conceito de risco. Para Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, este consiste em “uma medida da incerteza associada aos retornos esperados de investimentos”.27 Xxxxx Xxxx esclarece que “o termo risco abrange as diversas técnicas com as quais as partes alocam vantagens e desvantagens do seu negócio”.28
Contextualizando o conceito de risco no âmbito do presente trabalho, isto é, dos contratos empresariais, vale destacar que o risco que se pretende alocar entre os contratantes é todo aquele que, durante a execução do contrato, tenha grande possibilidade de proporcionar danos e prejuízos às partes, seja ou não culposo.29
25 BANDEIRA, Xxxxx Xxxxx. O contrato como instrumento de gestão de riscos e o princípio do equilíbrio contratual. Revista de Direito Privado, v.65, p. 195-208, jan. – mar. 2016. Disponível em: < xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxxxxxXxxx/xxxxxxxx?&xxxxxx&xxxxxxxx0xx0xxx00000000000 d94ef6ec94f534&docguid=I08e61760006611e690bc010000000000&hitguid=I08e61760006611e690b c010000000000&spos=1&epos=1&td=3&context=52&crumb-action=append&crumb- label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1 > Acesso em: 19 maio 2018 (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).
26 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 44.
27 Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, 2003 apud XXXXXXXXX, Wanderley. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 45.
28 Xxxxx Xxxx, 1990 apud ZANCHIM, Kleber Xxxx. Contratos Empresarias. Categoria – Interface com Contratos de Consumo e Paritários – Revisão Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p.143.
29 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. A cláusula cruzada de não indenizar nos contratos de infraestrutura, p. 29. Disponível em
Neste sentido, explica Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx que “num contrato sinalagmático, especialmente entre profissionais, cada parte sabe que corre riscos; [...] é o contrato, um ‘programa’ acertado entre as partes, que distribui os riscos imaginados.”30
Uma empresa, diante da necessidade de executar um determinado projeto, poderia assumir todas as atividades necessárias para a consecução do mesmo, centralizando em si todos os resultados provenientes de sua conclusão. Contudo, ao fazer isto, a mesma empresa estaria sujeita “ao risco integral de perdas, [...] em razão de acidentes ou eventos imprevistos.”31 É neste contexto que a distribuição de riscos tem relevância, pois ao compartilhar com um ou mais players as atividades que devem ser desempenhadas para a execução de um determinado trabalho, considerando a especialidade de cada um, ganha-se eficiência, pois cada participante, em princípio, “terá maior produtividade ao manter o foco em sua atividade específica” e, com isso há uma potencial redução dos custos envolvidos para o dono do projeto e maior segurança.32
A alocação dos riscos, contudo, tem um custo, “uma vez que o risco incorpora-se ao preço, como contingência [...].”33 Como elucida Kleber Xxxx Xxxxxxx, há dois elementos relevantes para os contratos empresariais que se equalizam, sendo estes diligência e preço. Isto porque, o risco que um contratante tomará para si será menor a medida em que este for diligente ou a medida em que este dispender mais recursos pela execução do objeto do contrato no âmbito do mercado
<xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxx/00000/00000/Xxxx%X0%X0x%00Xxxxx.xxx?xxx uence=3>. Acesso em: 20 maio 2018.
30 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Lesão como Vício do Negócio Jurídico. A Lesão entre Comerciantes. Formalidades Pré-Contratuais. Proibição de Venire Contrat Factum Proprium e Ratificação de Atos Anuláveis. Resolução ou Revisão por Fatos Supervenientes. Excessiva onerosidade. Base do Negócio e Impossibilidade da Prestação. In: Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 122.
31 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p.57
32 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p.58-60.
33 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p.61.
em que estiver inserido. Adiciona o autor, citando XXXXX XXXXXXXX, que “o risco deve ser suportado segundo a vantagem que cada parte aufere no contrato.” 34
Na linha deste entendimento, é pertinente a seguinte observação de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx:
O risco é um elemento substancial na composição do preço do contrato e nos custos inerentes a ele, assim, a sua correta alocação e partilha permite maiores benefícios do ponto de vista financeiro, pois, se mantida a responsabilidade integral do contratado, é óbvio que tal risco será incorporado no custo, ou seja, de qualquer maneira o contratante irá arcar com esse risco. Contudo, em conjunto com os demais participantes, ele pode alocar eficientemente os riscos por meio do contrato e buscar o melhor resultado por meio da cooperação. O risco é “contratualizado”, sem que seja integralmente incorporado ao preço.35
Como observa Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, “o preço funciona como uma espécie de autosseguro privado, distribuído em todas as operações realizadas pelo agente econômico, havendo, assim, uma forma de solidarização do custo associado ao risco de reparação entre todos os sujeitos que com ele contratam.”36
O risco e o lucro estão intimamente ligados, na medida em que quanto maior for o risco assumido pela parte provedora de uma atividade ou produto, maior a probabilidade de altos lucros, pois o preço a ser cobrado da parte contratante abarcará as possíveis contingências relacionadas ao risco.
Neste contexto são posicionados os contratos tidos por “completos”, sendo estes os contratos que exigem das partes um vasto e inequívoco conhecimento do
34 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Contratos Empresarias. Categoria – Interface com Contratos de Consumo e Paritários – Revisão Judicial. São Paulo: Xxxxxxxx Xxxxx, 0000. p.144 e 149.
35 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. A cláusula cruzada de não indenizar nos contratos de infraestrutura, p. 29. Disponível em
<xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxx/00000/00000/Xxxx%X0%X0x%00Xxxxx.xxx?xxx uence=3>. Acesso em: 20 maio 2018.
