Common use of Vereinbarung Clause in Contracts

Vereinbarung. Strittig und zu entscheiden ist, ob die Abstimmung als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen der Abredeform der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentiert, die Vorinstanz habe den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unternehmen nicht erbracht. Sie beruft sich auf die Erwägungen des Bundesverwal- tungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4), wonach die Erscheinungs- form einer Vereinbarung einen zumindest konkludent geäusserten Bin- dungswillen voraussetze (vgl. Replik, Rz. 29; Xxxxxxxxxx, Rz. 42). 8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wettbewerbs- beschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten Unter- nehmen "rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's Agree- ments)" binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen gelten (vgl. Xxxxxx, Xx. 15). 8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erschei- nungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abgestimm- ten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterscheidungsmerk- mal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- und Bindungswillen zu sehen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, 4.4, Xxxxxxxxxxxx, m.w.H.; B-843/2015 vom 19. Dezember 0000 X. 0, Xxxx-Xxxxx Medika- mente Xxx Xxxxx SA). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksfor- men (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf EuGH, C-49/92, EU:C:1999:356, Rz. 131, Xxxx; XxXX, C-8/08, EU:C:2009:343, Rz. 23, T-Mobile Netherlands, in Bezug auf das Kartellver- bot nach Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 [AEUV, ABl. C 306 vom 17.12.2007, 1]). 8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine übereinstim- mende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform (ver- trags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestrebten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht erzwing- bare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut erfasst. 8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Betei- ligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine moralische Bindung anstreben (vgl. XXXX, a.a.O., Rz. 366; XXXXX XXXXXXXXXXXX, in: Homburger/Xxxxxxxxxxxx/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schwei- zerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht XXXXXX XXXXXX, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 Rz. 70). Es genügt, wenn sich aus den Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Ver- bindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. 8.3.4 Vorliegend haben Xxxxxxxxxx und Implenia – was unbestritten und auf- grund der Akten erstellt ist – die ihnen von der Beschwerdeführerin jeweils zugesandte Offerte ohne wesentliche Änderungen als ihre Offerte einge- reicht. Sie haben sich damit entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. 8.3.5 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die drei abredebeteiligten Unternehmen sich als an die erzielte Ab- stimmung über das Eingabeverhalten gebunden erachteten. Es ist dem- nach von einer hinreichenden Intensität der Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Vereinbarung zu schliessen ist. Die gegen die Erschei- nungsform der Vereinbarung gerichteten Einwände der Beschwerdeführe- rin sind deshalb unbegründet.

Vereinbarung. Strittig und zu entscheiden ist, ob die jeweilige Abstimmung als Vereinbarung Vereinba- rung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet Beschwerdeführerinnen bestreiten das Vorliegen der Abredeform der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentiertargumentieren, die Vorinstanz habe den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unternehmen Unter- nehmen nicht erbracht. Sie beruft berufen sich auf die Erwägungen des Bundesverwal- tungsgerichts Bundes- verwaltungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4), wonach die Erscheinungs- form Erschei- nungsform einer Vereinbarung einen zumindest konkludent geäusserten Bin- dungswillen Bindungswillen voraussetze (vgl. Replik, Rz. 29; Xxxxxxxxxx, Rz. 42). 8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wettbewerbs- beschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten Unter- nehmen "rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's Agree- ments)" binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen gelten (vgl. Xxxxxx, Xx. 15). 8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erschei- nungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abgestimm- ten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterscheidungsmerk- mal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- und Bindungswillen zu sehen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, 4.4, Xxxxxxxxxxxx, m.w.H.; B-843/2015 vom 19. Dezember 0000 X. 02017 E. 7, XxxxHors-Xxxxx Liste Medika- mente Xxx Xxxxx SA). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksfor- men Ausdrucks- form (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf EuGH, C-49/92, EU:C:1999:356, Rz. 131, Xxxx; XxXX, C-8/08, EU:C:2009:343, Rz. 23, T-Mobile Netherlands, in Bezug auf das Kartellver- bot nach Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 [AEUV, ABl. C 306 vom 17.12.2007, 1]). 8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine übereinstim- mende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform (ver- trags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestrebten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht erzwing- bare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut erfasst. Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteiligten zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (z.B. sog. Gentlemen's Agreements; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medika- mente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbeschläge; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ti- cketvertrieb Hallenstadion; XXXXX XXXX, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 366). 8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Betei- ligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine moralische Bindung anstreben (vgl. XXXX, a.a.O., Rz. 366; XXXXX XXXXXXXXXXXX, in: Homburger/Xxxxxxxxxxxx/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schwei- zerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht XXXXXX XXXXXX, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 Rz. 70). Es genügt, wenn sich aus den Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Ver- bindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. 8.3.4 Vorliegend haben Xxxxxxxxxx und Implenia hat die (damalige) Prader – was unbestritten und auf- grund der Akten erstellt ist – die ihnen ihr von der Beschwerdeführerin Bezzola Denoth bei den Pro- jekten (...) und (...) jeweils zugesandte Offerte ohne wesentliche Änderungen Änderun- gen als ihre Offerte einge- reichteingereicht. Sie Des Weiteren hat Xxxxx Xxxxxx beim Pro- jekt (...) zu einem höheren Betrag als Crestageo offeriert, die ihre Offerte vorgängig an Xxxxx Xxxxxx gesandt hatte. Die betreffenden Gesellschaften haben sich damit entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. E. 7.3.6 ff.) verhalten und diese umgesetzt. Wären Bezzola Denoth bei den Projekten (...) und (...) sowie Crestageo beim Projekt (...) als designierte Schutzneh- merinnen davon ausgegangen, dass die (damalige) Prader ([...] und [...]) sowie Xxxxx Xxxxxx ([...]) sich nicht an die Abstimmung halten, sondern ihr Eingabeverhalten autonom festlegen, hätte es für sie ökonomisch keinen Sinn gehabt, – zumindest potentiellen – Konkurrenzunternehmen (vgl. E. 9.1.3 ff.) eine für diese vorkalkulierte und damit eingabefertige Offerte ([...] und [...]) bzw. ihre eigene Offerte ([...]) zuzusenden und auf diese Weise über das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn in ei- nem solchen Fall hätten sie damit rechnen müssen, dass die Informations- empfängerinnen – konkret: die (damalige) Prader ([...] und [...]) sowie Xxxxx Xxxxxx ([...]) – in Kenntnis des ungefähren Offertpreises der anderen Ge- sellschaft zu einem günstigeren Preis offerieren würden, um den Zuschlag zu erhalten. Demnach müssen Bezzola Denoth ([...] und [...]) sowie Cre- stageo ([...]) vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass die (da- malige) Prader ([...] und [...]) sowie Xxxxx Xxxxxx ([...]) sich an die ge- troffene Abstimmung halten. 8.3.5 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die drei abredebeteiligten Unternehmen sich als an die jeweils erzielte Ab- stimmung über das Eingabeverhalten gebunden erachteten. Es ist dem- nach von einer hinreichenden Intensität der jeweiligen Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Vereinbarung zu schliessen ist. Die gegen die Erschei- nungsform der Vereinbarung gerichteten Einwände der Beschwerdeführe- rin sind deshalb unbegründet.auszu-

