Common use of XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx Clause in Contracts

XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 11. ed. São Paulo: XX, 0000, p. 581. Na mesma senda: FIGUEIREDO, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 424. internamente para pedir uma solução, a fim de atender uma necessidade pública.23 De acordo com a sistemática do órgão ou entidade, vários atos são realizados internamente, sem a participação de estranhos ao corpo de agentes públicos da estrutura administrativa, como, por exemplo, a análise da viabilidade contábil de abrir a licitação, a autorização da autoridade competente para o prosseguimento dos atos, a realização de estudos para avaliar qual a melhor solução que satisfaça a necessidade exteriorizada, a ponderação de custo versus benefício das alternativas de solução, a pesquisa de mercado e pesquisa de preços da solução a ser adotada, dentre outros. Como se pode observar, são vários e típicos atos que ocorrem internamente sem a oportunidade de contraditório e pluralidade de sujeitos no momento do seu acontecimento. Destaca-se que a falta de contraditório está no instante da sua feitura, isso porque nada impede que, posteriormente, seja alvo de controle externo praticado por qualquer pessoa. No mesmo cariz, a pluralidade de sujeitos assume-se como regra e significa que estranhos ao corpo administrativo do licitador não são aptos a participarem efetivamente de toda a fase interna. Isso, todavia, é bem diferente de inexistirem atos, documentos ou até propostas de terceiros, pois, por exemplo, será indispensável ter na etapa de pesquisa de preços a oitiva e coleta, por meio da consulta a terceiros (fora da Administração), podendo até acontecer uma audiência pública para escutar potenciais fornecedores e analisar suas soluções mercadológicas 23 “No Direito Administrativo, convertidos em pressupostos dos contratos da Administração Pública, esses elementos lógicos, axiológicos e psicológicos – a escolha, a convicção, a confiança, o enlace – hão de receber tratamento jurídico, centrado no julgamento, para atender aquela necessidade de crescer o subjetivismo de que estão necessariamente – mas não ilimitadamente, porque não completamente – imbuídos. Nesse cerceamento, o direito há de empenhar-se até certo ponto: o bastante à necessidade pública. Somente com essa medida prudente assegurará a prevalência do interesse público sobre o interesse privado, o que é princípio basilar não só da contratação, mas de toda a atuação da administração pública. Caso contrário, a pretexto de tolher o subjetivismo deletério, o direito estará tolhendo deleteriamente a liberdade de contratar. Compete, portanto, à prudência do direito descobrir parâmetros verdadeiros para dosar o cerceamento apenas por verdadeiros parâmetros. Tais, que não entravem a administração pública. A necessidade de disciplinar a contratação administrativa é indiscutível. Em face dela, o que se pode e deve discutir é se a licitação é o melhor meio de gerar e gerir o enlace contratual da administração pública. Essa discussão será levada a efeito neste livro mediante comentários históricos, que virão até a realidade presente, partindo do contratualismo.” (XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Liberdade e Contrato: a crise da licitação. Piracicaba: Editora Unimep, 1995, p. 26). De modo similar, Xxxxxxx X. Kodelia entoa: “La finalidad general de las contrataciones del Estado, debe relacionarse con los requerimientos sociales. Es decir, el Estado invierte recursos de la sociedad para alcanzar las metas que ésta le impone, las cuales se relacionan con la satisfacción de sus necesidades.” (KODELIA, Xxxxxxx X. Teoría General del Contrato Administrativo. In: XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Xxxxxx et al. Contratos de la Administración: teoría y práctica. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Imprenta Ya SRL, 2017, p. 17-68, p. 50). existentes para enfrentar a necessidade pública, etc..24 A processualidade típica e seus elementos caracterizadores como a pluralidade de sujeitos e contraditório estarão evidentes na fase externa da licitação. Em outras palavras, verifica-se que, durante toda a realização de uma licitação, existe o momento típico de procedimento administrativo (até o final da fase interna) e o típico de processo administrativo (a partir da fase externa, a qual se inicia pela publicação do ato convocatório). Como existe a relação entre espécie e gênero, todo processo é procedimento, mas nem todo procedimento