36 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p.85.
que está por vir, antecipando em um documento a ser firmado no presente a probabilidade de prejuízos, insucessos e consequências futuras, considerando experiências passadas.37
Acontece, porém, que não há uma fórmula precisa para mensurar todos os riscos envolvidos em uma contratação, de forma a determinar exatamente o preço que uma parte deve cobrar da outra para protegê-la dos possíveis ônus de suas atividades.38
Por esta razão, tem atualmente prevalecido a teoria dos contratos incompletos, sendo estes os negócios jurídicos que não esgotam todas as situações contratuais, isto é, não conseguem cobrir todas as hipóteses de conflitos que possam surgir entre as partes ou destas com terceiros de maneira a estabelecer de antemão todas as possíveis formas de resolução destes conflitos.39
Como pontua Xxxx Xxxx Xxxxxx Xxxx em sua tese de mestrado, a partir do momento em que um agente inicia uma contratação, passa a estar sujeito a uma gama de danos que seu inadimplemento pode proporcionar:
“A lei, os tribunais e os juristas sempre procuraram estipular fórmulas acerca do nexo causal que definam até onde vai a responsabilidade de alguém pelos danos causados pelos seus malfeitos. Mas como o fenômeno da responsabilidade civil é extremamente variado na sociedade (é virtualmente infinita a variedade de hipóteses de ilícitos contratuais e extracontratuais e dos danos decorrentes desses ilícitos), essas fórmulas
37 NATAL, Xxxxxxx Xxxxxxx. A Teoria dos Contratos Incompletos e a Natural Incompletude do Contrato de Concessão, p. 6. Disponível em < xxxx://xxxxx.xxx.xx/xxxx/xx- content/uploads/2014/01/004_056_TATIANA_ESTEVES_NATAL_10082009-17h08m.pdf>. Acesso em: 24 maio 2018.
38 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p.86.
39 BANDEIRA, Xxxxx Xxxxx. Os contratos incompletos e a soft law. Revista Direito dos Tribunais, 2016, RT vol.966, abril de 2016, p. 5. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxx.xx.xx/xxxxxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxx_x_xxxxxxxxxx/xxx_xxxxxxxxxx/xxxxx_xxxxxxxx_ produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTrib_n.966.08.PDF> Acesso em: 24 maio 2018 (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).
inexoravelmente se utilizarão de termos genéricos e indeterminados.”40
É exatamente por isso que o risco característico de um contrato é o inadimplemento, pois as partes não conseguem antevê-lo em todas as suas prováveis formas, sequer prever com precisão todos os danos que do inadimplemento possam decorrer. Uma forma de alocação do risco do inadimplemento seria por meio do preço do contrato. Se uma parte assume integralmente o risco de indenizar a contraparte por todos e quaisquer danos decorrentes do seu inadimplemento, sem qualquer limitação, por certo irá refletir tal situação no preço que cobrará da contraparte pela contraprestação, de forma que esta pagará preço elevado para contrapesar o risco que transferiu para a parte com quem contratou. 41
Porém, a transferência do risco do inadimplemento do contrato por meio da formação do preço não necessariamente será a melhor opção. Há uma forma de compartilhamento deste risco que pode beneficiar mutuamente as partes contratantes, por meio da limitação da responsabilidade do agente causador do dano, apresentando-se como solução de alocação efetiva do risco, como explica Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx:
A negociação de um nível adequado de ressarcimento possível dos danos pode significar, assim, benefícios mútuos às partes. De um lado, dando previsibilidade ao possível causador do dano, o que lhe permite, igualmente, a contratação de seguros em condições mais favoráveis, e, de outro, propiciando também à outra parte uma eficiente equação dos riscos, pois não terá incorporado ao preço o custo da contingência conectada a um evento que poderá ou não ocorrer, ao mesmo tempo que
40 XXXXXX XXXX, Xxxx Xxxx. A validade da cláusula de limitação de responsabilidade no direito privado e, em especial, no contrato de transporte de carga. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2014. p.11. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/>. Acesso em: 26 maio 2018.
41 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. pp.94-95.
poderá ter ressarcidos os danos em níveis julgados adequados no momento da formatação do contrato.42
O nosso Código Civil, em seu artigo 389, determina como regra da responsabilidade contratual que aquele que descumprir uma obrigação deverá responder pela reparação das perdas e danos que decorrerem de tal descumprimento.43 Para a doutrinadora portuguesa Xxx Xxxxx, esta premissa consiste exatamente na possibilidade de alocação dos riscos envolvidos em uma contratação, isto é, por meio da atribuição de responsabilidade àquele que causa o dano, posicionando-se de forma contrária à cláusula de limitação de responsabilidade. 44
Contudo, e como demonstramos acima, a obediência literal a esta regra pode ser insustentável para as partes contratantes, pois a indenização da totalidade dos danos sofridos por uma parte em razão de descumprimento contratual da outra pode “ser suficiente para rebaixar para sempre a classe social daquele chamado a suportá-la, ou aniquilar o lucro de anos de uma empresa auferido em dezenas de outros contratos do mesmo valor.”45
Vale pontuar que não se defende seja afastada a regra geral de reparação de danos, mas que esta pode ser moldada pela vontade das partes contratantes, de forma a viabilizar o negócio entre elas:
Em todos esses casos [...], recairá sobre o inadimplente o dever de reparar os danos causados à contraparte; dever esse que poderá, a princípio, ser afastado ou atenuado pela convenção das partes. Xxxxx e Xxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx
42 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p.96.
43 Art. 389 do Código Civil: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
44 PRATA, Ana. Cláusulas de exclusão e limitação de responsabilidade contratual. Reimpr. Coimbra: Almedina, 2005, p. 419-425.
45 XXXXXX XXXX, Xxxx Xxxx. A validade da cláusula de limitação de responsabilidade no direito privado e, em especial, no contrato de transporte de carga. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2014. p.12. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/>. Acesso em: 26 maio 2018.
e Xxxxxxxx Xxxxxx afirmam, neste particular, que as partes podem entabular acordo sobre a reparação do dano antes da sua ocorrência; o futuro responsável e a vítima eventual preveem o prejuízo, determinam antecipadamente as suas consequências e substituem as regras legais pelas regras convencionais.46
O jurista português Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx ressalta a importância da faculdade das partes quanto a alocação dos riscos, ao pontuar que certas operações econômicas poderiam tornar-se inexequíveis se os contratantes fossem impedidos de alocar os riscos. Isto porque, a parte contratante certamente enfrentaria dificuldade para localizar no mercado uma contraparte inclinada a aceitar todos os riscos envolvidos na contratação pretendida em consonância com o regramento geral de responsabilidade civil, de forma que seriam prejudicadas ambas as partes.47
Assim, pode-se inferir que a alocação contratual de riscos confere equilíbrio econômico aos contratantes. Xxxxx Xxxxx Bandeira esclarece que a divisão dos riscos se apresenta como:
causa concreta do contrato, isto é, nos efeitos essenciais que o negócio pretende realizar, ou, em outras palavras, na sua função econômico-individual ou função prático-social, que exprime a racionalidade desejada pelos contratantes, seus interesses perseguidos in concreto, com base na qual se interpreta e se qualifica o negócio, em procedimento único e incindível.48
46 AVELAR, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. p. 40. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/xx-xx.xxx>. Acesso em: 26 maio 2018.
