Common use of XXXXXX, Xxxxx Clause in Contracts

XXXXXX, Xxxxx. Mitologias jurídicas da modernidade, p. 73. nação normativo-pragmaticamente adequada de um critério jurídico do sistema do direito vigente para a solução do caso decidendo”57. A função social só atende ao propósito aqui de- fendido se, verdadeiramente, for analisada a partir de um viés dinâmico e real: só há função social quando esse princípio é efetivado no caso concreto. A mera previsão expressa do Código Civil da inferência da função social nas relações contratuais, o que não é pouco, é insuficiente para a proposição que aqui se apresenta. É preciso dar um passo além, superar a abstração e a autoridade genérica da lei para dar-lhe cor, dotar-lhe de concretude. E esse é o pa- pel da interpretação jurídica aqui apresentada, pautada na aná- lise dos casos (jurídicos) concretos: faz-se necessário “conce- ber a norma como um procedimento que não se cumpre com a produção, mas que possui um momento subseqüente, o mo- mento da interpretação, como se ele estivesse dentro do proces- so de formação da realidade complexa da norma”58. Essa é a tendência trazida pelo Novo Código Civil, a par- tir de 2002, ao expressar a inerência da função social à figura do contrato: faz-se necessário promover a concretização dos princípios, a partir da sua aplicação aos institutos jurídicos existentes. Consequentemente, esse movimento de concretude surge como elemento catalizador de radical mudança, passando do paradigma da aplicação, próprio do normativis- mo-positivista sempre cultivado, para uma outra perspectiva, a do paradigma jurisprudencialista, cujas principais coorde- nadas são o caso, como prius problemático, e os princípios ju- rídicos como prius fundamentante, a caracterizar o pensamen- to jurídico como razão prática e como pensamento judicativo- decisório59. Conforme se apresentará adiante, a função social tem o seu propósito preenchido pela produção jurisprudencial con- temporânea, que, ao seu modo, experimenta uma evolução sa- 57 XXXXXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. Metodologia jurídica..., p. 142.

XXXXXX, Xxxxx. Mitologias jurídicas A condição pós-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudança cultural. São Paulo: Edições Loyola, 1992, p. 21 11 Ibidem, p. 22-23. emancipação do tempo em relação ao espaço, uma vez que, mediante a capacidade técnica e científica que passa a ser desenvolvida, nota-se uma aceleração para a conquista de terras e espaço.12 Vislumbra-se que o avanço tecnológico e o viés cientificista, atrelados à modernidade, p. 73se exteriorizam pelo domínio da natureza e derivam do conhecimento que lhes são aplicados, traçando uma ideia de ordem e manipulação dos eventos, sendo possível classificá-los como prováveis e improváveis.13 Se as explicações de mundo se fundavam nas crenças e misticismo, tal como se dava na Idade Média, a era moderna pauta-se na ciência. nação normativoSe anteriormente o homem servia à natureza, na modernidade ele passa a compreendê-pragmaticamente adequada la e dominá-la. A razão, então, é posta a serviço da produção de um critério jurídico riquezas, da produtividade e do sistema fazer, ou seja, ocorre a instrumentalização da razão, no intuito de cumprir com os fins que são próprios do direito vigente capitalismo o que ocasionou desvios no rumo da própria modernização.14 O desenvolvimento social se voltava para a solução busca da razão, por meio do caso decidendo”57desenvolvimento da técnica e do conhecimento, uma vez que o pensar racional, que se afastava das explicações religiosas e crenças míticas, visava à libertação das irracionalidades, bem como do uso arbitrário de poder e do lado obscuro da natureza humana. A função social só atende ao propósito aqui de- fendido seDesse modo, verdadeiramente“Somente por meio de tal projeto poderiam as qualidades universais, for analisada eternas e imutáveis de toda a partir de um viés dinâmico e real: só há função social quando esse princípio é efetivado no caso concreto. A mera previsão expressa do Código Civil da inferência