XXXXX, Xxxxx. Common law é mais eficiente do que a Civil law? Considerações sobre tradições de direito e eficiência econômica. In: XXXXXX, Xxxxxx; ZYLBERSZTAJN, Decio. Direito & Economia: Análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Xxxxxxxx, 0000. p. 145-145. assinalado, em 2005, a crescente influência que referidas tradições de direito estão exercendo uma sobre a outra. De acordo com a autora, existe uma crescente convergência entre as tradições de direito consuetudinário e as de direito romano-germânico, a qual possibilita uma adaptação funcional dos institutos originários de uma tradição em outra. Essa tendência é guiada por uma necessidade de adaptação do aparato normativo perante a complexidade dos fenômenos sociais e busca proporcionar o aumento da eficiência, através do “empréstimo” dos mecanismos promotores de eficiência em outro sistema (com os custos deles decorrentes). Assim, por exemplo, a tradição de direito consuetudinário vem crescentemente passando por um processo de codificação e de criação de leis, enquanto os precedentes judiciais têm ganhado força vinculante nos ordenamentos jurídicos de tradição de direito romano-germânico. De fato, a integração de ambas parece só trazer pontos positivos para a sociedade, especialmente para as que adotam a tradição jurídica romano-germânica. Sem o intuito de nos aprofundar na discussão de qual das tradições jurídicas melhor contribui para a dinâmica econômica de um país, e pelo reconhecimento de que os argumentos de defesa de ambas as tradições são válidos e relevantes, é fato que a observância de precedentes judiciais parece trazer melhores resultados em termos de segurança jurídica.36 O legislador brasileiro parece estar alinhado a este entendimento. O novo Código de Processo Civil Brasileiro, instituído pela Lei 13.105/2005, trouxe dispositivos inovadores em relação ao revogado código, no que refere a importância da jurisprudência e procedentes judiciais nas decisões do julgador. Sendo os fundamentos jurídicos um dos elementos essenciais da sentença, a novel legislação estabelece que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em que julgamento ou a superação do entendimento ” (art. 489, II e §1º, VI do Código de Processo Civil Brasileiro). A lei, no entanto, vai além, reiterando a importância da uniformidade das decisões judiciais em diversos outros dispositivos:
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XXXXX, Xxxxx. Common law é mais eficiente do Direito Civil: curso completo. 6ª ed. rev. atual. ampl. de acordo com o Código Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 27. teoria geral dos negócios jurídicos. Trata-se, pois, de uma estrutura moderna, que não deve ser abandonada, em que pese a Civil law? Considerações sobre tradições necessidade de modernização de velhos conceitos de direito privado. Portanto, para qualquer negócio jurídico, e eficiência econômicanão apenas aos contratos, aplicam-se as regras sobre capacidade do agente, forma e objeto, assim como em relação às normas sobre vícios de vontade de vícios sociais5. InVê-se então que o contrato deixa de ser tão-somente um instrumento de satisfação da vontade das partes: XXXXXXdeverá atender a função social, Xxxxxx; ZYLBERSZTAJNna medida em que uma parte obriga-se a cumprir seu compromisso contratual na conformidade da outra parte, Decio. Direito & Economia: Análise econômica do direito assim propiciar e das organizações. Rio de Janeiro: Xxxxxxxxauxiliar, 0000. p. 145-145. assinalado, e bem assim na proporção em 2005, a crescente influência que referidas tradições de direito estão exercendo uma sobre a outra. De acordo com a autora, existe uma crescente convergência entre as tradições de direito consuetudinário e as de direito romano-germânico, a qual possibilita uma adaptação funcional dos institutos originários de uma tradição em outrase mantiver o equilíbrio contratual. Essa tendência é guiada por uma necessidade de adaptação do aparato normativo perante harmonia refletirá na sociedade, na medida em que gerará efeitos benéficos ou não nocivos a complexidade dos fenômenos sociais e busca proporcionar o aumento da eficiência, através do “empréstimo” dos mecanismos promotores de eficiência em outro sistema (com os custos deles decorrentes). Assim, terceiros – por exemplo, quando alguém compra uma casa para fins residenciais, e respeita tal mister tendo-se em vista que o imóvel situa-se num setor residencial. Também será assim com o contrato de seguro: na celebração do contrato, dever-se-á levar em conta a tradição gama de direito consuetudinário vem crescentemente passando por um processo efeitos e probabilidades benéficas não