47 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2003, p. 251.
48 BANDEIRA, Xxxxx Xxxxx. O contrato como instrumento de gestão de riscos e o princípio do equilíbrio contratual. Revista de Direito Privado, v.65, p. 2, jan. – mar. 2016. Disponível em:
<xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxxxxxXxxx/xxxxxxxx?&xxxxxx&xxxxxxxx0xx0xxx000000000 44d94ef6ec94f534&docguid=I08e61760006611e690bc010000000000&hitguid=I08e61760006611e69
4.2. A CLÁUSULA DE LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE: DEFINIÇÃO E CONTEÚDO
O item anterior tratou dos riscos, ou melhor, do risco propriamente dito de um contrato, que é o inadimplemento, e das formas de alocá-lo, despontando o estabelecimento, pelas partes, da cláusula de limitação de responsabilidade. Mas no que consiste, exatamente, esta cláusula de limitação da responsabilidade contratual? É esta resposta que se buscará responder por meio do presente subcapítulo deste trabalho.
Assim como outros tantos temas do Direito, a definição acerca da cláusula de limitação de responsabilidade é plural, em razão, mais especificamente, da distinção que alguns doutrinadores se propõem a fazer a respeito de responsabilidade e indenização.
Para alguns doutrinadores e estudiosos do Direito, não se deve tratar da limitação como sendo atinente à responsabilidade, pois entendem que esta não pode ser afastada, podendo apenas o ser o dever de indenização. Este é o entendimento de Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx:
As partes não podem, por vontade própria, exonerarem-se da responsabilidade que decorre da lei. O que se admite é a exoneração convencional do dever de indenizar, mas nunca da responsabilidade. Assim, o agente que causa dano a outrem porque descumpre uma obrigação convencionada contratualmente [...] não deixará de ser responsável, mas poderá ser eximido do pagamento da indenização que seria devida ao credor se houver sido estipulada a cláusula de não indenizar, desde que válida e eficaz no caso concreto. [...] São por essas razões que o acordo firmado entre as partes que visa limitar ou afastar a indenização será neste trabalho referido como cláusula limitativa do dever de indenizar ou como cláusula de não indenizar, respectivamente – e não como
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cláusula de limitação da responsabilidade ou cláusula de irresponsabilidade.49
Explica Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx que neste mesmo sentido é a opinião de Xxxx xx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, esclarecendo que referidos doutrinadores, quando apresentando o conceito da limitação que é objeto do presente trabalho, ressaltam que a expressão “limitação de responsabilidade” seria imprópria, pois o que se poderia limitar é a indenização, a reparação do dano.50
Contudo, como vimos no item 2.1 acima, o conceito de responsabilidade expressa-se pelo dever de indenizar um dano decorrente do inadimplemento de obrigação prevista em contrato, portanto, entende-se não haver prejuízos no uso da expressão “limitação de responsabilidade”, pois este pressupõe a indenização:
Ainda que imprópria a expressão, definida a responsabilidade como o dever de indenizar, qualquer isenção ou limitação do valor da indenização importa alertar os limites e interfere na aplicação da própria responsabilidade.51
Cumpre ressaltar que para Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, a cláusula de limitação de responsabilidade apresenta-se como uma cláusula acessória ao contrato. Explica o doutrinador luso que dentre os elementos do negócio jurídico encontram-se os acidentais ou acessórios e xxxxxx, citando Xxxxxx xx Xxxxxxx, que estes consistem em:
cláusulas ou estipulações negociais que, não sendo indispensáveis para caracterizar o tipo abstracto de negócio (venda, doação, etc.) ou para individualizar a sua entidade
49 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. pp. 41-42. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/xx-xx.xxx>. Acesso em: 26 maio 2018.
50 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. pp. 32 – 33 e 111.
51 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 33.
concreta, todavia não se limitam a reproduzir disposições legais supletivas, antes se tornam necessárias para que tenham lugar os efeitos jurídicos a que tendem.52
Complementa o doutrinador luso que referidas cláusulas acessórias, não obstante a sua terminologia, não deixam de ser importantes, mas que diferentemente das cláusulas essenciais não são intrínsecas ao negócio jurídico pretendido e sua previsão em contrato dependerá, portanto, da vontade das partes.53
Feitos os esclarecimentos acima, e passando-se ao conceito da cláusula de limitação de responsabilidade, é bastante apropriada a definição apresentada por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx ao tratar tanto da exoneração como da limitação de responsabilidade: “convenções pelas quais as partes, em certos termos, previamente à ocorrência de uma dano, excluem o dever de indenizar ou estabelecem limites, fixos ou variáveis, ao valor da indenização.” 54
Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx trata tanto a cláusula de limitação de responsabilidade como a cláusula de exclusão de responsabilidade como cláusula de não indenizar, explicando que “[...] a cláusula de não indenizar limita o montante de eventual indenização ou simplesmente exclui o dever de indenizar. Há renúncia prévia, convencionada, ao direito de pedir reparação.”55 Xxxxx Xxxxx Xxxxxx também segue esta definição ao expor que “a validade da cláusula de exclusão ou limitação de responsabilidade pelo descumprimento de obrigações contratuais (cláusula de irresponsabilidade) é objeto de viva polêmica doutrinária e jurisprudencial.”56
52 Xxxxxx xx Xxxxxxx, 0000 apud XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxx. Cláusulas Acessórias ao Contrato: Cláusulas de Exclusão e de Limitação de Responsabilidade do Devedor. Scientia Jurídica, X.XXX, 2003, nº 295, p. 56.
53 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxx. Cláusulas Acessórias ao Contrato: Cláusulas de Exclusão e de Limitação de Responsabilidade do Devedor. Scientia Jurídica, X.XXX, 2003, nº 295, pp. 56 – 57.
54 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. Pp. 112 - 113.
55 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2). p. 334.
