Common use of XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx Clause in Contracts

XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. A segurança jurídica na era da velocidade e do pragmatismo, In: Temas de direito constitucional, t. I, 2ª ed., 2002; Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE, 64/77, julho a setembro de 2000; Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, 94/79, 4o trimestre de 2000. p. 154. 202 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Em algum lugar do passado: segurança jurídica, direito intertemporal e o novo Código Civil, p. 79. justiça em segundo plano para dar vez à mórbida estagnação que alguns entendem ser segurança jurídica. Para esses, Xxxx Xxxxx Xxxxxx esclarece que a segurança jurídica “não significa imutabilidade, mas sim um mínimo indispensável de previsibilidade, em patamares compatíveis com o dinamismo e o cosmopolitismo”203. É certo que, quando se fala em relações jurídicas, a intervenção estatal, bem como a limitação do contrato pela sua função social traz consequências aos contratantes, especialmente no que tange à segurança jurídica. Conforme já abordado, antes o contratante mais poderoso detinha grande poder em modelar as consequências das avenças firmadas, as quais frequentemente são dirigidas de modo a beneficia-lo sobremaneira, agora - frente à possibilidade do estado em intervir nas relações intersubjetivas para adequá-las aos interesses sociais e o direcionamento dos efeitos contratuais por meio do dirigismo contratual - a modulação dos efeitos do contrato depende de sua adequação útil e equilíbrio. Ocorre que sempre que o contrato deixar de atender a critérios de justiça, equidade e de paridade, estará passível de modificação, o que incomoda os ortodoxos do liberalismo econômico, os quais, diante da possibilidade de o juiz alterar a avença, argumentam a violação da segurança e da certeza jurídica. Estes não consideram a verdadeira segurança jurídica, que provém da confiança no contrato, guardada por novos princípios204. É o que explica Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “A função social do contrato, com os seus balizamentos próprios procura evitar a imposição de cláusulas danosas aos contratantes indefesos. Afora algumas vantagens temporárias, o que se extrai do contrato nunca é vantajoso para o contratante débil, mas resulta extremamente lucrativo para o soberbo industrial. Daí a pecha de insegurança jurídica com a criação de mecanismos artificiais para impedir o sadio e são desenvolvimento pessoal em detrimento das metafóricas leis do ‘livre mercado’ que aprisionam o consumidor em teia inescapável, ao mesmo 203 XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Segurança jurídica entre ouriços e raposas. Jornal Carta Forense. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxx/00000>. Acesso em: 30 de agosto de 2014. 204 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 127-128. tempo em que os poderosos usufruem das benesses dessa espoliação.” 205 A segurança que alguns entendem violada não é a segurança jurídica, mas a econômica garantidora da prosperidade dos grandes, tão cara durante o Estado Liberal, todavia ela foi substituída por forças mais importantes da vida social. A lei, antes cega, onipotente e indiferente em relação às peculiaridades dos indivíduos, impotentes frente às grandes instituições, agora oferece refúgio aos débeis, possibilitando-lhes, também, a segurança jurídica206. Não há insegurança no dirigismo contratual, muito pelo contrário. É o dirigismo contratual que assegura um contrato verdadeiramente seguro, conforme aponta Xxxxx Xxxxxxxxx: “O dirigismo contratual realizado pelo Estado não gera insegurança jurídica nem o aumento do ‘custo Brasil’, como alardeiam alguns, que não pregam isso quando o dirigismo advém dos particulares. Só se poderá falar de segurança jurídica material se houver controle legal e judicial do contrato para que este se mantenha justo. O que importa é a efetivação da principiologia e dos valores constitucionais relativos à atividade contratual, porque a liberdade e a igualdade substanciais não podem existir somente no plano teórico. A não caracterização da axiologia constitucional é que causa insegurança na sociedade!”207 Parte da doutrina teme pelo prejuízo trago à segurança jurídica, haja vista esse novo contexto, que oferecem grande margem de interpretação ao julgador para a análise casuística. Essa temeridade experimentada é fruto de uma concepção de segurança jurídica equivocada e tendenciosa, a qual, de fato, não resta ilesa diante do contrato constitucionalizado e funcionalizado, posto que incompatível por antonomásia. De fato, a certeza jurídica é anseio de toda sociedade, todavia a busca desmedida da certeza jurídica traz imobilismo ao direito, o que incabível nesse momento de grandes mudanças sociais, por vezes a segurança deve dar espaço à justiça. Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxx expõe: “A função social, por suas características básicas, não romperá com a segurança jurídica, isto porque esta última não conflita com a justiça, 205 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p.129. 206 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 132. 207 FROTA, Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Os Deveres Contratuais Gerais Nas Relações civis e de Consumo, p. 76. diante da desordem e da insegurança, aliás, sequer há justiça. Há que se privilegiar a solidariedade, os princípios e valores que a sustentam como cláusula aberta, flexível, pura e oxigenadora, que iniludivelmente devem ser integradas na relação de equivalência.” 208 A vigência do novo Código Civil de 2002, como qualquer novo corpo de leis, gera desconfiança à primeira vista, “num primeiro instante, surgirão sentenças díspares, até que, com o passar do tempo e o amadurecimento das ideias jurídicas, o direito vá se sedimentando paulatinamente”209. Serão essas decisões o objeto a ser analisado no próximo e último capítulo deste trabalho, pois são elas as balizadoras do ponto ideal entre a segurança jurídica e a função social do contrato, consoante o expõe de Xxxx Xxxx expõe: “Por mais que revolte a doutrina, o fato é que a segurança e a previsibilidade dos contratos passam, necessariamente, pela interpretação que as cortes dão às avenças. Não é a lei, em última instância, que dá segurança e permite o cálculo e a previsibilidade dos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário. Os textos [= as leis] nada dizem; elas dizem o que os interpretes dizem que elas dizem. Por isso apena uma Jurisprudência firme pode legar aos agentes econômicos a segurança e a previsibilidade de que necessitam” 210 Assim, é o posicionamento firme do judiciário, condizente com os valores constitucionais e com a realidade social, que indicará a solução mais justa, atenta às peculiaridades de cada caso, verificação que será objeto do capítulo a seguir. 208 XXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 195. 209 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 133. 210 GRAU, Xxxx Xxxxxxx. Um novo paradigma dos contratos?, p. 5.

XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Obra citada. p. 196. exercício da autonomia privada, representando importante me- canismo para a estabilidade e confiança nas relações empresari- ais. Vejamos: A sociedade é cada vez mais técnica e a especialização cada vez mais profunda. Ao mesmo tempo que a uma parcela das etapas da cadeia produtiva deixa de ser internalizada numa única empresa a necessidade de manter elos fortes entre essas diversas atividades, que se tornam cada vez mais específicas, é mais significativa para o sucesso ou insucesso do negócio. Essa situação torna a figura do contrato ainda mais relevante, já que cabe a ele garantir que a relação entre as diversas empresas seja estável e confiável. Nesse cenário, a interdependência entre os agentes econômicos é exacerbada21. A importância do presente estudo fundamenta-se em buscar aprimorar a segurança jurídica na era por meio da velocidade e análise de de- cisões judiciais, com foco no disposto no parágrafo único do pragmatismo, In: Temas de direito constitucional, t. I, 2ª ed., 2002; Revista da Associação dos Juízes Federais Ar- tigo 473 do Brasil - AJUFE, 64/77, julho a setembro de 2000; Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, 94/79, 4o trimestre de 2000. p. 154. 