só às partes, mas também a terceiros aos quais alcancem as disposições contratuais. Quanto ao contrato de codificação e seguro, o art. 757 do Código Civil traz a definição legal: “pelo contrato de criação de leisseguro, enquanto os precedentes judiciais têm ganhado força vinculante nos ordenamentos jurídicos de tradição de direito romano-germânico. De fatoo segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a integração garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados”. Nos dizeres de ambas parece só trazer pontos positivos para Xxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx: (...) o contrato de seguro é a sociedadeconvenção em que um ente específico, especialmente para as que adotam o segurador, se obriga, mediante a tradição jurídica romano-germânica. Sem o intuito paga de nos aprofundar na discussão de qual das tradições jurídicas melhor contribui para a dinâmica econômica de um país, e pelo reconhecimento de que os argumentos de defesa de ambas as tradições são válidos e relevantes, é fato que a observância de precedentes judiciais parece trazer melhores resultados em termos de segurança jurídica.36 O legislador brasileiro parece estar alinhado a este entendimento. O novo Código de Processo Civil Brasileiro, instituído pela Lei 13.105/2005, trouxe dispositivos inovadores em relação ao revogado código, no que refere a importância da jurisprudência e procedentes judiciais nas decisões do julgador. Sendo os fundamentos jurídicos um dos elementos essenciais da sentençaprêmio, a novel legislação estabelece que “não garantir legitimo interesse do segurado, concentrado em pessoa ou coisa, contra riscos advindos de circunstâncias adversas6. Por interesse legítimo, pode-se considera fundamentada qualquer decisão judicialentender a vontade do segurado de resguardar um bem ameaçado ou supostamente ameaçado, seja ela interlocutóriapor valor econômico ou não, sentença ou acórdão, que deixar como é o caso do seguro de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em que julgamento ou a superação do entendimento ” (art. 489, II e §1º, VI do Código de Processo Civil Brasileiro). A lei, no entanto, vai além, reiterando a importância da uniformidade das decisões judiciais em diversos outros dispositivos:vida.
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XXXXX, Xxxxx. Common law é Do contrato – Conceito pós-moderno (em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional). Curitiba : Juruá, 2008. 2. ed. pp. 254/255 – negritos nossos. Noutras palavras, de maneira mais eficiente simples, modernamente não se pode mais interpretar um contrato de locação residencial de imóvel para abrigar família de baixa renda pelo mesmo ponto de vista com que se interpreta um contrato de locação comercial de barracão industrial para instalar empresa de armazéns gerais que atua no comércio internacional em região portuária. É tempo de harmonização, ora. É tempo de uma compreensão do contrato que assimile a Civil law? Considerações sobre tradições nova perspectiva jurídico-constitucional para in- terpretar o direito civil de maneira a assegurar os valores intrínsecos à Constituição. Neste sentido os ensinamentos de XXXX XXXXX XXXXXX: “No domínio juscivilístico não estão tão-só as regras tradicionalmente aplicáveis às relações de Direito Civil. Chamadas à colação estão as normas constitucionais e nelas encartados os princípios constitu- cionais, vinculantes e de caráter normativo. O acervo, entretanto, aí não acaba. Respeito aos direitos fundamentais, ao princípio da igual- dade, ao direito de constituir família e eficiência econômicade protegê-la, entre outros, são garantias desse rol. In: Destarte, não há liberdade contratual com ofensa à igualdade, e não se deve a aplicação, mesmo genérica, dos princípios constitucionais. Os princípios constitucionais se apli- cam direta e imediatamente nas relações interprivadas”16. O desafio que atualmente se coloca ao operador do Direito, por- tanto, diz justamente com a imperiosa necessidade de apreciar e analisar o fenômeno contratual pelas lentes desta nova perspectiva constitucional que assegura o respeito aos valores humanos, ao chamado paradigma da essencialidade e à solidariedade contratual. Tudo com o propósito de que o contrato, como instituto jurídico de extrema e indispensável impor- tância no mundo moderno, constitua cada vez mais um instrumento para o desenvolvimento sustentável da sociedade e não um instrumento de dominação ou exploração dos menos afortunados pelos mais favoreci- dos econômica e intelectualmente. Noutro lanço, esta nova perspectiva não pode e não deve extrapolar a própria sistemática hermenêutica moderna