56 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil: contrato, volume 3. 8.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 125.
Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, ao esclarecer o que entende por cláusula limitativa do dever de indenizar esclarece a sua função essencial, qual seja:
assegurar às partes um conhecimento prévio das regras que definirão o montante máximo da indenização [...] no caso de eventual inadimplemento das obrigações devidamente abarcadas pela incidência da cláusula, alterando, portanto, o tratamento comum previsto na legislação.57
Dos conceitos acima apresentados observamos que a cláusula de limitação de responsabilidade contratual pressupõe o seu prévio estabelecimento entre as partes antes do inadimplemento de uma obrigação. Esta previsão deve constar expressamente de contrato firmado entre as partes, de forma que ambas tenham plena ciência de que estão se vinculando a mesma.58
Como a cláusula de limitação de responsabilidade apresenta-se como exceção à regra geral da responsabilidade civil, para que essa opere entre as partes contratantes estas devem garantir que a parte impactada pela limitação pretendida do dever de indenizar tenha anuído com a mesma, daí a importância do texto da cláusula em questão ser claro e inteligível. 59
Havendo interesse das partes na previsão da cláusula de limitação de responsabilidade, a primeira medida a ser tomada é incluir previsão neste sentido no contrato que será celebrado entre as mesmas, estabelecendo a sua aplicação em caso de inadimplemento do quanto pactuado, seja este total ou parcial.
O conteúdo da limitação pode variar, sendo este pelo montante indenizatório, pela vinculação da responsabilidade à execução de um bem determinado ou pelos tipos de danos, para citar alguns dentre os mais usuais.
A limitação pelo montante indenizatório é a forma mais comumente utilizada. Por meio desta, as partes definem um valor máximo para a indenização, que pode
57 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Cláusulas contratuais excludentes e limitativas do dever de indenizar. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 42 – 43.
58 PRATA, Ana. Cláusulas de exclusão e limitação de responsabilidade contratual. Reimpr. Coimbra: Almedina, 2005, p. 330.
59 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p.303.
ser determinado ou um montante que corresponda a um percentual pré-definido sobre o valor efetivamente pago pela outra parte em razão do contrato.60
Quanto a esta modalidade de limitação da indenização destaca-se comentário apontado por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx sobre a importância de o valor máximo fixado não ser insignificante, para que a cláusula de limitação não vire cláusula de irresponsabilidade.61 Pondera Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx sobre o uso da cláusula:
Aflora ao intérprete a noção de que quem se sabe não responsável, a priori, inevitavelmente afrouxa seus sentimentos de cautela e vigilância. Só por aí já se vê o inconveniente da cláusula. Mesmo nas situações de responsabilidade limitada, se a limitação restringe-se a uma indenização mínima, ridícula em relação aos danos, a situação será idêntica.62
Importante destacar que o valor fixado pelas partes se apresenta como valor máximo a ser indenizado e não o valor, necessariamente, da indenização em caso de danos. Com a fixação do valor máximo a parte credora não poderá receber nada além deste montante, ainda que os danos o superem, contudo, pode acontecer de receber menos, caso os danos percebidos não atinjam o valor pré-estabelecido pelas partes. 63
Outra forma possível de limitar a responsabilidade contratual é atrelando esta à execução de um determinado bem integrante do patrimônio do devedor. Para Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx esta modalidade consiste em “maneira indireta de
60 AVELAR, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. p. 44. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/xx-xx.xxx>. Acesso em: 26 maio 2018.
61 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 304.
62 XXXXXX, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2). p. 335.
63 AVELAR, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. pp. 44 – 45. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/xx-xx.xxx>. Acesso em: 26 maio 2018.
limitação”,64 pois caso o bem indicado valha menos do que o valor a ser pago a título de indenização, concretizada estaria a limitação do dever de indenizar.65
Podem as partes contratantes também limitar o dever de indenizar a certos tipos de danos. A respeito desta modalidade de limitação, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx pontua:
Em que pese sua natureza limitativa, tal espécie de convenção acabará por se tornar, na prática, verdadeira cláusula de não indenizar se vier a ocorrer tão somente o tipo de dano cuja reparação exclui. Assim, na hipótese de as partes acordarem que somente serão indenizados os danos emergentes, nenhuma indenização será devida se, no caso concreto, apenas lucros cessantes se verificarem. Nesse caso, o dever de indenizar restará completamente afastado, e não apenas limitado. 66
Vale pontuar que, ao estabelecerem este tipo de cláusula contratual, as partes não estarão excluindo a obrigação de indenizar todos e quaisquer danos. O dever de ressarcimento dos danos cuja responsabilidade foi mantida continuará a vigorar entre as mesmas, portanto, é certo dizer que “o efeito da cláusula seria o de limitação de responsabilidade”.67
4.3. VALIDADE
Algumas questões devem ser levadas em consideração quando se trata da validade da cláusula de limitação de responsabilidade. O entendimento majoritário é
64 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. pp. 305.
65 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. pp. 306.
66 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. p. 46. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/xx-xx.xxx>. Acesso em: 26 maio 2018.
67 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 306.
de que sua aplicabilidade deve ser afastada nos casos de inadimplemento decorrente de dolo ou culpa grave. Portanto, antes de nos aprofundarmos nas razões que permeiam a invalidade da cláusula de limitação do dever de indenizar nestas hipóteses, vale, primeiramente, traçarmos breves considerações acerca do conceito de ambos os institutos supracitados: dolo e culpa grave.
Leciona Xxxxxxx Xxxxxxxx que o dolo, no âmbito do inadimplemento contratual:
Considera-se presente na vontade de não cumprir a avença. Não importa a presença da má intenção ou da vontade dirigida para prejudicar. Sabe-se e pretende o não cumprimento das cláusulas. Não se vai além, como no dolo civil, que se exterioriza no engenho ou no entabulamento de vontades levado a efeito para prejudicar a outra parte. Dispensa-se a demonstração da direção da vontade para prejudicar, ou o entabulamento de manobra, de artifício, do expediente malicioso empregado pela outra para com vistas induzir alguém em erro.68
No que diz respeito à culpa grave, por sua vez, Xxxxxx de Xxxxxxx, citado por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, esclarece tratar-se “de culpa ressaltante, a culpa que denuncia descaso, temeridade, falta de cuidado indispensáveis” de forma que “quem devia conhecer o alcance do seu ato positivo ou negativo incorre em culpa grave”.69
Xxxxxxx Xxxxxxx de Avelar complementa o conceito apresentado por Xxxxxx de Xxxxxxx e ainda ressalta que não se deve confundir culpa grave com dolo, pois não são institutos equivalentes:
[...] na culpa grave, o devedor age assumindo o risco de causar o dano. É possível até que não tenha havido intenção direta de
68 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Direito das Obrigações: Lei nº 10.406, de 10.01.2002 – 8 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.p. 585.
