Kritik. Wir sind jederzeit offen und dankbar für nützliche Info, Kritik und Verbesserungsvorschläge.
Kritik. Die Auslegung des BGH scheint wenigstens zweifelhaft. Der Klägerin kann nicht jegliches Nutzungsinteresse an der aus- gebauten Küche abgesprochen werden, wenn sie zunächst den Mietanteil für die Einbauküche unverändert weiterzahlte. Zudem ist es nicht fernliegend, dass die Klägerin ein Interes- se daran hatte, auf die im Keller eingelagerte Küche zurück- greifen zu können, sollte die von ihr selbst installierte Küche aus diversen Gründen nicht mehr brauchbar sein.7 Anhalts- punkte für einen umfassenden Verzichtswillen bezüglich der sich aus dem Mietvertrag ergebenden Rechte im Hinblick auf die Einbauküche finden sich in der Vereinbarung vom 22.3. 2010 nicht; für einen stillschweigenden Verzichtswillen be- dürfte es aber eindeutiger Anzeichen,8 welche hier nicht gegeben sind.9 Obgleich der BGH dies nicht deutlich ausspricht, scheint er doch von einer lediglich zeitweisen Aufhebung der Nut- zungsberechtigung auszugehen; wie dies rechtlich einzuord- nen ist, bleibt indes unklar. Denkbar wäre etwa, in der Ab- rede vom 22.3.2010 einen Verzichtswillen unter der auflö- senden Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 2 BGB des Vor- handenseins der klägereigenen Küche in der Wohnung zu erblicken. Dann aber hätte die Klägerin im Falle des Ausbaus ihrer eigenen Küche aus der Mietwohnung eindeutig einen Anspruch auf Bereitstellung einer neuen Einbauküche durch die Beklagte. Da der BGH hierzu keinerlei Ausführungen getätigt hat, bleibt eine tiefere Betrachtung offen.
Kritik. Für eine Stellungnahme sollen zunächst die Voraussetzungen eines Anscheinsbe- weises dargestellt werden. Es handelt sich um eine nicht normierte Beweiserleich- terung.
a) Allgemeine Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises
Kritik. Mit neu ZGB 169 hat der Gesetzgeber ohne hinreichenden Grund (Missbräuche haben bisher praktisch keine grosse Rolle gespielt) eine Komplizierung der Verhältnisse eingeführt, welche insbesondere für den Mieter das Risiko der Vereitelung beabsichtigter Kündigung schafft (der Ehepartner
Kritik. Die Förderung von Auktionen durch § 22 begegnet Kritik aus ökonomischer Sicht, soweit man den Lehrmeinungen der neoliberalen Chicago School of Law and Econo- mics folgt. Hiernach sind auktionsfördernde Regeln den Interessen der Aktionäre ab- träglich, weil sie die Häufigkeit von Übernahmeangeboten verringern: Sie treiben den für die Übernahme zu zahlenden Preis in die Höhe, verringern damit den Ge- winn des obsiegenden Bieters, bringen ggf. den ersten Bieter um die Früchte seiner Suche nach einer geeigneten Zielgesellschaft und verringern somit die Anreize für ei- ne solche Suche. Weniger Übernahmeangebote haben nach dieser Auffassung eine Schwächung des Marktes für Unternehmenskontrolle und dessen management-dis- ziplinierenden Wirkungen zur Folge, was letzten Endes zu Lasten der Aktionäre ge- he1. Die Gegenauffassung bezweifelt, dass auktionsfördernde Regeln die Häufigkeit von Übernahmeangeboten verringern. Sie hält die Kosten der Suche nach potentiel- len Zielgesellschaften für niedrig; außerdem könne der ursprüngliche Bieter Aktien, die er im Vorfeld seines Angebots günstig erworben hat, dem konkurrierenden Bieter im Zuge seines Angebots teuer verkaufen2. Weiterhin seien Auktionsverfahren allo- kationseffizient, weil sie die Ressourcen der Zielgesellschaft dem besten Verwender 1 Easterbrook/Fischel, 94 Harv. L. Rev. 11ł1 (1981); Xxxxxxxx, 2 J.L. Econ. & Org. 229 (198ł).