para, sob o pretexto de mi- tigar os princípios contratuais clássicos, padecer do extremo oposto e aplicar os novos princípios deslocados do seu contexto jurídico e promo- 16 XXXXXX, Xxxxxx; ZYLBERSZTAJN, DecioXxxx Xxxxx. Direito & Economia: Análise econômica Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro : Xxxxxxx, 0000. p. 33 – negritos nossos. vendo a insegurança jurídica pela chancela ao puro e simples descumprimento dos contratos. Neste particular, ganha relevância o papel do Judiciário como aplicador da lei ao caso concreto eis que o assim chamado ativismo judi- cial – assim entendido o movimento que entende necessária a atuação do Judiciário no sentido de promover a igualdade e o bem estar social –, ainda que originário nas boas intenções do julgador, não pode interferir na essência do negócio privado firmado entre as partes. Muito menos poderá, sob o pretexto da aplicação dos novos princípios do direito contratual, exacerbar a proteção à parte menos favorecida economica- mente de maneira a protegê-la das organizaçõesconsequências do inadimplemento a contrato legalmente firmado. No particular, XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX leciona: “Não se presta a teoria da boa-fé objetiva para credenciar o juiz a alterar a substância do contrato, ainda que pactuado de má-fé, por uma das partes, visto que o acordo de vontades continua sendo o fundamento desse tipo de negócio bilateral. O juiz pode interpretá- lo e suprir-lhe lacunas, segundo os usos e costumes. Pode decotar- lhe cláusulas ou condições ilícitas ou imorais. Não lhe cabe, po- rém, a pretexto de apoiar-se na boa-fé, recriar o conteúdo do contrato, em moldes diferentes daqueles fixados pelo acordo bilateral de vontades que lhe deu origem”17. E mais adiante: “A boa-fé objetiva não deve ser vista como fonte de poder para o juiz criar, segundo seu ponto de vista ético, sem clara autoriza- ção da lei, obrigações substancialmente diversas das que fo- ram objeto do contrato concebido pela vontade dos contratan- tes. Tampouco, lhe cabe, sem previsão em norma legal, transformar em sua essência a obrigação instituída no contrato”18. Por todo o exposto, conclui-se que tendo sido firmado com respei- to a todos os princípios legais e constitucionais pertinentes não se pode tutelar o inadimplemento contratual sob o pretexto de aplicar os princípi- os da boa-fé objetiva e função social do contrato. Até porque, é bom lem- 17 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: XxxxxxxxForense, 00002008. p. 145-1453. assinalado, em 2005, a crescente influência que referidas tradições de direito estão exercendo uma sobre a outraed. De acordo com a autora, existe uma crescente convergência entre as tradições de direito consuetudinário e as de direito romano-germânico, a qual possibilita uma adaptação funcional dos institutos originários de uma tradição em outrapp. Essa tendência é guiada por uma necessidade de adaptação do aparato normativo perante a complexidade dos fenômenos sociais e busca proporcionar o aumento da eficiência, através do “empréstimo” dos mecanismos promotores de eficiência em outro sistema (com os custos deles decorrentes). Assim, por exemplo, a tradição de direito consuetudinário vem crescentemente passando por um processo de codificação e de criação de leis, enquanto os precedentes judiciais têm ganhado força vinculante nos ordenamentos jurídicos de tradição de direito romano-germânico. De fato, a integração de ambas parece só trazer pontos positivos para a sociedade, especialmente para as que adotam a tradição jurídica romano-germânica. Sem o intuito de nos aprofundar na discussão de qual das tradições jurídicas melhor contribui para a dinâmica econômica de um país, e pelo reconhecimento de que os argumentos de defesa de ambas as tradições são válidos e relevantes, é fato que a observância de precedentes judiciais parece trazer melhores resultados em termos de segurança jurídica.36 O legislador brasileiro parece estar alinhado a este entendimento. O novo Código de Processo Civil Brasileiro, instituído pela Lei 13.105/2005, trouxe dispositivos inovadores em relação ao revogado código, no que refere a importância da jurisprudência e procedentes judiciais nas decisões do julgador. Sendo os fundamentos jurídicos um dos elementos essenciais da sentença, a novel legislação estabelece que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em que julgamento ou a superação do entendimento ” (art. 489, II e §1º, VI do Código de Processo Civil Brasileiro). A lei, no entanto, vai além, reiterando a importância da uniformidade das decisões judiciais em diversos outros dispositivos:28/29 – negritos nossos.