da função social nas relações contratuaishumanidade ser revelada”.15 Ocorre, assim, o que não é poucoabandono das crenças para explicar o mundo, é insuficiente dedicando-se os homens para a proposição que aqui se apresenta. É preciso dar um passo alémciência, superar a abstração fim de alcançar uma nova forma de explicar o mundo e a autoridade genérica da lei para dar-lhe cor, dotar-lhe de concretudesua compreensão. E esse é o pa- pel da interpretação jurídica aqui apresentada, pautada na aná- lise dos casos (jurídicos) concretos: fazPassa-se necessário “conce- ber a norma como um procedimento acreditar que não somente por meio da razão é que a humanidade atingiria a sua libertação das amarras do que a antecedeu. Tal contexto apresenta-se cumpre com favorável à aliança entre a produção, mas que possui um momento subseqüenteo saber e o agir, os quais se apresentam como características da razão instrumental, e colocam o mo- mento objetivo de emancipação por meio da interpretaçãorazão ainda mais distante.16 Buscava- se superar o medievo por meio do avanço do conhecimento, como se ele estivesse dentro do proces- so de formação da realidade complexa da norma”58. Essa é a tendência trazida pelo Novo Código Civil, a par- tir de 2002entretanto, ao expressar a inerência da função social à figura do contrato: faz-se necessário promover a concretização dos princípios, a partir da sua aplicação aos institutos jurídicos existentes. Consequentemente, esse movimento invés de concretude surge como elemento catalizador de radical mudança, passando do paradigma da aplicação, próprio do normativis- mo-positivista sempre cultivado, para uma outra perspectiva, a do paradigma jurisprudencialista, cujas principais coorde- nadas são o caso, como prius problemático, e os princípios ju- rídicos como prius fundamentante, a caracterizar o pensamen- to jurídico como razão prática e como pensamento judicativo- decisório59. Conforme se apresentará adiante, a função social tem o seu propósito preenchido pela produção jurisprudencial con- temporânea, que, ao seu modo, experimenta uma evolução sa- 57 XXXXXXXXXXX XXXXX12 XXXXXX, Xxxxxxx. Metodologia jurídica...Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001, p. 142216-217.

XXXXXX, Xxxxx. Mitologias jurídicas da modernidadeRevista Consultor jurídico. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/0000-xxx-00/xxxxxxxx- processuais-mudam-relacao-advogados-justica>. Acesso em 24 mai 2018. A visão limitada do advogado especialista, p. 73que não sabe de contencioso não se aplica e não deve ser replicada jamais. nação normativo-pragmaticamente adequada de um critério jurídico do sistema Profissional do direito vigente para a solução do caso decidendo”57. A função social só atende ao propósito aqui de- fendido se, verdadeiramente, for analisada a partir de um viés dinâmico e real: só há função social quando esse princípio respeito é efetivado no caso concreto. A mera previsão expressa do Código Civil da inferência da função social nas relações contratuais, aquele que sabe o que não é poucoestá sendo bem recebido no judiciário, e o utiliza dentro de suas contratações, em benefício do seu cliente. A busca do atual, fora do padrão, é insuficiente o teste de qualidade do advogado. De fato, a lei processual não traz obrigação alguma da participação do advogado na construção de um negócio processual pelas partes para este tenha validade e eficácia. Porém, não imagino uma situação sem a presença deste profissional, o qual terá gabarito para tanto. A negociação e fixação do negócio processual não exige a capacidade postulatória que é concedida ao advogado. Portanto, as partes podem de comum acordo, fixá-las no contrato, mas como foi argumentada, uma visão técnica neste tipo de contratação é imprescindível. Em que pese não existir expressamente qualquer condição legal exigindo a existência e o acompanhamento de um advogado na elaboração do negócio processual, principalmente no que tange aos pré-processuais, dentro de uma contratação privada, porém não consigo vislumbrar