é processo, logo, pode-se afirmar que licitação é procedimento. Caso se disserte sobre o processo da licitação, do ponto de vista técnico, deve-se referir à fase externa. O caráter procedimental é uma sucessão de atos concatenados desenvolvidos de forma ordenada e sucessiva para o alcance de um objetivo. Contudo, esta expressão possui polissemia e pode significar também o chamado “iter procedimental”. Para evitar confusões de nomenclatura que trariam finalidades diversas para a teoria ora proposta, compreende-se que iter procedimental é sinônimo de caráter procedimental e que este está sempre estará presente em um procedimento ou em um processo administrativo. A licitação busca satisfazer uma necessidade material que é o seu objetivo imediato (um produto, serviço, obra ou alienação), para, posteriormente, satisfazer o objetivo mediato que é atender o interesse público ao acudir a necessidade pública em conformidade com o regime jurídico vigente.25 É dessa maneira um procedimento típico do sistema democrático, no qual é inadmissível arbítrio ou pessoalidade do governante, e possui fundamento legal, econômico e financeiro.26 Tem sempre como

XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 11. ed. São Paulo: XX, 0000, p. 581. Na mesma senda: FIGUEIREDO, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Administrativo. 7. ed28ª edição. São Paulo: Malheiros, 20042003. " Conforme bem pontuado pela Comissão, p. 424as razões recursais são de caráter genérico e não atacam diretamente o motivo que levou à inabilitação: os atestados de capacidade técnica- operacional e técnico-profissional não comprovam que os serviços foram realizados em EDIFICAÇÃO HISTÓRICA, como era exigência do Edital. internamente Por tratar-se de procedimento vinculado sujeito ao princípio do julgamento objetivo e não tendo sido trazidos à baila novos argumentos concretos que arranhassem os motivos que levaram à inabilitação da Recorrente, merece ser mantida a decisão ora atacada. Em situações fáticas semelhantes, já havíamos nos posicionado anteriormente neste sentido. Cito abaixo trecho do julgamento 16468229 ao recurso administrativo contra decisão da Comissão que julgou a fase de habilitação da Tomada de Preços nº 022/2021, cujo objeto foi a "Contratação de empresa para pedir uma soluçãoelaboração de Levantamentos Topográficos, Sondagens, Cadastrais, Inspeções, Projetos Executivos Arquitetônico, de Regularização e Licenciamento, Elétrico, Lógica, SPDA, Alarme, Hidrossanitário, Estrutural, Proteção Contra Incêndio, Mecânico, todos dotados de seus quantitativos e Orçamentos, devidamente formatados para a licitação das obras de Ampliação da edificação CENTRO INTEGRADO DE COMANDO", em que a Recorrente também havia sido inabilitada por não ter comprovado a qualificação técnico- operacional e técnico-profissional exigidas naquele Edital: "O julgamento objetivo do certame impõe que o Administrador deva observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, ou ainda dispensar exigência expressamente consignada, mesmo que em benefício da própria Administração. O TCU, no Acórdão nº 8.430/2011 – 1ª Câmara, determinou a um de seus jurisdicionados que “o edital deve estabelecer, com a necessária objetividade, a fim forma de atender uma necessidade pública.23 De acordo com a sistemática do órgão ou entidade, vários atos são realizados internamente, sem a participação de estranhos ao corpo de agentes públicos comprovação da estrutura administrativa, como, por exemplo, a análise da viabilidade contábil de abrir a licitação, a autorização da autoridade competente aptidão para o prosseguimento desempenho de atividades pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação; b) o edital deve estabelecer os elementos que devem constar dos atos, a atestados de capacidade técnica para fins de comprovação da realização de estudos para avaliar qual serviços compatíveis com os descritos no objeto do certame”. Logo, se a melhor solução Administração julgasse ser dispensável as exigências acima, não teria lançado o Edital com estas previsões, bem como se os licitantes ou outros interessados a entendessem indevida, deveriam articular pedido de impugnação, no tempo e forma apropriados. Isso nos leva ao próximo ponto, que satisfaça concluirá nossa análise: a vinculação de todas as partes (Administração e licitantes) aos estritos termos do Edital da Tomada de Preços nº 022/2021. Os artigos 4º e seu parágrafo único, bem como o 41 da Lei Federal 8.666/93 reforçam a necessidade exteriorizada, a ponderação de custo