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XXXXX, Xxxxx. Common law é mais eficiente Introdução ao Estudo do Direito, 2013, p. 24. A própria constituição física do ser humano revela que ele foi programado para conviver e se completar com outro ser de sua espécie. A prole, decorrência natural da união, passa a Civil law? Considerações sobre tradições atuar como fator de direito organização e eficiência econômicaestabilidade do núcleo familiar. In: XXXXXXO pequeno grupo, Xxxxxx; ZYLBERSZTAJNformado não apenas pelo interesse material, Deciomas pelos sentimentos de afeto, tende a propagar-se em cadeia, com a formação de outros pequenos núcleos, até se chegar à formação de um grande grupo social. Direito & Economia: Análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Xxxxxxxx, 000093 Ibidem. p. 14525. 94 Ibidem. p. 28. A sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, O direito representa um grande esforço para a adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida. Nesse diapasão, torna-145. assinaladose pertinente verificar se o contrato é apenas um instrumento que promove a circulação de riquezas entre os polos contratuais ou, em 2005por outro lado, a crescente influência que referidas tradições de direito estão exercendo uma sobre a outra. De acordo com a autora, existe uma crescente convergência entre as tradições de direito consuetudinário e as de direito romano-germânico, a qual possibilita uma adaptação funcional diante da funcionalização dos institutos originários jurídicos, portanto, se o contrato desempenha uma função social. Constata-se que há uma problematização do Direito Civil. A função social do contrato perfaz uma questão de uma tradição em outragrande relevância para o Direito. Essa tendência Inclusive, no ordenamento jurídico brasileiro encontra-se positivado no Código Civil. Trataremos dos aspectos concretos de nossa investigação tomando como base o sistema jurídico brasileiro, dada a forte influência e desenvolvimento positivo desse instituto no dito ordenamento. Logo, é guiada por uma necessidade razoável, preliminarmente, no presente capítulo, elucidar os aspectos mais importantes que definem os contratos de adaptação maneira geral, bem como, aprofundar nosso raciocínio e apontar as particularidades do aparato normativo perante a complexidade contrato de trabalho, já que este é um dos fenômenos sociais e busca proporcionar o aumento da eficiência, através do “empréstimo” dos mecanismos promotores nossos objetos de eficiência em outro sistema (com os custos deles decorrentes)estudo. Assim, por exemploatingiremos o cumprimento do objetivo desse momento da presente análise científica, a tradição de direito consuetudinário vem crescentemente passando por um processo de codificação e de criação de leisqual seja, enquanto os precedentes judiciais têm ganhado força vinculante nos ordenamentos jurídicos de tradição de direito romano-germânico. De fato, a integração de ambas parece só trazer pontos positivos para a sociedade, especialmente para as que adotam a tradição jurídica romano-germânica. Sem o intuito de nos aprofundar na discussão de qual das tradições jurídicas melhor contribui para a dinâmica econômica de um país, e pelo reconhecimento de que os argumentos de defesa de ambas as tradições são válidos e relevantes, é fato que a observância de precedentes judiciais parece trazer melhores resultados em termos de segurança jurídica.36 O legislador brasileiro parece estar alinhado a este entendimento. O novo Código de Processo Civil Brasileiro, instituído pela Lei 13.105/2005, trouxe dispositivos inovadores em relação ao revogado código, no que refere afirmar a importância da jurisprudência e procedentes judiciais função social nas decisões do julgador. Sendo os fundamentos jurídicos um dos elementos essenciais da sentença, a novel legislação estabelece que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em que julgamento ou a superação do entendimento ” (art. 489, II e §1º, VI do Código de Processo Civil Brasileiro). A lei, no entanto, vai além, reiterando a importância da uniformidade das decisões judiciais em diversos outros dispositivos:relações trabalhistas.