69 Xxxxxx xx Xxxxxxx, 0000 apud AVELAR, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. p. 200. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/xx-xx.xxx>. Acesso em: 26 maio 2018.
causar o dano, mas se houve intenção de assumir o risco de causar o dano, a culpa é grave e, portanto, equiparável ao dolo. Não se está aqui afirmando – note-se bem – que a culpa grave é igual ao dolo. [...] O que aqui se intenta demonstrar é que a gravidade da falta autoriza a sua equiparação como o dolo, pois certamente a ordem pública não se pode tolerar a exoneração ou a limitação de um dever de indenizar que tem origem em culpa que, de tão grave, avizinha-se do dolo.”70
Apresentados os conceitos acima, resta agora esclarecer porque se entende que ambos os institutos afastam a possibilidade de aplicação da limitação do dever de indenizar. Pelas considerações feitas por Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx quanto ao tema da limitação da responsabilidade (o autor também trata dos casos da exclusão desta), infere-se que seria deveras contraditório considerá-la válida diante de dolo ou culpa grave, uma vez que “eliminaria a eficácia preventiva do direito da responsabilidade contratual”.
Neste mesmo sentido é o entendimento de Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, vejamos:
De qualquer forma, ainda que livremente convencionada, não opera essa cláusula em caso de dolo do agente. Não é porque o contratante sabe que está isento de indenizar que intencionalmente possa ocasionar o dano. Como nessa inconveniente cláusula, naturalmente o agente relaxa no cumprimento da obrigação, se sua culpa for de elevado nível (culpa grave), sua conduta se equipara ao dolo. O caso concreto vai elucidar o juiz.71
Vale também apresentar o comentário de Xxxx Xxxx XXXXXX XXXX acerca do tema:
70 Xxxxxxx Xxxxxxx de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. p. 201. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/xx-xx.xxx>. Acesso em: 26 maio 2018.
71 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2). p. 336
Em contratos paritários, o único controle material das cláusulas de limitação de responsabilidade deve ser relativo à exclusão por xxxx e culpa grave. Essas duas restrições seriam suficientes para se mitigar os efeitos do moral hazard decorrente da redução ou exclusão da responsabilidade do devedor. A dimensão da redução do montante indenizatório, a dimensão dos riscos inerentes ao contrato, o tipo de obrigação contratual descumprida objeto da cláusula não são elementos, per se, suficientes para aferir a validade ou invalidade das cláusulas de limitação ou exclusão de responsabilidade. O controle de validade das cláusulas de limitação de responsabilidade deve se ater mais ao grau de informação do credor acerca desses elementos – que são de extrema relevância para a formação do juízo negocial do credor acerca da celebração da cláusula de limitação de responsabilidade – do que sobre esses elementos, objetivamente considerados.72
Portanto, admitir a validade da cláusula de limitação de responsabilidade nos casos de dolo ou culpa grave traria insegurança e estremeceria a credibilidade do negócio jurídico, já que negaria o próprio dever de cumprimento da obrigação.73
Outro requisito de validade que se apresenta na doutrina quanto à cláusula de limitação de responsabilidade diz respeito à ordem pública. Dentre os doutrinadores que a defendem como requisito de validade podemos citar Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx que, ao falar do direito disponível das partes de debater e escrever suas cláusulas,
72 XXXXXX XXXX, Xxxx Xxxx. A validade da cláusula de limitação de responsabilidade no direito privado e, em especial, no contrato de transporte de carga. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2014.p.270. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/>. Acesso em: 26 maio 2018.
73 XXXXXX, Xxxxxxx Xxx. Cláusulas de Exoneração e Limitação de Responsabilidade: relações paritárias e não paritárias. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 14/2018, p. 10, jan. – mar. 2018. Disponível em:
<xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxxxxxXxxx/xxxxxxxx?&xxxxxx&xxxxxxxx0xx0xxx000000000 44d6e28116a6b66c&docguid=I0f437e40178911e89ad2010000000000&hitguid=I0f437e40178911e89 ad2010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=35&crumb-action=append&crumb- label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1> Acesso em: 19 maio 2018 (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).
no âmbito de um contrato paritário, ressalta que este poderá ser exercido “sempre que não esbarrar em normas de ordem pública”.74
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx também pontuam que questões de ordem pública são um impeditivo à previsão da cláusula de limitação do dever de indenizar:
Para esse novo Direito Civil, mais socializado, subversivo dos antigos paradigmas, a cláusula de não indenizar, posto que não seja vedada pelo Código Civil, é condicionada a alguns parâmetros como a igualdade dos estipulantes e a não infringência de superiores preceitos de ordem pública.75
Não se pode discordar deste entendimento, porém, uma ressalva deve ser feita: que a ordem pública é, na verdade, uma restrição cuja aplicabilidade é percebida para todas as cláusulas de um contrato, não sendo exclusiva da cláusula de limitação do dever de indenizar.76
Por fim, também se fala na impossibilidade de limitar a responsabilidade quando o descumprimento se referir à obrigação principal. Sobre este ponto, explica Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx:
“No tocante à obrigação principal [...], no Brasil, não é possível inferir da lei tal restrição. Reconhecemos, no entanto, como se deu com a evolução da matéria nos países de tradição da common law, que a violação de obrigação essencial, que retire do negócio sua função econômico-social, deve manter-se como critério relevante de interpretação. O caso concreto poderá ou
74 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2). p. 335.
75 FILHO, Xxxxxxx Xxxxxxxx; GAGLIANO, Xxxxx Xxxxxx. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 168.
76 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 251.
não determinar a invalidade das cláusulas de limitação ou exoneração de responsabilidade.77
77 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 265.