versus benefício das alternativas obediência à Lei de solução, a pesquisa de mercado regência e pesquisa de preços da solução a ser adotada, dentre outros. Como se pode observar, são vários e típicos atos que ocorrem internamente sem a oportunidade de contraditório e pluralidade de sujeitos no momento ao regramento estabelecido pela Administração na elaboração do seu acontecimento. Destaca-se que a falta de contraditório está no instante da sua feitura, isso porque nada impede que, posteriormente, seja alvo de controle externo praticado por qualquer pessoa. No mesmo cariz, a pluralidade de sujeitos assume-se como regra e significa que estranhos ao corpo administrativo do licitador não são aptos a participarem efetivamente de toda a fase interna. Isso, todavia, é bem diferente de inexistirem atos, documentos ou até propostas de terceiros, pois, por exemplo, será indispensável ter na etapa de pesquisa de preços a oitiva e coleta, por meio da consulta a terceiros (fora da Administração), podendo até acontecer uma audiência pública para escutar potenciais fornecedores e analisar suas soluções mercadológicas 23 “No Direito Administrativo, convertidos em pressupostos dos contratos da Administração Pública, esses elementos lógicos, axiológicos e psicológicos – a escolha, a convicção, a confiança, o enlace – hão de receber tratamento jurídico, centrado no julgamento, para atender aquela necessidade de crescer o subjetivismo de que estão necessariamente – mas não ilimitadamente, porque não completamente – imbuídos. Nesse cerceamento, o direito há de empenhar-se até certo ponto: o bastante à necessidade pública. Somente com essa medida prudente assegurará a prevalência do interesse público sobre o interesse privado, o que é princípio basilar não só da contratação, mas de toda a atuação da administração pública. Caso contrário, a pretexto de tolher o subjetivismo deletério, o direito estará tolhendo deleteriamente a liberdade de contratar. Compete, portanto, à prudência do direito descobrir parâmetros verdadeiros para dosar o cerceamento apenas por verdadeiros parâmetros. Tais, que não entravem a administração pública. A necessidade de disciplinar a contratação administrativa é indiscutível. Em face dela, o que se pode e deve discutir é se a licitação é o melhor meio de gerar e gerir o enlace contratual da administração pública. Essa discussão será levada a efeito neste livro mediante comentários históricos, que virão até a realidade presente, partindo do contratualismo.” (XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Liberdade e Contrato: a crise da licitação. Piracicaba: Editora Unimep, 1995, p. 26). De modo similar, Xxxxxxx X. Kodelia entoa: “La finalidad general de las contrataciones del Estado, debe relacionarse con los requerimientos sociales. Es decir, el Estado invierte recursos de la sociedad para alcanzar las metas que ésta le impone, las cuales se relacionan con la satisfacción de sus necesidades.” (KODELIA, Xxxxxxx X. Teoría General del Contrato Administrativo. In: XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Xxxxxx et al. Contratos de la Administración: teoría y práctica. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Imprenta Ya SRL, 2017, p. 17-68, p. 50). existentes para enfrentar a necessidade pública, etc..24 A processualidade típica e seus elementos caracterizadores como a pluralidade de sujeitos e contraditório estarão evidentes na fase externa da licitação. Em outras palavras, verifica-se queEdital, durante toda a realização de uma licitação, existe todo o momento típico de procedimento administrativo (até o final da fase interna) e o típico de processo administrativo (a partir da fase externa, a qual se inicia pela publicação do ato convocatório). Como existe a relação entre espécie e gênero, todo processo é procedimento, mas nem todo procedimento é processo, logo, pode-se afirmar que licitação é procedimento. Caso se disserte sobre o processo da licitação, do ponto de vista técnico, deve-se referir à fase externa. O caráter procedimental é uma sucessão de atos concatenados desenvolvidos de forma ordenada e sucessiva para o alcance de um objetivo. Contudo, esta expressão possui polissemia e pode significar também o chamado “iter procedimental”. Para evitar confusões de nomenclatura que trariam finalidades diversas para a teoria ora proposta, compreende-se que iter procedimental é sinônimo de caráter procedimental e que este está sempre estará presente em um procedimento ou em um processo administrativo. A licitação busca satisfazer uma necessidade material que é o seu objetivo imediato (um produto, serviço, obra ou alienação), para, posteriormente, satisfazer o objetivo mediato que é atender o interesse público ao acudir a necessidade pública em conformidade com o regime jurídico vigente.25 É dessa maneira um procedimento típico do sistema democrático, no qual é inadmissível arbítrio ou pessoalidade do governante, e possui fundamento legal, econômico e financeiro.26 Tem sempre como:

XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo BrasileiroLicitação e Contrato Administrativo. 112. ed. São Paulo: XXRevista dos Tribunais, 00001975, p. 581187. Na mesma senda: FIGUEIREDOA título complementar, Xxxxx Xxxxxsalienta-se que Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx estendeu em seu livro a necessidade de uma releitura do termo “cláusula exorbitante” tendo em vista a impropriedade técnica de conceituá-la como cláusula. Curso Segundo o autor, “a noção de Direito Administrativocláusula exorbitante, como elemento constitutivo do contrato administrativo é a de algo implícito ao pacto e que mesmo que não externado há de ser assumido pelas partes como norma. 7Não é a causa do contrato administrativo, mas um de seus efeitos. edTodo contrato administrativo está regulado por um regime jurídico exorbitante, o qual contempla determinadas cláusulas exorbitantes, que nada mais são do que efeito da imposição de normas jurídico-públicas injuntivas. Jamais cláusulas contratuais, no sentido que lhes empresta o Direito. Constituem, em suma, poderes jurídico-públicos.” (XXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Alteração unilateral do contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 20042003, p. 424. internamente para pedir uma solução, a fim de atender uma necessidade pública.23 De acordo com a sistemática do órgão ou entidade, vários atos são realizados internamente, sem a participação de estranhos ao corpo de agentes públicos da estrutura administrativa, como, por exemplo, a análise da viabilidade contábil de abrir a licitação, a autorização da autoridade competente para o prosseguimento dos atos, a realização de estudos para avaliar qual a melhor solução que satisfaça a necessidade exteriorizada, a ponderação de custo versus benefício das alternativas de solução, a pesquisa de mercado e pesquisa de preços da solução a ser adotada, dentre outros. Como se pode observar, são vários e típicos atos que ocorrem internamente sem a oportunidade de contraditório e pluralidade de sujeitos no momento do seu acontecimento. Destaca-se que a falta de contraditório está no instante da sua feitura, isso porque nada impede que, posteriormente, seja alvo de controle externo praticado por qualquer pessoa. No mesmo cariz, a pluralidade de sujeitos assume-se como regra e significa que estranhos ao corpo administrativo do licitador não são aptos a participarem efetivamente de toda a fase interna. Isso, todavia, é bem diferente de inexistirem atos, documentos ou até propostas de terceiros, pois, por exemplo, será indispensável ter na etapa de pesquisa de preços a oitiva e coleta, por meio da consulta a terceiros (fora da Administração), podendo até acontecer uma audiência pública para escutar potenciais fornecedores e analisar suas soluções mercadológicas 23 “No Direito Administrativo, convertidos em pressupostos dos contratos da Administração Pública, esses elementos lógicos, axiológicos e psicológicos – a escolha, a convicção, a confiança, o enlace – hão de receber tratamento jurídico, centrado no julgamento, para atender aquela necessidade de crescer o subjetivismo de que estão necessariamente – mas não ilimitadamente, porque não completamente – imbuídos. Nesse cerceamento, o direito há de empenhar-se até certo ponto: o bastante à necessidade pública. Somente com essa medida prudente assegurará a prevalência do interesse público sobre o interesse privado, o que é princípio basilar não só da contratação, mas de toda a atuação da administração pública. Caso contrário, a pretexto de tolher o subjetivismo deletério, o direito estará tolhendo deleteriamente a liberdade de contratar. Compete, portanto, à prudência do direito descobrir parâmetros verdadeiros para dosar o cerceamento apenas por verdadeiros parâmetros. Tais, que não entravem a administração pública. A necessidade de disciplinar a contratação administrativa é indiscutível. Em face dela, o que se pode e deve discutir é se a licitação é o melhor meio de gerar e gerir o enlace contratual da administração pública. Essa discussão será levada a efeito