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XXXXX, Xxxxx. Common law é mais eficiente Op. Cit. 2006. p. 114 e 115 verifica a impossibilidade de regulamentação de tantas novas situações que se proliferam a cada dia, bem como a dificuldade de conhecimento [...], da difusa legislação em vigor”28. É necessário remodelar nosso sistema contratual, precipuamente paritário e voltado à realidade do século passado, reconhecendo sua crise institucional para adequá-lo às novas relações de massa que estão por surgir (relações coletivas, difusas e massificadas).29 É nesse sentido que ganha relevo o registro de Xxxx Xxxxx de que “o contrato muda a sua disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura segundo o contexto econômico-social em que está inserido”30. No mesmo sentido ensina Xxxxx Xxxxx que a Civil law? Considerações sobre tradições de direito e eficiência econômica. In: XXXXXX, Xxxxxx; ZYLBERSZTAJN, Decio. Direito & Economia: Análise econômica insistência em se manter uma visão ahistórica do direito contrato e das organizaçõesobrigações em geral, além de não resolver a questão de sua crise, nem ao menos a explica. Rio Por outro lado, o elogio ao dado histórico do contrato o situa e o contextualiza no momento, principalmente de Janeiro: Xxxxxxxxsua interpretação, 0000. p. 145autorizando um acertamento mais justo das lides dele decorrentes.31 Em tempos de crise dogmática, decorrente do movimento desconstrutivista da pós-145. assinaladomodernidade, em 2005o olhar do operador jurídico deve, a crescente influência que referidas tradições de direito estão exercendo uma sobre a outra. De acordo com a autorapara melhor se adequar à realidade contemporânea, existe uma crescente convergência entre as tradições de direito consuetudinário e as de direito romano-germânico, a qual possibilita uma adaptação funcional dos institutos originários transitar de uma tradição em outraperspectiva estruturalista para uma funcionalista32. Essa tendência é guiada Em outras palavras, o jurista deve deixar de observar o direito de um modo kelseniano, para entender os fins aos quais o ordenamento está posto, funcionalizando suas normas às finalidades e aos objetivos almejados. O pensamento dogmático, típico do modelo positivista, “não questiona suas premissas porque elas foram estabelecidas (por uma necessidade de adaptação do aparato normativo perante a complexidade dos fenômenos sociais e busca proporcionar o aumento da eficiência, através do “empréstimo” dos mecanismos promotores de eficiência em outro sistema (com os custos deles decorrentes). Assimarbítrio, por exemploum ato de vontade ou de poder) como inquestionáveis” 33 . Este modelo, a tradição de direito consuetudinário vem crescentemente passando por compatível com um processo de codificação e de criação de leissistema fechado, enquanto os precedentes judiciais têm ganhado força vinculante nos ordenamentos jurídicos de tradição de direito romano-germânico. De fato, a integração de ambas parece só trazer pontos positivos para a sociedade, especialmente para as que adotam a tradição jurídica romano-germânica. Sem o intuito de nos aprofundar na discussão de qual das tradições jurídicas melhor contribui para a dinâmica econômica de um país, e pelo reconhecimento de que os argumentos de defesa de ambas as tradições são válidos e relevantes, é fato que a observância de precedentes judiciais parece trazer melhores resultados em termos de segurança jurídica.36 O legislador brasileiro parece estar alinhado a este entendimento. O novo Código de Processo Civil Brasileiro, instituído pela Lei 13.105/2005, trouxe dispositivos inovadores em relação ao revogado código, no que refere a importância da jurisprudência e procedentes judiciais nas decisões do julgador. Sendo os fundamentos jurídicos um dos elementos essenciais da sentença, a novel legislação estabelece que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar coaduna com a existência de distinção no caso em que julgamento ou a superação necessária plasticidade do entendimento ” (art. 489, II e §1º, VI do Código de Processo Civil Brasileiro). A lei, no entanto, vai além, reiterando a importância da uniformidade das decisões judiciais em diversos outros dispositivos:tecido normativo às tendências sociais”34.