Kritik. Diese Rechtsprechung kann sowohl als zu weit als auch als zu eng kriti- siert werden. Die Kritik als zu eng bezieht sich auf die dargestellten Gren- 280 BGH 21.1.2003 - XI ZR 145/02 - DNotZ 2004, 43. 281 Fischer ZNotP 2003, 122, 123. 282 22.10.2002 - XI ZR 393/01 - DNotZ 2003, 117; hierzu Blank XXX 0000, 38; Voxxx ZfIR 2003, 58; Wagner WuB 2003, 135. zen der Sicherung. Bei einem Vergleich mit den Möglichkeiten zur Zurück- behaltung und Aufrechnung im Rahmen von Abschlagszahlungsregelun- gen erscheint die Rechtsprechung inkonsequent283, weil dort eine Siche- rung sowohl für Verzögerungsschäden als auch für nach Abnahme (aber vor vollständiger Zahlung) erkannte Mängel284 verwirklicht ist285. Die Kritik als zu weit bezieht sich darauf, dass die Reichweite der Voraus- zahlungsbürgschaft mit der von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungs- bürgschaften vermengt wird286. Jedenfalls bis zu den dargestellten Ent- scheidungen des Bundesgerichtshofs hat die überwiegende Meinung in der Literatur den notwendigen Sicherungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 enger verstanden287. Die bislang überwiegende Meinung differenzierte nicht nach Fallgruppen und den dort unterschiedlichen „schutzwürdigen Interessen“ der Erwerber288. Sie orientierte sich289 vielmehr zum einen an dem Begriff „Rückgewähr“ in § 7, zum anderen an der Zeitdauer, für den eine Bürgschaft aufrecht zu erhalten ist (§ 7 Abs. 1 Sätze 3 und 4). Da- nach und entsprechend der gewerberechtlichen Zielsetzung der MaBV und ihrer Ermächtigungsgrundlage wurde die Bürgschaft allein als Sicher- heit gegenüber dem Verlust des eingesetzten Vermögens verstanden, nicht hingegen als Sicherung von Haftungsansprüchen wegen Mängeln, sofern sie über die Rückzahlung von Geld hinausgehen. Nach der bislang überwiegenden Meinung waren demnach alle (aber auch nur diejeni- gen290) Ansprüche zu sichern, die auf die Rückzahlung des geleisteten Kapitals zielen, demnach aus dem Bereich der Mängelansprüche nicht z.B. der Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseiti- 283 Vgl. Kuxxx XfIR 2003, 540, 545 f.; Rixxxxxxxxxxxxx xn Xxxxxxxx/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 3, Rn. 623 f. 284 A.A. Riemenschneider in Xxxxxxxx/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 3, Rn. 623. 285 Insofern kann die Bürgschaft nicht von vornherein als das „bessere Sicherungsmit- tel“ angesehen werden, so aber Xxxxxxxx XfIR 2004, 985. 286 Vgl. Scxxxxx, Die Bauinsolvenz, 2. Aufl. 2001, Rn. 529 f. m.w.N. 287 Vgl. Basty, Vorauflage, Rn. 504; Blank ZfIR 2001...
Kritik. Auffällig ist, dass der Vorschlag des Reformausschusses auf das Erfordernis einer Ände- rungsvorbehaltsklausel völlig verzichtet und damit nachträgliche Änderungen in einem 168 ZIVILRECHTSREFORMAUSSCHUSS (Fn. 59) 374. 169 ZIVILRECHTSREFORMAUSSCHUSS (Fn. 48) 31. Maße gestatten möchte, wie es in der Literatur bisher nicht einmal diskutiert wurde.170 Hintergrund ist die Überlegung, dass eine Änderungsklausel in den ursprünglichen AGB in aller Regel von der anderen Partei überhaupt nicht zur Kenntnis genommen würde. Die Änderung von der Existenz einer solchen Klausel abhängig zu machen, sei daher zu formal und „unnatürlich“.171 Die Notwendigkeit einer Änderung sei hingegen auch un- abhängig vom Vorhandensein einer solchen Klausel denkbar. Zudem wären, auch wenn man die Möglichkeit der nachträglichen Änderung von der Existenz einer Änderungs- vorbehaltsklausel abhängig machen würde, weitere Voraussetzungen zu regeln, da allein eine solche Klausel nicht jede Änderung in jeder Situation rechtfertigen könnte. Nach- dem der Ausschuss vorher noch beide Modelle in Betracht gezogen hatte,172 fiel mit dem Zwischenentwurf daher die Entscheidung für eine Regelung, die auf das Erfordernis ei- ner Vorbehaltsklausel verzichtet. Auch wenn die Annahme, die andere Partei nehme keine Kenntnis vom Inhalt der AGB, sicherlich in einem Großteil der Fälle zutrifft, verdient doch das Vertrauen jener – wenn auch weniger – Vertragspartner, die von einem Teil des Inhalts der AGB vor oder bei Vertragsschluss Kenntnis nehmen (aber dennoch den AGB als Ganzes zustimmen), zumindest einen gewissen Schutz. Es leuchtet nicht ein, weshalb es dem Verwender nicht zuzumuten sein soll, sich die Änderung seiner AGB ausdrücklich vorzubehalten und die andere Partei von den Änderungsvoraussetzungen in Kenntnis zu setzen. Der Aufwand ist für den Verwender gering, schüfe aber für die andere Partei ein gewisses Maß an Vorhersehbarkeit. Angesichts der vergleichsweise niedrigen Voraussetzungen, unter denen man im Zwischenentwurf ein Abweichen vom Grundsatz des Erfordernis bei nachträglicher Vertragsänderung der Zustimmung gestatten will, scheint es daher vertretbar und angemessen, dem Verwender zuzumuten, durch eine Änderungsvorbe- haltsklausel ein gewisses Maß an Transparenz zu schaffen. Die Wirksamkeit einer nach- träglichen Änderung sollte neben den vorgeschlagenen Voraussetzungen zusätzlich von der Existenz einer solchen Bestimmung abhängig gemacht werden. Des Weiteren sind – geschuldet wohl auch dem Ums...