neste livro mediante comentários históricos, que virão até a realidade presente, partindo do contratualismo.” (XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Liberdade e Contrato: a crise da licitação. Piracicaba: Editora Unimep, 1995, p. 26105). De modo similaro necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución.”12 Por tais razões que o ordenamento jurídico pátrio prescreve as seguintes cláusulas, Xxxxxxx X. Kodelia entoaconsoante o artigo 58 da Lei nº 8.666: (i) alteração unilateral do contrato administrativo; (ii) a inoponibilidade do princípio “La finalidad general exceptio non adimpleti”; (iii) rescisão unilateral; (iv) aplicação de las contrataciones del Estadosanções administrativas; (v) ocupação temporária e (vi) dever de fiscalização contratual.13 Doutro lado, debe relacionarse con los requerimientos sociales. Es decir, el Estado invierte recursos de la sociedad para alcanzar las metas que ésta le impone, las cuales se relacionan con la satisfacción de sus necesidades.” (KODELIA, Xxxxxxx X. Teoría General del Contrato Administrativo. In: XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Xxxxxx et al. Contratos de la Administración: teoría y práctica. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Imprenta Ya SRL, 2017, p. 17-68, p. 50). existentes para enfrentar a necessidade pública, etc..24 A processualidade típica e seus elementos caracterizadores como a pluralidade de sujeitos e contraditório estarão evidentes na fase externa da licitação. Em outras palavras, verifica-se que, durante toda a realização de uma licitação, existe o momento típico de procedimento administrativo (até o final da fase interna) e o típico de processo administrativo (a partir da fase externa, a qual se inicia pela publicação do ato convocatório). Como existe a relação entre espécie e gênero, todo processo é procedimento, mas nem todo procedimento é processo, logo, pode-se afirmar que licitação é procedimento. Caso se disserte sobre o processo da licitação, do ponto de vista técnico, deve-se referir à fase externa. O caráter procedimental é uma sucessão de atos concatenados desenvolvidos de forma ordenada diametralmente oposta aos contratos, os convênios são marcados pela consensualidade e sucessiva pelo interesse associativo entre os partícipes para o alcance de um objetivoobjeto em comum. ContudoEnquanto paira a desigualdade entre as partes no contrato, esta expressão possui polissemia e pode significar também o chamado “iter procedimental”. Para evitar confusões de nomenclatura que trariam finalidades diversas nos convênios prevalece a igualdade entre os partícipes, dentre outras características.14 Segundo Thiago Marrara, para a teoria ora propostaidentificação do convênio deve estar presente uma relação jurídica de coordenação (e não-subordinação) e cooperação (interesse na produção dos mesmos resultados concretos).15 Desse modo, compreendeinequívoca é a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, sendo que tais não se encontram presentes nos convênios. Inclusive, por ser um instrumento de consensualidade, não se pode admitir, exemplificativamente, a alteração unilateral das obrigações contraídas num convênio administrativo face à paridade entre os partícipes, bem como a inoponibilidade da regra da exceção do contrato não cumprido até porque não se trata de contrato.16 Salienta-se que iter procedimental a impossibilidade de cláusulas exorbitantes não significa que tais instrumentos não obedeçam ao regime jurídico administrativo.17 Quanto ao dever de fiscalização, esta não é sinônimo uma regra exclusiva do contrato administrativo, mas sim da atuação administrativa. Em qualquer ato administrativo, deverá a Administração Pública fiscalizar os recursos públicos e todas as atividades que sejam de caráter procedimental e que este está sempre estará presente em um procedimento ou em um processo administrativo. A licitação busca satisfazer uma necessidade material que é o seu objetivo imediato (um produto, serviço, obra ou alienação), para, posteriormente, satisfazer o objetivo mediato que é atender o interesse público ao acudir primário, até porque ela tem a necessidade pública em conformidade com o regime jurídico vigente.25 É dessa maneira um procedimento típico do sistema democráticofunção de administrar, no qual é inadmissível arbítrio ou pessoalidade do governante12 XXXXX, e possui fundamento legalXxxxxxx. Derecho Administrativo. 10. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, econômico e financeiro.26 Tem sempre como2004, p. 484.

XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo BrasileiroLicitação e contrato administrativo. 1111ª Ed. ed. São Paulo: XX, 0000, p. 581. Na mesma senda: FIGUEIREDO, (atualizado por Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Administrativo. 7. edXxxxxx Xxxxxxx). São Paulo: Malheiros, 20041996, p. 424102. internamente para pedir Contudo, uma soluçãovez publicado o instrumento convocatório não resta ao contratante qualquer discricionariedade em relação à observância das regras nele contidas, a fim de atender com as quais se encontra absolutamente vinculado. Repita-se: uma necessidade pública.23 De acordo com a sistemática do órgão ou entidadevez tornado público o edital, vários atos são realizados internamente, sem a participação de estranhos ao corpo de agentes públicos da estrutura administrativa, como, por exemplo, a análise da viabilidade contábil de abrir a licitação, a autorização da autoridade competente para o prosseguimento dos atos, a realização de estudos para avaliar qual a melhor solução que satisfaça a necessidade exteriorizada, a ponderação de custo versus benefício das alternativas de solução, a pesquisa de mercado e pesquisa de preços da solução a ser adotada, dentre outros. Como se pode observar, são vários e típicos atos que ocorrem internamente sem a oportunidade de contraditório e pluralidade de sujeitos no momento do seu acontecimento. Destacaencontram-se que a falta de contraditório está no instante da sua feitura, isso porque nada impede que, posteriormente, seja alvo de controle externo praticado por qualquer pessoa. No mesmo cariz, a pluralidade de sujeitos assume-se como regra Administração e significa que estranhos ao corpo administrativo do licitador não são aptos a participarem efetivamente de toda a fase interna. Isso, todavia, é bem diferente de inexistirem atos, documentos ou até propostas de terceiros, pois, por exemplo, será indispensável ter na etapa de pesquisa de preços a oitiva e coleta, por meio da consulta a terceiros (fora da Administração), podendo até acontecer uma audiência pública para escutar potenciais fornecedores e analisar suas soluções mercadológicas 23 “No Direito Administrativo, convertidos em pressupostos dos contratos da Administração Pública, esses elementos lógicos, axiológicos e psicológicos – a escolha, a convicção, a confiança, o enlace – hão de receber tratamento jurídico, centrado no julgamento, para atender aquela necessidade de crescer o subjetivismo de que estão necessariamente – mas não ilimitadamente, porque não completamente – imbuídos. Nesse cerceamento, o direito há de empenhar-se até certo ponto: o bastante à necessidade pública. Somente com essa medida prudente assegurará a prevalência do interesse público sobre o interesse privadoos proponentes inevitavelmente jungidos aos seus termos, o que é princípio basilar implica dizer que a inobservância das regras editalícias não só da contrataçãopode gerar quaisquer expectativas de direitos. Nem ao proponente, mas de toda a atuação da administração públicanem à Administração cumpre eleger os requisitos que irão ou não cumprir, devendo todas as regras do instrumento convocatório serem igualmente observadas. Caso contrárioCite-se, a pretexto de tolher sobre o subjetivismo deletériotema, o direito estará tolhendo deleteriamente a liberdade assertivo posicionamento de contratar. Compete, portanto, à prudência do direito descobrir parâmetros verdadeiros para dosar o cerceamento apenas por verdadeiros parâmetros. TaisXxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx, que ao abordar a relevância do princípio da vinculação ao edital assim se manifesta: Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja a nulidade do procedimento. Além de mencionado no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, ainda tem seu sentido explicitado no artigo 41, segundo o qual “a Administração não entravem pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital. Os princípios dirigem-se tanto à Administração, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório (edital ou carta-convite); se deixarem de apresentar a administração pública. A necessidade documentação exigida, serão considerados inabilitados e receberão de disciplinar a contratação administrativa é indiscutível. Em face delavolta, fechado, o que envelope-proposta (artigo 43, inciso II); se pode deixarem de atender às exigências concernentes à proposta, serão desclassificados (artigo 48, inciso I). Também estariam descumpridos os princípios da publicidade, da livre competição e deve discutir é se a licitação é o melhor meio de gerar e gerir o enlace contratual da administração públicado julgamento objetivo com base em critérios fixados no edital11. Essa discussão será levada a efeito neste livro mediante comentários históricos, que virão até a realidade presente, partindo do contratualismo.” (Grifamos) 11 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Liberdade Direito administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas. 2014. p. 387. Aliás, não pode a Administração Pública afastar-se dos critérios que ela própria estatuiu no edital, sob pena de, em o fazendo, incorrer em ato ilícito, sendo inválida a habilitação e/ ou classificação que daí resultar. É neste sentido que leciona Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, in verbis: Para aferir a habilitação a entidade licitadora só pode valer-se dos critérios estabelecidos na lei e Contrato: no edital concernente a crise da cada licitação. Piracicaba: Editora UnimepA estrita obediência a ele é indispensável. Sua violação acarreta nulidade do ato. Quanto aos critérios de habilitação três pontos merecem ser salientados. A saber: a) devem propiciar aferição objetiva da idoneidade financeira e técnica dos candidatos obstando subjetivismos inúteis ensejadores de decisões discriminatórias ou, 1995por duvidosas, p. 26questionáveis quanto ao seu acerto. Se os critérios que presidirem a habilitação forem de molde a conferir à comissão julgadora apreciações subjetivas desnecessárias, relegando o exame da matéria a um critério pessoal dos avaliadores, a habilitação é nula. Ademais, necessitam estar, em todos os seus termos, correlacionados logicamente com sua razão de existir que é a de proporcionar certeza quanto à qualificação dos licitantes; b) os pontos de aferição da idoneidade devem estar apoiados em fatores previstos no edital e proporcionais à complexidade e ao vulto do objeto licitado. A adoção de índices de capacitação alheios aos estabelecidos previamente ou desproporcionais aos encargos que resultarão do certame acarreta nulidade da habilitação, seja porque desobediente ao edital, seja porque o vício resultará dos próprios critérios nele estatuídos12. (...)(Grifou-se) Feitas tais considerações, importa destacar que, no caso concreto, a classificação do Recorrido se fez em clara afronta ao edital que rege o presente certame, na medida em que não observou todos os requisitos estabelecidos para a formação da proposta comercial. De modo similarComo mencionado anteriormente, Xxxxxxx X. Kodelia entoa: “La finalidad general uma vez que o edital trazia regras claras quanto à compatibilidade das soluções ofertadas ao compromisso de las contrataciones del Estadopreservação ambiental, debe relacionarse con los requerimientos socialesimposição de alíquotas adequadas aos tributos incidentes e regramento completo sobre a exequibilidade dos preços ofertados, cumpria aos licitantes, sem exceção, observar essas disposições. Es decirQualquer postura tendente a ignorar a observância dessas regras viola não somente o princípio da vinculação ao edital, el Estado invierte recursos de la sociedad para alcanzar las metas que ésta le imponecomo diversos outros princípios correlatos, las cuales se relacionan con la satisfacción de sus necesidades.” (KODELIA, Xxxxxxx X. Teoría General del Contrato Administrativo. In: XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Xxxxxx et al. Contratos de la Administración: teoría y práctica. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Imprenta Ya SRL, 2017, p. 17-68, p. 50). existentes para enfrentar a necessidade pública, etc..24 A processualidade típica e seus elementos caracterizadores como a pluralidade de sujeitos e contraditório estarão evidentes na fase externa da licitação. Em outras palavrasisonomia, verifica-se que, durante toda a realização de uma licitação, existe o momento típico de procedimento administrativo (até o final da fase interna) razoabilidade e o típico de processo administrativo (a partir da fase externa, a qual se inicia pela publicação do ato convocatório). Como existe a relação entre espécie e gênero, todo processo é procedimento, mas nem todo procedimento é processo, logo, pode-se afirmar que licitação é procedimento. Caso se disserte sobre o processo da licitação, do ponto de vista técnico, deve-se referir à fase externa. O caráter procedimental é uma sucessão de atos concatenados desenvolvidos de forma ordenada e sucessiva para o alcance de um julgamento objetivo. Contudo, esta expressão possui polissemia e pode significar também o chamado “iter procedimental”. Para evitar confusões de nomenclatura que trariam finalidades diversas para a teoria ora proposta, compreende-se que iter procedimental é sinônimo de caráter procedimental e que este está sempre estará presente em um procedimento ou em um processo administrativo. A licitação busca satisfazer uma necessidade material que é o seu objetivo imediato (um produto, serviço, obra ou alienação), para, posteriormente, satisfazer o objetivo mediato que é atender o interesse público ao acudir a necessidade pública em conformidade com o regime jurídico vigente.25 É dessa maneira um procedimento típico do sistema democrático, no qual é inadmissível arbítrio ou pessoalidade do governante, e possui fundamento legal, econômico e financeiro.26 Tem sempre como.