Common use of Análise Clause in Contracts

Análise. Ao menos na esfera cível, podemos afirmar que não há que se falar em presunção juris et de jure203 de sucessão universal, pelo comprador, dos direitos e obrigações dos ativos adquiridos. A tendência de interpretação das cortes pátrias em prol da sucessão, contudo, pode ser interpretada como uma presunção juris tantum,204 na qual o comprador terá oportunidade de demonstrar a eventual não-sucessão, dependendo dos termos e do tipo de Aquisição, sobre o qual deverá ser feito um juízo de valor pela tutela jurisdicional. Realizando-se um contraste entre as duas decisões analisadas referentes ao Banco HSBC frente às contingências advindas da aquisição do Banco Bamerindus, notamos que a sucessão advinda da aquisição dos ativos da empresa-alvo implica numa presunção da sucessão de seus passivos, mas esta presunção não abrange extensivamente empresas que, na época da operação de M&A, faziam parte do grupo econômico da empresa-alvo, salvo em caso de fraude na aquisição. É pertinente, em razão disto, que a sociedade adquirente faça constar no contrato de aquisição disposições específicas que delimitem exatamente quais os direitos e obrigações estão sendo assumidos, e, também, quais não estão. Com isto, resta a possibilidade de que tais disposições, dependendo da formatação da operação de M&A, possam vir a ter o escopo de evitar que 203 Presunção absoluta, i.e., aquela que não admite prova em contrário. 204 Presunção relativa, i.e., aquela que admite prova em contrário. demandas relacionadas à passivos não assumidos pelo comprador possam vir a não serem exigidas dele. Contudo, a incerteza diante da efetividade de tais medidas perante terceiros, é recomendável que o comprador se acautele estabelecendo no contrato de aquisição as condições pelas quais o vendedor deverá indenizá-lo por perdas dos passivos que não tenham feito parte da composição do preço de aquisição, e, preferencialmente, estabelecendo formas de garantia para o cumprimento desta obrigação.205 Tais meios garantias serão o objeto de estudo do próximo capítulo, onde analisaremos o controle contratual de passivos em maior detalhe, assim como os demais itens deste trabalho. 205 Cf. XXXXX, Xxxxxxx Xxxxx de. BRAZIL In XXXXXXXXX, Xxxxxx. M&A – Protecting the Purchaser. Holanda: Kluwer Law International, 2005, p. 148.

Análise. Ao menos na esfera cível, podemos afirmar que não há que se falar em presunção juris et de jure203 de sucessão universal, pelo comprador, dos direitos e obrigações dos ativos adquiridos. A tendência de interpretação das cortes pátrias em prol da sucessão, contudo, pode ser interpretada como uma presunção juris tantum,204 na qual o comprador terá oportunidade de demonstrar a eventual não-sucessão, dependendo dos termos e do tipo de Aquisição, sobre o qual deverá ser feito um juízo de valor pela tutela jurisdicional. Realizandoinvestigação centra-se um contraste entre as duas decisões analisadas referentes ao Banco HSBC frente às contingências advindas na fórmula utilizada para inabilitação de licitante em vista de ―problemas‖ na qualificação econômico-financeira, sendo que esta qualificação importa na análise da aquisição capacidade do Banco Bamerindus, notamos que a sucessão advinda licitante de atender aos encargos do contrato. Para efeito da aquisição dos ativos da empresa-alvo implica numa presunção da sucessão de seus passivos, mas esta presunção não abrange extensivamente empresas que, na época da operação de M&A, faziam parte do grupo econômico da empresa-alvo, salvo em caso de fraude na aquisição. É pertinente, em razão disto, que a sociedade adquirente faça constar no contrato de aquisição disposições específicas que delimitem exatamente quais os direitos e obrigações estão sendo assumidos, e, também, quais não estão. Com isto, resta a possibilidade de que tais disposições, dependendo da formatação da operação de M&A, possam vir a ter o escopo de evitar que 203 Presunção absoluta, i.e., aquela que não admite prova em contrário. 