V. FIGURAS AFINS: CLÁUSULA PENAL E SEGURO DE RESPONSABILIDADE
Algumas figuras jurídicas apresentam semelhança com a cláusula de limitação de responsabilidade. Dentre elas, destacaremos aqui duas: a cláusula penal e o seguro de responsabilidade. 78
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx define a cláusula penal como sendo “a convenção pela qual as partes contratantes estipulam penas para o caso de as obrigações não serem cumpridas, ou então, serem cumpridas defeituosamente”. 79 O doutrinador ainda explica que tal cláusula apresenta-se como reforço ao negócio jurídico, pois as partes, ao pré-fixarem em contrato qual será a penalidade em caso de inadimplemento, dispensam a prova do dano, bastando a comprovação do descumprimento para sua aplicação, desencorajando, portanto, a quebra do contrato, seja esta total ou parcial. 80
Neste mesmo sentido é a explicação de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, esclarecendo que a cláusula em comento figura “como incentivo ao devedor no cumprimento da obrigação, uma vez que seu valor possa ser superior ao valor do dano que poderia decorrer do inadimplemento.”81
78 XXXX, Xxxxxxx. A cláusula de limitação de responsabilidade no direito brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo. N. 2. v. 4. p. 3. São Paulo: Ed. RT, jul.-set. 2015. Disponível em xxx.xx/XX0x0X. Acesso em: 26 maio 2017 (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).
79 XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Da Cláusula Penal. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. Vol. 55/2012. p.6. Jan – Mar 2012. Disponível em:
<xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxxxxxXxxx/xxxxxxxx?&xxxxxx&xxxxxxxx0xx0xxx000000000 44cdf91947cd2672&docguid=I4c0873d0789811e1940400008517971a&hitguid=I4c0873d0789811e19 40400008517971a&spos=1&epos=1&td=1&context=12&crumb-action=append&crumb- label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1>. Acessado em 26 de maio de 2018 (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).
80 XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Da Cláusula Penal. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. Vol. 55/2012. p.6. Jan – Mar 2012. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxxxxxXxxx/xxxxxxxx?&xxxxxx&xxxxxxxx0xx0xxx00000000000 cdf91947cd2672&docguid=I4c0873d0789811e1940400008517971a&hitguid=I4c0873d0789811e1940 400008517971a&spos=1&epos=1&td=1&context=12&crumb-action=append&crumb- label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 26 maio 2018 (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).
81 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1., p. 131.
Portanto, tal como a cláusula que limita o dever de indenizar, a cláusula penal visa antever quais serão os parâmetros de indenização em razão do descumprimento do contrato. 82
Um aspecto relevante na comparação de ambos os institutos reside na validade da sua aplicação nos casos de dolo. Isto porque, como vimos acima, a cláusula de limitação de responsabilidade deve ser afastada quando houver dolo por parte do agente inadimplente, porém, a cláusula penal continua sendo admitida em tal hipótese, ou seja, esta pode ser estipulada para atos dolosos. Sobre este ponto é importante ressaltar conclusão apresentada por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, ao citar o doutrinador francês Xxxxx Xxxxxxxxx:
A referência de Xxxxx Xxxxxxxxx é importante, pois, ao dizer que a cláusula penal vale mesmo para os casos que a cláusula de irresponsabilidade não alcança, é como afirmar a existência, todavia, de um campo de incidência comum. [...] pois se de um lado, não se admite a cláusula de não responsabilidade por atos dolosos, por outro, os atos decorrentes de culpa leve constituem campo coincidente para a aplicação das duas cláusulas.83
Uma situação que se apresenta com bastante frequência nos contratos que possuem cláusula de limitação de responsabilidade ou cláusula penal é o montante do dano percebido em razão do inadimplemento do contrato ultrapassar a limitação da indenização imposta ou o valor previsto pela cláusula penal. Este é mais um caso que aproxima ambos os institutos, pois diante desta situação o valor a ser pago pelo devedor à título de indenização terá por limitação o quanto previsto pela cláusula de limitação de responsabilidade ou o montante estipulado na cláusula penal. Como explica Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, “a cláusula de limitação da responsabilidade e a
82 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1., p. 128.
83 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1., p. 130.
cláusula penal têm [...] efeitos práticos semelhantes: em cada uma das duas hipóteses, o credor fica impedido de exigir a indenização integral do dano.”84
A este respeito, destaca Xxxxxxx Xxxxxxxx citando Xxxxxx Xxxxxxxxx:
As partes desde logo demarcaram o valor do ressarcimento pelo incumprimento ulterior. Vários problemas, no entanto, podem surgir. Um deles é quanto à não cobertura do prejuízo pelo valor estabelecido. Nada mais poderá o credor cobrar, como explica Xxxxxx Xxxxxxxxx: “Em compensação, embora o prejuízo sofrido exceda ao montante da pena, nada mais poderá reclamar o credor, pois somente a si mesmo deve imputar ter mal calculado ou mal previsto os fatos contra os quais, xxxxx, entendeu se presumir estipulando a cláusula penal.85
A respeito da semelhança dos institutos, também se manifesta Sílvio de Salvo Venosa:
“Nesses termos, o contrato pode rezar que a multa (cláusula penal) é de cem e que, mediante prova do prejuízo, as perdas e danos poderão chegar a duzentos. Trata-se, na verdade, de modalidade de limitação de responsabilidade que a doutrina e o ordenamento não repelem”.86
Vale também pontuar explicação apresentada por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, citando Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, de que tanto a cláusula de limitação do dever de indenizar como a cláusula penal “têm caráter acessório e são estipulações convencionais prévias à ocorrência do dano – diverso da transação.”87
84 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxx. Cláusulas Acessórias ao Contrato: Cláusulas de Exclusão e de Limitação de Responsabilidade do Devedor. Scientia Jurídica, X.XXX, 2003, nº 295, pp. 74-75
85 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Direito das Obrigações: Lei nº 10.406, de 10.01.2002 – 8 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.p. 536.
86 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed – São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2).
87 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1., p. 132.