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Samples: Termo De Aprovação
XXXXX, Xxxxx. Common law é mais eficiente Introdução à problemática dos princípios gerais do que a Civil law? Considerações sobre tradições de direito e eficiência econômicaos contratos. In: XXXXXXXXXXX, Xxxxxx; ZYLBERSZTAJNXxxxx (Org.). Contrato & Sociedade. Curitiba: Juruá, Decio2004. Direito & Economia: Análise econômica v. 1, p. 12. atadas por conta de um texto pretensioso que não servia mais às necessidades de seu tempo. Fez-se necessária a busca por novas fontes em que se pudesse beber do direito.57 A solução foi encontrada nas cláusulas gerais e nos conceitos indeterminados por meio delas positivados, e se não for a melhor, ao menos é mais adequada que a recém enterrada para suprir as necessidades dos jurisdicionados. A técnica adotada pelo legislador contemporâneo difere da anterior, posto que propõe um sistema aberto, mediante a inserção de normas que não se limitam a ditar a exata conduta a ser observada pelas partes, mas sim que atuam servindo como balizas a dirigir a atividade exegética do juiz ao criar parâmetros para a valoração de comportamentos.58 O atual estágio jurisdicional, mediante a incorporação dos valores presentes na Carta Magna, demonstra que as diretrizes ali contidas não estão tão distantes da realidade social. Observa- se que, por algum tempo, a Lei Maior acabou assumindo o papel outrora reservado ao Código Civil na tutela do ser humano59. O texto constitucional, enquanto norma superior, há de vincular toda a atividade do hermeneuta60, contendo em si, efetiva “força geradora de direito privado”61, rompendo assim com o dogma da supremacia da norma infraconstitucional, por muito tempo equivocadamente sustentado. O negócio jurídico, enquanto instrumento de realização da ordem econômica, é o meio adequado a facilitar a circulação de riquezas e a estimular a cadeia produtiva62, operações que têm sua razão nas necessidades sociais do ser humano, tornando eficazes os princípios gerais aplicáveis à matéria, previstos no artigo 170 do texto constitucional63. A codificação privada atual inspira-se na Constituição Federal em duplo aspecto, pois absorve os valores e respeita as garantias fundamentais asseguradas aos sujeitos de direito, e ao mesmo tempo, utiliza-se da mesma técnica legislativa ao se apresentar como um sistema aberto, sustentado por suas cláusulas gerais e conceitos abertos a serem concretizados mediante a atuação sensível de um magistrado que deve conhecer as necessidades do seu tempo.64 Rompe-se, assim, com o paradigma da perfeição geométrica desenhada pelos iluministas, inspirando-se na construção constitucional, rica em modelos abertos65, buscando manter o sistema sempre vivo, considerando que o juristas germânicos já sustentavam as vantagens das cláusulas gerais desde o final do século XIX, por permitirem uma interpretação não matemática do direito e das organizaçõesainda garantirem vasta sobrevida à codificação.66 As cláusulas gerais adotadas pela Lei 10.406/02 impedem a proliferação de lacunas nascidas com o transcorrer da evolução social, faz-se necessária também a quebra do paradigma 57 XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: XxxxxxxxXxxxxxx, 0000. , p. 145-145. assinalado, em 2005, a crescente influência que referidas tradições de direito estão exercendo uma sobre a outra. De acordo com a autora, existe uma crescente convergência entre as tradições de direito consuetudinário e as de direito romano-germânico, a qual possibilita uma adaptação funcional dos institutos originários de uma tradição em outra. Essa tendência é guiada por uma necessidade de adaptação do aparato normativo perante a complexidade dos fenômenos sociais e busca proporcionar o aumento da eficiência, através do “empréstimo” dos mecanismos promotores de eficiência em outro sistema (com os custos deles decorrentes). Assim, por exemplo, a tradição de direito consuetudinário vem crescentemente passando por um processo de codificação e de criação de leis, enquanto os precedentes judiciais têm ganhado força vinculante nos ordenamentos jurídicos de tradição de direito romano-germânico. De fato, a integração de ambas parece só trazer pontos positivos para a sociedade, especialmente para as que adotam a tradição jurídica romano-germânica. Sem o intuito de nos aprofundar na discussão de qual das tradições jurídicas melhor contribui para a dinâmica econômica de um país, e pelo reconhecimento de que os argumentos de defesa de ambas as tradições são válidos e relevantes, é fato que a observância de precedentes judiciais parece trazer melhores resultados em termos de segurança jurídica.36 O legislador brasileiro parece estar alinhado a este entendimento. O novo Código de Processo Civil Brasileiro, instituído pela Lei 13.105/2005, trouxe dispositivos inovadores em relação ao revogado código, no que refere a importância da jurisprudência e procedentes judiciais nas decisões do julgador. Sendo os fundamentos jurídicos um dos elementos essenciais da sentença, a novel legislação estabelece que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em que julgamento ou a superação do entendimento ” (art. 489, II e §1º, VI do Código de Processo Civil Brasileiro). A lei, no entanto, vai além, reiterando a importância da uniformidade das decisões judiciais em diversos outros dispositivos:65.