um contexto em que as partes consigam alcançar este intento sem a presença de um. Seguindo este mesmo raciocínio, transcreve-se a seguinte conclusão: Ora, se o negócio jurídico processual versar sobre matéria técnica - veja-se a previsão expressa de mudanças no procedimento, convencionando sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais – escolha informada sobre o processo pressupõe, em nosso sentir, assistência técnico-jurídica, com expressão própria de quem tem capacidade técnica-postulatória41”. Portanto, concluindo, não é necessária a presença de um advogado na contratação e na fixação do negócio processual em um contrato, porém, ao meu ver, para a proposição que aqui se apresenta. É preciso dar um passo além, superar a abstração e a autoridade genérica da lei para dar-lhe cor, dotar-lhe de concretude. E esse é o pa- pel da interpretação jurídica aqui apresentada, pautada na aná- lise dos casos (jurídicos) concretos: faz-se necessário “conce- ber a norma como um procedimento que não se cumpre com a produção, mas que possui um momento subseqüentesua devida efetividade, o mo- mento da interpretaçãoacompanhamento de um profissional no direito neste ponto, como se ele estivesse dentro do proces- so de formação da realidade complexa da norma”58. Essa é a tendência trazida pelo Novo Código Civile na contratação em si, trará claramente uma segurança, uma boa contratação e, por consequência, a par- tir proteção do contratante. 41 XXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. O negócio jurídico processual como fenômeno da experiência jurídica: uma proposta de 2002leitura constitucional adequada da autonomia privada em Processo Civil. Tese (Doutorado em Direito) - Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, ao expressar 2016, p. 106. Não é difícil de ser concluir que o advogado, atuante e em trânsito nas diversas áreas do direito, terá a inerência da função social à figura percepção e visão do contrato: faz-se necessário promover que é interessante pelo contratante, seu cliente, ou até mesmo a concretização dos princípiosoutra parte, a partir da sua aplicação aos institutos jurídicos existentes. Consequentementeem cooperação, esse movimento de concretude surge como elemento catalizador de radical mudança, passando do paradigma da aplicação, próprio do normativis- mo-positivista sempre cultivado, para uma outra perspectiva, a do paradigma jurisprudencialista, cujas principais coorde- nadas são o caso, como prius problemático, poderá sugerir e fixar os pontos que mais desestimulam as partes e os princípios ju- rídicos demais envolvidos em uma negociação que se torna litigiosa: o judiciário. Uma vez que existe na legislação vigente esta oportunidade de estipulação de prazos e procedimentos específicos a serem seguidos naquele caso particular, não há como prius fundamentante, não explorá-lo e apenas um advogado poderá agir de maneira efetiva a caracterizar agilizar o pensamen- to jurídico como razão prática alcance deste objetivo. 6. Da recepção do tema perante o Judiciário e como pensamento judicativo- decisório59. Conforme se apresentará adiante, a função social tem o seu propósito preenchido pela produção jurisprudencial con- temporânea, que, ao seu modo, experimenta uma evolução sa- 57 XXXXXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. Metodologia jurídica..., p. 142.as eventuais críticas

XXXXXX, Xxxxx. Mitologias jurídicas The principle of good faith in the formation of contracts. In: Suffolk Transnational Law Journal, Vol 5:1. 