Vereinbarung. Strittig und zu entscheiden ist, ob die jeweilige Abstimmung als Vereinbarung Vereinba- rung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet Beschwerdeführerinnen bestreiten das Vorliegen der Abredeform der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentiertargumentieren, die Vorinstanz habe den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unternehmen Unter- nehmen nicht erbracht. Sie beruft berufen sich auf die Erwägungen des Bundesverwal- tungsgerichts Bundes- verwaltungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4), wonach die Erscheinungs- form Erschei- nungsform einer Vereinbarung einen zumindest konkludent geäusserten Bin- dungswillen Bindungswillen voraussetze (vgl. Replik, Rz. 29; Xxxxxxxxxx, Rz. 42). 8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wettbewerbs- beschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten Unter- nehmen "rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's Agree- ments)" binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen gelten (vgl. Xxxxxx, Xx. 15). 8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erschei- nungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abgestimm- ten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterscheidungsmerk- mal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- und Bindungswillen zu sehen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, 4.4, Xxxxxxxxxxxx, m.w.H.; B-843/2015 vom 19. Dezember 0000 X. 0, Xxxx-Xxxxx Medika- mente Xxx Xxxxx SA). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksfor- men Ausdrucks- form (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf EuGH, C-49/92, EU:C:1999:356, Rz. 131, Xxxx; XxXX, C-8/08, EU:C:2009:343, Rz. 23, T-Mobile Netherlands, in Bezug auf das Kartellver- bot nach Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 [AEUV, ABl. C 306 vom 17.12.2007, 1]). 8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine übereinstim- mende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform (ver- trags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestrebten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht erzwing- bare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut erfasst. Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteiligten zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (z.B. sog. Gentlemen's Agreements; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medika- mente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbeschläge; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ti- cketvertrieb Hallenstadion; XXXXX XXXX, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 366). 8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Betei- ligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine moralische Bindung anstreben (vgl. XXXX, a.a.O., Rz. 366; XXXXX XXXXXXXXXXXX, in: Homburger/Xxxxxxxxxxxx/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schwei- zerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht XXXXXX XXXXXX, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 Rz. 70). Es genügt, wenn sich aus den Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Ver- bindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. 8.3.4 Vorliegend haben Xxxxxxxxxx und Implenia hat die (damalige) Prader – was unbestritten und auf- grund der Akten erstellt ist – die ihnen ihr von der Beschwerdeführerin Bezzola Denoth bei den Pro- jekten (...) und (...) jeweils zugesandte Offerte ohne wesentliche Änderungen Änderun- gen als ihre Offerte einge- reichteingereicht. Sie Des Weiteren hat Xxxxx Xxxxxx beim Pro- jekt (...) zu einem höheren Betrag als Crestageo offeriert, die ihre Offerte vorgängig an Xxxxx Xxxxxx gesandt hatte. Die betreffenden Gesellschaften haben sich damit entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. E. 7.3.6 ff.) verhalten und diese umgesetzt. Wären Bezzola Denoth bei den Projekten (...) und (...) sowie Crestageo beim Projekt (...) als designierte Schutzneh- merinnen davon ausgegangen, dass die (damalige) Prader ([...] und [...]) sowie Xxxxx Xxxxxx ([...]) sich nicht an die Abstimmung halten, sondern ihr Eingabeverhalten autonom festlegen, hätte es für sie ökonomisch keinen Sinn gehabt, – zumindest potentiellen – Konkurrenzunternehmen (vgl. E. 9.1.3 ff.) eine für diese vorkalkulierte und damit eingabefertige Offerte ([...] und [...]) bzw. ihre eigene Offerte ([...]) zuzusenden und auf diese Weise über das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn in ei- nem solchen Fall hätten sie damit rechnen müssen, dass die Informations- empfängerinnen – konkret: die (damalige) Prader ([...] und [...]) sowie Xxxxx Xxxxxx ([...]) – in Kenntnis des ungefähren Offertpreises der anderen Ge- sellschaft zu einem günstigeren Preis offerieren würden, um den Zuschlag zu erhalten. Demnach müssen Bezzola Denoth ([...] und [...]) sowie Cre- stageo ([...]) vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass die (da- malige) Prader ([...] und [...]) sowie Xxxxx Xxxxxx ([...]) sich an die ge- troffene Abstimmung halten. 8.3.5 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die drei abredebeteiligten Unternehmen sich als an die jeweils erzielte Ab- stimmung über das Eingabeverhalten gebunden erachteten. Es ist dem- nach von einer hinreichenden Intensität der jeweiligen Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Vereinbarung zu schliessen ist. Die gegen die Erschei- nungsform der Vereinbarung gerichteten Einwände der Beschwerdeführe- rin sind deshalb unbegründet.auszu-