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XXXXX, Xxxxx. Common law é mais eficiente do que a Civil law? Considerações sobre tradições de direito e eficiência econômicaA autonomia privada na legalidade constitucional. In: XXXXXX. (coord.). Contrato e Sociedade: a autonomia privada na legalidade constitucional. V. 2, Xxxxxx; ZYLBERSZTAJNCuritiba: Juruá, Decio. Direito & Economia: Análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Xxxxxxxx, 00002006. p. 145-14529. assinaladoo qual deve ser acrescido à regulamentação legal, com o escopo de tutela dos direitos. Mas, afinal, o que seria a autonomia privada? É uma liberdade assistida. Os particulares, enquanto sujeitos dos direitos in- dividuais da liberdade, possuem o poder de autorregulação, desde que dentro das fronteiras demarcadas pelo legislador, em 2005respeito aos princípios sociais e às normas de ordem pública. A esse poder de autorregulação, limitado pelo ordena- mento jurídico, dá-se o nome de autonomia privada. ANTÓNIO MENEZES COrDEIrO17 defende que a autonomia privada tem, no direito, dupla utilizaçio. Em termos amplos, equivale ao espaço de liberdade de cada um den- tro da ordem jurídica – ou seja, engloba tudo que as pessoas podem fazer sob o prisma material ou jurídico – e, em termos restritos, corresponde ao espaço de liberdade jurígena, isto é, “à área reservada na qual as pessoas podem desenvolver as actividades jurídicas que entenderem”. Para PIETrO PErLINGIErI18, a crescente influência que referidas tradições de direito estão exercendo uma sobre a outra. De acordo autonomia privada não se identifica somente com a autorainiciativa econômica, existe uma crescente convergência entre as tradições nem com a autonomia contratual em sentido estrito. Ela não é um valor em si mesmo. O poder de direito consuetudinário autonomia, nas suas variadas manifesta- ções, “é submetido aos juízos de licitude e as de direito romano-germânico, a qual possibilita uma adaptação funcional dos institutos originários de uma tradição em outra. Essa tendência é guiada por uma necessidade de adaptação do aparato normativo perante a complexidade dos fenômenos sociais e busca proporcionar o aumento da eficiênciavalor, através do quais se determina a compatibilidade entre o ato e atividade de um lado, e o ordenamento globalmente considerado, do outro”. Nessa ótica, como bem proposto por FErNANDO NOrONHA19, autonomia da vontade não se confunde com autonomia privada. Arremata o Autor “empréstimo” dos mecanismos promotores de eficiência em outro sistema (com os custos deles decorrentes). AssimA expressão ‘autono- mia da vontade’ tem uma conotação subjetiva, por exemplo, a tradição de direito consuetudinário vem crescentemente passando por um processo de codificação e de criação de leispsicológica, enquanto os precedentes judiciais têm ganhado força vinculante nos ordenamentos jurídicos de tradição de a autonomia privada marca o poder da vontade no direito romano-germânico. De fato, a integração de ambas parece só trazer pontos positivos para a sociedade, especialmente para as que adotam a tradição jurídica romano-germânica. Sem o intuito de nos aprofundar na discussão de qual das tradições jurídicas melhor contribui para a dinâmica econômica de um paísmodo objetivo, concreto e pelo reconhecimento de que os argumentos de defesa de ambas as tradições são válidos e relevantes, é fato que a observância de precedentes judiciais parece trazer melhores resultados em termos de segurança jurídica.36 O legislador brasileiro parece estar alinhado a este entendimento. O novo Código de Processo Civil Brasileiro, instituído pela Lei 13.105/2005, trouxe dispositivos inovadores em relação ao revogado código, no que refere a importância da jurisprudência e procedentes judiciais nas decisões do julgador. Sendo os fundamentos jurídicos um dos elementos essenciais da sentença, a novel legislação estabelece que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em que julgamento ou a superação do entendimento ” (art. 489, II e §1º, VI do Código de Processo Civil Brasileiro). A lei, no entanto, vai além, reiterando a importância da uniformidade das decisões judiciais em diversos outros dispositivos:real”.
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