1980-1981. p. 21. (Expondo a cautela do direito americano em tratar a fase pré-contratual das tratativas). Cf. transcrição ilustrando a filosofia americana sobre as relações contratuais inclusa na Seção 4.1 acima. A linguagem dos códigos que disseminam a aplicação da modernidadeboa-fé contratual no sistema americano, conforme visto na Seção 4.2.1 acima, é absolutamente silenciosa quanto à aplicação do conceito na fase em que as contrapartes se encontram em tratativas, pois antecede a efetivação do contrato.89 Ainda, não só fica claro pela linguagem do texto legislativo da Seção 205 do RSTMT 2nd que quando explicita a vigência nas fases contratuais de “performance” e “enforcement”, omitida a fase pré-contratual, não era pretendido que esta fosse alcançada pela vigência do código, como o autor da própria lei esclarece eventual dúvida que possa permanecer, quando denega em um dos comentários oficiais ao código que este, e tão menos o UCC, trata de responsabilidade na formação contratual. Entretanto, neste mesmo comentário o autor do texto do RSTMT 2nd coloca diversas teorias legais alternativas que não a boa-fé, as quais podem servir de ferramenta jurídica para a responsabilidade pré- contratual. 90 Desta mesma forma, o tópico é extensamente abordado pela doutrina americana, que em sua maior parte aponta a resistência do Poder Judiciário em atribuir o dever de boa-fé anteriormente à criação do vínculo contratual, mas também enfatiza diversas figuras jurídicas, muitas baseadas em reparações sob a lei das torts, que tipicamente oferecem alternativas de recursos judiciais e ressarcimentos por danos sofridos pela parte lesada que possuía expectativa justificada na celebração do contrato, mas é frustrada por término deste sem justa causa pela sua contraparte. Os autores colocam que muitas vezes, na prática, estes recursos funcionam de maneira idêntica no tangente à alocação de prejuízo que o efeito que a aplicação da boa-fé teria na mesma fase. Particular destaque é dado para o conceito do Promissory Estopel, usado com maior frequência neste contexto, sobre o qual o próprio RSTMT 2nd dispõe.91 Através da definição do princípio e a colocação dos seus aspectos pelo RSTMT 2nd, vemos que se trata de um conceito que, de fato, apresenta efeitos práticos bastante similares à aplicação da boa-fé na fase pré-contratual, conforme colocado na Seção 3.2.1 acima. Por fim, concluímos que uma vez presentes os elementos do Promissory Estopel – a saber, (a) 89 XXXXX, op. cit., p. 7312. nação normativo-pragmaticamente adequada de um critério jurídico do sistema do direito vigente para a solução do caso decidendo”5790 RESTATEMENT, op. A função social só atende ao propósito aqui de- fendido secit., verdadeiramentesec. 205, for analisada a partir de um viés dinâmico e real: só há função social quando esse princípio é efetivado no caso concretocom. A mera previsão expressa do Código Civil da inferência da função social nas relações contratuais, o que não é pouco, é insuficiente para a proposição que aqui se apresentac. 91 § 90. É preciso dar um passo além, superar a abstração e a autoridade genérica da lei para dar-lhe cor, dotar-lhe de concretude. E esse é o pa- pel da interpretação jurídica aqui apresentada, pautada na aná- lise dos casos (jurídicos) concretos: faz-se necessário “conce- ber a norma como um procedimento que não se cumpre com a produção, mas que possui um momento subseqüente, o mo- mento da interpretação, como se ele estivesse dentro do proces- so de formação da realidade complexa da norma”58. Essa é a tendência trazida pelo Novo Código Civil, a par- tir de 2002, ao expressar a inerência da função social à figura do contrato: faz-se necessário promover a concretização dos princípios, a partir da sua aplicação aos institutos jurídicos existentes. Consequentemente, esse movimento de concretude surge como elemento catalizador de radical mudança, passando do paradigma da aplicação, próprio do normativis- mo-positivista sempre cultivado, para uma outra perspectiva, a do paradigma jurisprudencialista, cujas principais coorde- nadas são o caso, como prius problemático, e os princípios ju- rídicos como prius fundamentante, a caracterizar o pensamen- to jurídico como razão prática e como pensamento judicativo- decisório59. Conforme se apresentará adiante, a função social tem o seu propósito preenchido pela produção jurisprudencial con- temporânea, que, ao seu modo, experimenta uma evolução sa- 57 XXXXXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. Metodologia jurídica..., p. 142.Promise Reasonably Inducing Action or Forbearance