204 Presunção relativa, i.e., aquela que admite prova em contrário. demandas relacionadas à passivos não assumidos pelo comprador possam vir a não serem exigidas dele. ContudoLei n. 8.666/93, a incerteza diante demonstração da efetividade capacidade será evidenciada pela apresentação de balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício; por certidão negativa de falência; a prestação de garantia real ou fidejussória limitada a 1% do valor estimado para a contratação, consoante se depreende do art. 31 da Lei de Licitações. Poderia ainda ser exigido capital mínimo, não excedente a 10% do valor estimado da contratação e outros documentos, tais medidas perante terceiros, é recomendável que o comprador se acautele estabelecendo no contrato como atestados de aquisição as condições pelas idoneidade de estabelecimentos bancários com os quais o vendedor deverá indenizá-lo por perdas dos passivos que não tenham feito parte da composição do preço de aquisição, e, preferencialmente, estabelecendo formas de garantia para o cumprimento desta obrigação.205 Tais meios garantias serão o objeto de estudo do próximo capítulo, onde analisaremos o controle contratual de passivos em maior detalhelicitante mantém relação comercial, assim como a relação de compromissos anteriormente assumidos pelo licitante que pudessem afetar a saúde financeira do interessado em contratar com o Poder Público. Note-se que há diversas formas, meios e técnicas em que o órgão licitante poderia aferir a capacidade do licitante em atender aos encargos do contrato. No que tange ao edital em relação a qualificação econômico-financeira foi exigida a apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício, certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial e a demonstração de ―boa situação financeira‖, que deveria ser demonstrada mediante a aplicação das fórmulas descritas nas letras ―a‖, ―b‖ e ―c‖, cujo resultado seria utilizado para fins de conceituação de ―A‖ a ―E‖. O Sr. Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx procurou dar uma interpretação ampliada e fora do previsto no próprio edital ao argumentar que o ―problema na qualificação referente à documentação econômico-financeira‖ estaria atrelado ao descumprimento aos artigos 178 a 182 da Lei 6.404/76, que tratam da forma utilizada para a elaboração do balanço patrimonial. Ora, o item 4.1.c3 do Edital trata da verificação da liquidez geral, corrente e solvência geral, a qual seria objeto de classificação segundo os demais itens deste trabalhocritérios descritos na letras ―a‖, ―b‖, ―c‖, ―d‖ e ―e‖. Logo, não trata da verificação da apresentação do balanço, exigido no item ―c1‖, tampouco da certidão negativa de que trata o item ―c2‖, como quer fazer crer o signatário da justificativa apresentada. 205 CfAdemais, o Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx ao pretender interpretar o item ―E‖ da classificação como estando relacionada com a forma em que o balanço patrimonial seria elaborado, demonstra a elasticidade que o conteúdo desta cláusula possui, ratificando a existência da restrição apontada, uma vez que o licitante não teria condições objetivos de compreender a extensão e profundidade da cláusula restritiva à sua participação, o que fere o princípio da impessoalidade, isonomia e julgamento objetivo da licitação. XXXXXDiante do exposto, Xxxxxxx Xxxxx de. BRAZIL In XXXXXXXXX, Xxxxxx. M&A – Protecting the Purchaser. Holanda: Kluwer Law International, 2005, p. 148conclui-se pela manutenção da restrição apontada anteriormente.

Análise. Ao menos na esfera cívelTrata-se de concorrência do tipo ―técnica e preço‖ tendo como finalidade selecionar empresa para o fornecimento de um Sistema Integrado de Gestão Empresarial – ERP (Enterprise Resource Planning) e das Licenças de Uso, podemos juntamente com a prestação de serviços de consultoria, treinamento, implementação e suporte técnico. Apesar de o objeto mencionar que se trata de fornecimento, o que pressupõe algo pronto e acabado, em verdade trata-se de contratação de prestação de serviços, eis que o sistema deverá ser desenvolvido pela empresa contratada, atendendo aos requisitos mínimos exigidos pela CELESC Distribuição S.A. Em verdade, a Lei n. 8.666/93 no inciso I do § 1º do art. 46 prevê que a experiência do licitante poderá ser utilizada como fundamento para a avaliação da proposta técnica, desde que estabelecidos os critérios de forma clara e objetiva no instrumento convocatório. No presente caso, a CELESC Distribuição S.A. fez constar no edital que as empresas que comprovassem o desenvolvimento de ERP para as áreas de distribuição, transmissão e geração de energia elétrica, teriam o dobro dos pontos atribuídos àqueles que não demonstrassem ter esta experiência anterior, conforme bem demonstrou a instrução ao elaborar o Relatório DLC n. 299/2008 (fls. 894/895). Também ficou consignado no mencionado Relatório