Não são todos os doutrinadores, contudo, que enxergam as duas figuras de forma tão semelhante. É o caso de Xxx Xxxxx, que destaca duas características que, para a autora, estampam suas diferenças: o fato de a cláusula penal ser estanque, isto é, independentemente do dano, o valor a ser pago à título de indenização, via de regra, será o mesmo, não prescindindo de prova do mesmo, enquanto que na cláusula de limitação o montante indenizatório possui apenas um teto balizador, devendo o credor provar os danos sofridos. 88
No que diz respeito ao seguro de responsabilidade, diferentemente da cláusula penal, sobre a qual a cláusula de limitação de responsabilidade por muitas vezes se sobrepõe, o seguro apresenta-se como figura complementar à cláusula de limitação de indenizar quanto à alocação dos riscos entre as partes. Pode-se afirmar que ambos os institutos são análogos na medida em que visam atenuar a responsabilidade civil das partes de um contrato. 89
Xxxxxx Xxxxxx, citado por Xxxxxxx Xxxx, conceitua seguro como sendo:
a operação pela qual, mediante o pagamento de uma pequena remuneração, uma pessoa, o segurado, se faz prometer, para si ou para outrem, no caso da realização de um evento determinado a que se dá o nome de risco, uma prestação de uma terceira pessoa, o segurador, que assumindo um conjunto de riscos, os compensa de acordo com as leis da estatística e o princípio do mutualismo.90
O seguro tem por finalidade, portanto, socializar os impactos econômicos advindos de um risco assumido por determinadas pessoas.91 O seguro de responsabilidade civil consta previsto do art. 787 do Código Civil brasileiro, que
88 PRATA, Ana. Cláusula de limitação e exclusão da responsabilidade contratual, p. 621. Reimpr. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000.
89 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1., p. 141.
90 XXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXXX, Xxx Xxxxxxxxx X.X; XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx, com a colaboração do Professor Xxxx Xxxxx. Direito Civil, volume 3: contratos em espécie. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 311.
91 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil: contrato, volume 3. 8.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 319.
estabelece que o segurador, no seguro de responsabilidade civil, “garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.”
A cláusula de limitação de responsabilidade e o seguro de responsabilidade são tidas como figuras afins exatamente pelo fato de objetivarem a isenção, ainda que parcial, da responsabilidade do causador do dano.
Acrescenta Xxxxxxx Xxxxxxx de Avelar, ao tratar das semelhanças entre ambos os institutos, que estes não representam prejuízo ao credor:
Ao revés, entende-se que o seguro de responsabilidade civil e a cláusula limitativa do dever de indenizar propiciam reparação ao credor, que, sem esses recursos, poderia ter dificuldade em obter a indenização devida. É verdade que, por meio desses mecanismos (em especial da cláusula limitativa do dever de indenizar), a reparação nem sempre será integral. No entanto, entre o risco de nada receber [...] e a possibilidade de receber parcialmente, o credor certamente preferirá essa última.92
Apesar das semelhanças, as figuras apresentam como considerável distinção o seu conteúdo. Isto porque a cláusula de limitação de responsabilidade estabelece precisamente o limite da responsabilidade no âmbito de um contrato em caso de inadimplemento, enquanto o seguro de responsabilidade constitui-se das obrigações que serão garantidas pela seguradora.93
92 AVELAR, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. p. 64. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/xx-xx.xxx>. Acesso em: 26 maio 2018.
93 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1, p. 142.
VI. CONCLUSÃO
No presente trabalho foram discutidos muitos conceitos apresentados pela doutrina acerca da responsabilidade civil e, sobretudo, da cláusula de limitação de responsabilidade no âmbito dos contratos empresariais, também chamados de mercantis ou comerciais, os quais explicamos tratarem-se de contratos celebrados entre partes empresárias e que tenham por finalidade a circulação de bens ou serviços ou dos insumos indispensáveis ao exercício de uma empresa.94
Os contratos mercantis sempre envolvem riscos, sejam estes de maior ou menor grau. Vimos que o inadimplemento é um típico risco contratual, por não ser possível esgotar todas as possibilidades de sua concretização e todos os danos advindos deste.
Ter apenas uma parte suportando, de forma isolada, todos os riscos envolvidos em uma contratação poderia inviabilizá-la, como consequência do considerável incremento nos custos da operação. O presente estudo demonstrou, portanto, que a cláusula de limitação de responsabilidade apresenta-se como importante instituto utilizado pelas partes contratantes para garantir um melhor gerenciamento dos riscos contratuais, além de uma efetiva estimativa dos custos do contrato.
Isto porque, como discutido, o estabelecimento da cláusula de limitação de indenizar apresenta-se como meio de socialização dos riscos que permeiam um determinado negócio, na medida em que proporciona o compartilhamento da responsabilidade dos potenciais incidentes danosos envolvidos em uma determinada atividade, antes conferida a uma única parte, com as demais contrapartes.
Assim, afastou-se o argumento de que a cláusula de limitação de responsabilidade não poderia ser estabelecida, por cercear o direito de uma parte de ser satisfatoriamente ressarcida pelos danos percebidos como consequência do inadimplemento do contrato pela contraparte. Pelo contrário, restou demonstrado que a cláusula de limitação da obrigação de indenizar apresenta-se como
94 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Contratos Empresarias. Categoria – Interface com Contratos de Consumo e Paritários – Revisão Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p.76.
instrumento que, em diversas situações, viabiliza a celebração de contratos, notadamente daqueles que envolvem maiores riscos.
Vimos que há algumas possibilidades de conteúdo da cláusula de limitação de responsabilidade, tendo sido mencionadas a limitação pela execução de um certo bem, pelos tipos de danos e pelo montante indenizatório. Com relação a este último, que desponta como o mais utilizado pelas partes, destacou-se a importância do valor máximo pré-fixado não ser desprezível, de forma a garantir sua função de cláusula limitadora da responsabilidade e não de cláusula de irresponsabilidade.
Constatou-se, ainda, que a aplicação da cláusula de limitação do dever de indenizar apresenta limites, destacando-se a impossibilidade de sua previsão nos casos de dolo ou culpa grave, quando envolver questões de ordem pública e, segundo parte da doutrina, sempre que o inadimplemento se referir à obrigação principal.
REFERÊNCIAS
XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx de (Organizador). Temas Atuais de Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Atlas, 2007.
XXXXXX, Xxxxxxxxx. Direito Civil: introdução / Xxxxxxxxx Xxxxxx. – 8.ed.rev, atual. e aum. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000.
XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000- 154850/pt-br.php>. Acesso em: 26 maio 2018.
XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Lesão como Vício do Negócio Jurídico. A Lesão entre Comerciantes. Formalidades Pré-Contratuais. Proibição de Venire Contrat Factum Proprium e Ratificação de Atos Anuláveis. Resolução ou Revisão por Fatos Supervenientes. Excessiva onerosidade. Base do Negócio e Impossibilidade da Prestação. In: Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 122.
BANDEIRA, Xxxxx Xxxxx. O contrato como instrumento de gestão de riscos e o princípio do equilíbrio contratual. Revista de Direito Privado, v.65, jan. – mar. 2016. Disponível em:
> Acesso em: 19 maio 2018.
BANDEIRA, Xxxxx Xxxxx. Os contratos incompletos e a soft law. Revista Direito dos Tribunais, 2016, RT vol.966, abril de 2016. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxx.xx.xx/xxxxxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxx_x_xxxxxxxxxx/xxx_xxxxxxxxx a/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTrib_n.966.08.PDF> Acesso em: 24 maio 2018.
XXXXXX XXXX, Xxxx Xxxx. A validade da cláusula de limitação de responsabilidade no direito privado e, em especial, no contrato de transporte de carga. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2014. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/>. Acesso em: 26 maio 2018.
XXXXX, Xxxxxx. Teoria generale delle obbligazioni. Xxxxxx, Xxxxxxx, 0000 a 1955. t.II
XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx; XX. Xxxxxx Xxxxxx. Contrato Empresarial. Contrato prolongado por prazo indeterminado. Possibilidade de denúncia vazia. Xxxxx Xxxxxx. Licitude. Enriquecimento sem causa. (Parecer). Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 10, jan. – mar. 2017. Disponível em:
<xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxXxxx/xxxxxxxx?&x rc=rl&srguid=i0ad6adc6000001637a425c1b623a8b9c&docguid=I62934be0ee7a11e6 82d1010000000000&hitguid=I62934be0ee7a11e682d1010000000000&spos=4&epo s=4&td=4000&context=13&crumb-action=append&crumb- label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=true&startChunk=1&endChun k=1#DTR.2017.475-n3 > Acesso em: 19 maio 2018.
XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. A cláusula cruzada de não indenizar nos contratos de infraestrutura. Disponível em
<xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxx/00000/00000/Xxxx%X0%X0x
%20Final.pdf?sequence=3>. Acesso em: 20 maio 2018.
XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil: contrato, volume 3. 8.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. Responsabilidade civil e o novo código: contributo para uma revisitação conceitural. In: XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxx Xxxx (Coordenadores). Questões controvertidas no direito das obrigações e dos contratos – Série Grandes Temas de Direito Privado. São Paulo: Editora Método, 2005, v.4.
XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1.
XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Da Cláusula Penal. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. Vol. 55/2012. p.6. Jan – Mar 2012. Disponível em:
1a&hitguid=I4c0873d0789811e1940400008517971a&spos=1&epos=1&td=1&context
>. Acesso em: 26 maio 2018 (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).
XXXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Responsabilidade Civil do terceiro que interfere na relação processual – Belo Horizonte: Xxx Xxx Editora, 2009.
FILHO, Xxxxxxx Xxxxxxxx; GAGLIANO, Xxxxx Xxxxxx. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2012.
XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 26.ed. Atualizado por Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx x Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Xxx xx Xxxxxxx: Forense, 2008.
XXXXXXXXXXXXXX, Xxxxxx Xx. Limitação de Responsabilidade na prática contratual brasileira – permite-se no Brasil a racionalização dos riscos do negócio empresarial? Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Núm.125, Janeiro 2002. Disponível em xxxxx://xxxxxx-x-xxxxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxxxx- responsabilidade-na-pratica-582041490. Acesso em: 26 maio 2017.
XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx. Responsabilidade contratual. Efeitos. In: XXXXXX, Xxxxx; XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx (Coordenadores). Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Editora Atlas, 2011.
XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000.
XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. A Teoria dos Contratos Incompletos e a Natural Incompletude do Contrato de Concessão. Disponível em < xxxx://xxxxx.xxx.xx/xxxx/xx- content/uploads/2014/01/004_056_TATIANA_ESTEVES_NATAL_10082009- 17h08m.pdf>. Acesso em: 24 maio 2018.
XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxx. Cláusulas Acessórias ao Contrato: Cláusulas de Exclusão e de Limitação de Responsabilidade do Devedor. Scientia Jurídica, X.XXX, 2003, nº 295.
XXXXXX, Xxxxxxx Xxx. Cláusulas de Exoneração e Limitação de Responsabilidade: relações paritárias e não paritárias. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 14/2018, p. 10, jan. – mar. 2018. Disponível em:
=35&crumb-action=append&crumb-
label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1
> Acesso em: 19 maio 2018 (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).
XXXXX, Xxx. Cláusulas de exclusão e limitação de responsabilidade contratual. Reimpr. Coimbra: Almedina, 2005.
XXXXXXXX, Xxxxxxx. Direito das Obrigações: Lei nº 10.406, de 10.01.2002 – 8 ed.
– Rio de Janeiro: Forense, 2015.
XXXXXXXX, Xxxxxx Xxx. Cláusula de Limitação de Responsabilidade em Contrato Administrativo. Pareceres, vol. 02, p.653 – 659, mar/2013, DTR/2013/7094. Disponível em: xxx.xx/x0xXXX. Acesso em: 28 maio 2017.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 11.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011 – (Coleção direito civil; v.2).
XXXX, Xxxxxxx. A cláusula de limitação de responsabilidade no direito brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo. N. 2. v. 4. São Paulo: Ed. RT, jul.-set. 2015. Disponível em xxx.xx/XX0x0X. Acesso em: 26 maio 2017 (Paginação da versão eletrônica difere da versão impressa).
XXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXXX, Xxx Xxxxxxxxx X.X; XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx, com a colaboração do Professor Xxxx Xxxxx. Direito Civil, volume 3: contratos em espécie. São Paulo: Saraiva, 2015.
XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Contratos Empresarias. Categoria – Interface com Contratos de Consumo e Paritários – Revisão Judicial. São Paulo: Xxxxxxxx Xxxxx, 0000.