de Instrução que os serviços envolvem áreas comuns a qualquer outro órgão público, mas também específicas do setor de energia elétrica, o que justificaria uma pontuação diferente. Porém, o que se questionou foi a exacerbada pontuação conferida à empresa que já tenha atuado no setor elétrico, por entender que a prevalecer a sistemática adotada, estar-se-á ferindo o princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade, bem assim desrespeitando-se a vedação inserta no inciso I do § 1º do artigo 3º da Lei de Licitações‖. À luz do argumento exarado pela Unidade no sentido de que a divergência de pontuação tem por escopo ―valorizar aqueles licitantes que demonstrem experiência específica, moldada ao perfil da Celesc Distribuição S.A‖, e que ―quem comprovar habilidade em desenvolver e operar sistema de ERP com as mesmas características do pretendido pela Celesc Distribuição S.A deve receber maior pontuação‖ constitui um pré-requisito para a definição da pontuação diferenciada, porém, não é por si só, capaz de justificar a longa margem adotada (50% a mais que a pontuação para o licitante que não tenha prestado serviços no setor elétrico). Entretanto, a discricionariedade que a lei conferiu ao administrador não deve ser suplantada pela discricionariedade do Tribunal de Contas, eis que, no presente caso, não há elementos seguros que possam ser utilizados para se afirmar categoricamente que o objetivo pretendido pela norma legal não tenha sido alcançado com a pontuação outorgada pela Unidade no Edital de Concorrência. Afinal, quem melhor que o administrador da estatal para dizer qual a vantagem ou desvantagem dos requisitos técnicos exigidos em edital quando se está diante de serviços complexos que exigem conhecimentos especializados? Diante destes fatos, e considerando que não há como objetivamente assegurar que se falar a pontuação foi desproporcional, em presunção juris et face da extensão e complexidade que os serviços contratados importam, esta instrução sugere que seja considerada as justificativas apresentadas para o fim de jure203 excluir a restrição anteriormente apontada, e para recomendar que a Unidade, defina objetivamente e justificadamente a ponderação adotada nos futuros editais de sucessão universal, pelo comprador, dos direitos e obrigações dos ativos adquiridos. A tendência de interpretação das cortes pátrias em prol da sucessão, contudo, pode ser interpretada como uma presunção juris tantum,204 na qual o comprador terá oportunidade de demonstrar a eventual não-sucessão, dependendo dos termos e licitação do tipo de Aquisição, sobre o qual deverá ser feito um juízo de valor pela tutela jurisdicional. Realizando-se um contraste entre as duas decisões analisadas referentes ao Banco HSBC frente às contingências advindas da aquisição do Banco Bamerindus, notamos que a sucessão advinda da aquisição dos ativos da empresa-alvo implica numa presunção da sucessão de seus passivos, mas esta presunção não abrange extensivamente empresas que, na época da operação de M&A, faziam parte do grupo econômico da empresa-alvo, salvo em caso de fraude na aquisição. É pertinente, em razão disto, que a sociedade adquirente faça constar no contrato de aquisição disposições específicas que delimitem exatamente quais os direitos ―técnica e obrigações estão sendo assumidos, e, também, quais não estão. Com isto, resta a possibilidade de que tais disposições, dependendo da formatação da operação de M&A, possam vir a ter o escopo de evitar que 203 Presunção absoluta, i.e., aquela que não admite prova em contrário. 204 Presunção relativa, i.e., aquela que admite prova em contrário. demandas relacionadas à passivos não assumidos pelo comprador possam vir a não serem exigidas dele. Contudo, a incerteza diante da efetividade de tais medidas perante terceiros, é recomendável que o comprador se acautele estabelecendo no contrato de aquisição as condições pelas quais o vendedor deverá indenizá-lo por perdas dos passivos que não tenham feito parte da composição do preço de aquisição, e, preferencialmente, estabelecendo formas de garantia para o cumprimento desta obrigação.205 Tais meios garantias serão o objeto de estudo do próximo capítulo, onde analisaremos o controle contratual de passivos em maior detalhe, assim como os demais itens deste trabalho. 205 Cf. XXXXX, Xxxxxxx Xxxxx de. BRAZIL In XXXXXXXXX, Xxxxxx. M&A – Protecting the Purchaser. Holanda: Kluwer Law International, 2005, p. 148.preço‖.

Análise. Ao menos O ponto central da restrição pode ser classificado em três aspectos distintos, porém estritamente relacionadas. Neste sentido, tem-se os seguintes fatos para serem analisados: A primeira quanto à apresentação do projeto de contratação à Diretoria de Tecnologia de Informação e Governança Eletrônica – DTEC da Secretaria de Estado da Fazenda; a segunda quanto a remessa de estudo de viabilidade técnica e econômica, acompanhado da devida justificativa à Diretoria de Tecnologia de Informação e Governança Eletrônica – DTEC da Secretaria de Estado da Fazenda; e a terceira e derradeira, a obtenção de parecer da DTEC com recomendação positiva para o prosseguimento do projeto. Em relação aos três pontos, o Responsável argumentou que ―a Celesc Distribuição S.A. apresentou projeto de contratação e respectivo estudo de viabilidade técnica e econômica à Diretoria de Governança Eletrônica — DGOV da Secretaria de Estado da Fazenda (DGOV — 00011/2007) que emitiu parecer favorável à aquisição do Sistema Integrado de Gestão — (Enterprise Resource Planning) — ERP, acostado ao processo licitatório n° 07/00000237 pág. 06 a 11. (em anexo)‖. Em que pese o argumento e os documentos acostados à justificativa relativa às fls. 06 a 11 do processo licitatório n° 07/00000237, depreende-se que a senhora Xxxxxx Xxxxxx, Diretora de Governança Eletrônica, na esfera cívelComunicação Eletrônica DGOV 00011/2007 foi enfática ao deixar manifestada a condicionante para a aprovação, podemos afirmar ao expressar que ―contando com uma análise melhor nos custos desta importante ferramenta de gestão, nossa Diretoria se coloca favorável a esta importante aquisição‖. Note-se que não houve a demonstração da realização de qualquer análise técnica acerca do projeto, tampouco há comprovação do projeto encaminhado para análise, muito menos há comprovação da estudo de viabilidade técnica e econômica. Caso contrário, onde será que constam estes estudos? Nos autos do processo administrativo não foram localizados. O Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx juntou às fls. 954 a 958 apresentou documento com o título ―Fase de execução do contrato ERP – Projeto Inova Celesc‖ que bem demonstra não haver pertinência com o objeto da presente restrição eis que não fez parte do procedimento prévio à licitação, tampouco contém os estudos exigidos pelo Decreto n. 3.945/2006. Esta instrução reitera que a aprovação estava subordinada à demonstração da análise dos custos, conforme ficou consignado no despacho eletrônico acima referido. Logo, é de se falar em presunção juris et concluir que ao menos, estudo de jure203 viabilidade econômica não fora apresentado, ou se o foi apresentado, este não se demonstrara satisfatório, o que levou à Diretoria de sucessão universalGovernança Eletrônica a fazer esta ressalva, pelo compradoro que aliás, nos parece temerário, haja vista que o Decreto Estadual n. 3.945/2006 deixa claro é que o parecer favorável deve ser emitido após a remessa dos direitos estudos já mencionados e obrigações dos ativos adquiridosque estes estudos atendam aos requisitos mínimos necessários para a completa análise do projeto. A tendência de interpretação das cortes pátrias em prol da sucessãoDiante destes fatos, contudo, pode ser interpretada como uma presunção juris tantum,204 na qual o comprador terá oportunidade de demonstrar a eventual não-sucessão, dependendo dos termos e do tipo de Aquisição, sobre o qual deverá ser feito um juízo de valor pela tutela jurisdicional. Realizandoconclui-se um contraste entre as duas decisões analisadas referentes ao Banco HSBC frente às contingências advindas da aquisição do Banco Bamerindusque deva ser mantida a restrição apontada, notamos que a sucessão advinda da aquisição dos ativos da empresa-alvo implica numa presunção da sucessão de seus passivos, mas esta presunção não abrange extensivamente empresas que, na época da operação de M&A, faziam parte do grupo econômico da empresa-alvo, salvo em caso de fraude na aquisição. É pertinente, em razão disto, que a sociedade adquirente faça constar no contrato de aquisição disposições específicas que delimitem exatamente quais os direitos e obrigações estão sendo assumidos, e, também, quais não estão. Com isto, resta a possibilidade de que tais disposições, dependendo da formatação da operação de M&A, possam vir a ter o escopo de evitar que 203 Presunção absoluta, i.e., aquela uma vez que não admite prova em contrário. 204 Presunção relativa, i.e., aquela que admite prova em contrário. demandas relacionadas à passivos não assumidos pelo comprador possam vir foi comprovada a não serem exigidas dele. Contudo, a incerteza diante da efetividade de tais medidas perante terceiros, é recomendável que o comprador se acautele estabelecendo no contrato de aquisição as condições pelas quais o vendedor deverá indenizá-lo por perdas remessa dos passivos que não tenham feito parte da composição projetos e estudos indicados nos incisos I e II do preço de aquisição, e, preferencialmente, estabelecendo formas de garantia para o cumprimento desta obrigação.205 Tais meios garantias serão o objeto de estudo do próximo capítulo, onde analisaremos o controle contratual de passivos em maior detalhe, assim como os demais itens deste trabalho. 205 Cf. XXXXX, Xxxxxxx Xxxxx de. BRAZIL In XXXXXXXXX, Xxxxxx. M&A – Protecting the Purchaser. Holanda: Kluwer Law International, 2005, p. 148Decreto Estadual n. 3.945/2006.