202 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Em algum lugar do passado: segurança jurídica, direito intertemporal e o novo Código Civil, p. 79. justiça em segundo plano para dar vez à mórbida estagnação que alguns entendem ser segurança jurídica. Para esses, Xxxx pois conforme leciona Xxxxx Xxxxxx esclarece que a segurança jurídica “não significa imutabilidade, mas sim um mínimo indispensável de previsibilidade, em patamares compatíveis com o dinamismo e o cosmopolitismo”203. É certo que, quando se fala em relações jurídicasXxxxx Xxxxxx, a intervenção estatalformação de um ambiente de negócios seguro possui relação direta com a previsibilidade das decisões judiciais22. Em especial, bem como cumpre ressaltar que tal insegurança jurídica afeta so- bremaneira os contratos empresariais de longa duração, conside- rando as limitações de racionalidade dos agentes, a limitação do contrato pela sua função social traz consequências aos contratantesassimetria de informações e a flexível escassez de recursos23. No que se refere a análise e interpretação dos contratos, especialmente no que tange à segurança jurídica. Conforme já abordado, antes o contratante mais poderoso detinha grande poder em modelar as consequências das avenças firmadas, as quais frequentemente são dirigidas de modo a beneficia-lo sobremaneira, agora - frente à possibilidade do estado em intervir nas relações intersubjetivas para adequá-las aos interesses sociais e o direcionamento importante referir algumas considerações iniciais acerca da clas- sificação dos efeitos contratuais contratos proposta por meio do dirigismo contratual - a modulação dos efeitos do contrato depende de sua adequação útil e equilíbrio. Ocorre que sempre que o contrato deixar de atender a critérios de justiça, equidade e de paridade, estará passível de modificação, o que incomoda os ortodoxos do liberalismo econômico, os quais, diante da possibilidade de o juiz alterar a avença, argumentam a violação da segurança e da certeza jurídica. Estes não consideram a verdadeira segurança jurídicaXxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxx- vedo, que provém da confiança no contrato, guardada por novos princípios204. É o que explica Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “A função social do contrato, com os seus balizamentos próprios procura evitar indica a imposição de cláusulas danosas aos contratantes indefesos. Afora algumas vantagens temporárias, o que se extrai do contrato nunca é vantajoso para o contratante débil, mas resulta extremamente lucrativo para o soberbo industrial. Daí a pecha de insegurança jurídica com a criação de mecanismos artificiais para impedir o sadio e são desenvolvimento pessoal em detrimento das metafóricas leis do ‘livre mercado’ que aprisionam o consumidor em teia inescapável, ao mesmo 203 XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Segurança jurídica entre ouriços e raposas. Jornal Carta Forense. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxx/00000>. Acesso em: 30 de agosto de 2014. 204 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 127-128. tempo em que os poderosos usufruem das benesses dessa espoliação.” 205 A segurança que alguns entendem violada não é a segurança jurídica, mas a econômica garantidora da prosperidade dos grandes, tão cara durante o Estado Liberal, todavia ela foi substituída por forças mais importantes da vida social. A lei, antes cega, onipotente e indiferente em relação às peculiaridades dos indivíduos, impotentes frente às grandes instituições, agora oferece refúgio aos débeis, possibilitando-lhes, também, a segurança jurídica206. Não há insegurança no dirigismo contratual, muito pelo contrário. É o dirigismo contratual que assegura um contrato verdadeiramente seguro, conforme aponta Xxxxx Xxxxxxxxx: “O dirigismo contratual realizado pelo Estado não gera insegurança jurídica nem o aumento do ‘custo Brasil’, como alardeiam alguns, que não pregam isso quando o dirigismo advém dos particulares. Só se poderá falar de segurança jurídica material se houver controle legal e judicial do contrato para que este se mantenha justo. O que importa é a efetivação da principiologia e dos valores constitucionais relativos à atividade contratual, porque a liberdade e a igualdade substanciais não podem existir somente no plano teórico. A não caracterização da axiologia constitucional é que causa insegurança na sociedade!”207 Parte da doutrina teme pelo prejuízo trago à segurança jurídica, haja vista esse novo contexto, que oferecem grande margem de interpretação ao julgador para a análise casuística. Essa temeridade experimentada é fruto existência de uma concepção dicotomia contratual pró- pria do século XXI, representada pelos contratos existenciais e pelos contratos de segurança jurídica equivocada e tendenciosalucro - representando valiosa distinção do 21 XXXXX, a qual, de fato, não resta ilesa diante do contrato constitucionalizado e funcionalizado, posto que incompatível por antonomásia. De fato, a certeza jurídica é anseio de toda sociedade, todavia a busca desmedida da certeza jurídica traz imobilismo ao direito, o que incabível nesse momento de grandes mudanças sociais, por vezes a segurança deve dar espaço à justiça. Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxx expõe: “A função social, por suas características básicas, não romperá com a segurança jurídica, isto porque esta última não conflita com a justiça, 205 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p.129. 206 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 132. 207 FROTA, Xxxxx Xxxxxxxxx xx XxxxxXxxxxxxx. Os Deveres Contratuais Gerais Nas Relações civis e contratos empresariais de Consumolongo prazo: uma análise a partir da argumentação judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 76. diante da desordem e da insegurança, aliás, sequer há justiça. Há que se privilegiar a solidariedade, os princípios e valores que a sustentam como cláusula aberta, flexível, pura e oxigenadora, que iniludivelmente devem ser integradas na relação de equivalência47.” 208 A vigência do novo Código Civil de 2002, como qualquer novo corpo de leis, gera desconfiança à primeira vista, “num primeiro instante, surgirão sentenças díspares, até que, com o passar do tempo e o amadurecimento das ideias jurídicas, o direito vá se sedimentando paulatinamente”209. Serão essas decisões o objeto a ser analisado no próximo e último capítulo deste trabalho, pois são elas as balizadoras do ponto ideal entre a segurança jurídica e a função social do contrato, consoante o expõe de Xxxx Xxxx expõe: “Por mais que revolte a doutrina, o fato é que a segurança e a previsibilidade dos contratos passam, necessariamente, pela interpretação que as cortes dão às avenças. Não é a lei, em última instância, que dá segurança e permite o cálculo e a previsibilidade dos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário. Os textos [= as leis] nada dizem; elas dizem o que os interpretes dizem que elas dizem. Por isso apena uma Jurisprudência firme pode legar aos agentes econômicos a segurança e a previsibilidade de que necessitam” 210 Assim, é o posicionamento firme do judiciário, condizente com os valores constitucionais e com a realidade social, que indicará a solução mais justa, atenta às peculiaridades de cada caso, verificação que será objeto do capítulo a seguir. 208 XXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 195. 209 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 133. 210 GRAU, Xxxx Xxxxxxx. Um novo paradigma dos contratos?, p. 5.

XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. A segurança jurídica Comentando as Licitações Públicas – Séria Grandes Nomes –nº 0.Xxx de Janeiro, Temas e Idéias, 2001. p. 158 Como conclusão desse pressuposto da singularidade para contratação direta pela Administração, Rigolin, assinalando que alguns objetos de contratos têm características próprias e inconfundíveis com outros, ainda que semelhantes, registra que: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx0 também afirma que os serviços de advocacia merecem a característica de singularidade, mesmo na era hipótese de numerosos profissionais que os possam prestar, cada um o fará à sua maneira, neles imprimindo uma característica pessoal. Assim, é mister trazer a opinião de Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx0, respondendo em nome da velocidade e do pragmatismo, In: Temas de direito constitucional, t. I, 2ª ed., 2002; Revista da Associação Ordem dos Juízes Federais Advogados do Brasil - AJUFEà propositura de ação civil pública contra advogado paulista: 5 Xxxxx, 64/77Xxxxxxx; Xxxxxxxx, julho Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx de; Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx. O Advogado e a setembro Administração Pública. 1ª Edição, São Paulo, Manole, 2003. p.46. 6 apud Xxxxx, Xxxxxxx; Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx de; Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx. O Advogado e a Administração Pública. 1ª Edição, São Paulo, Manole, 2003. p.47 Com efeito, a contratação de 2000; Revista prestação de serviços de assessoria jurídica pela Administração, seja por meio de profissional pessoa física, ou mesmo pessoa jurídica, como no caso em tela, reveste-se de singularidade na medida em que exige do Instituto dos Advogados Brasileirosprofissional argúcia e desenvoltura em seu mister, 94/79para não levar à bancarrota a atividade desenvolvida pelo administrador público que, 4o trimestre por tal motivo, deve depositar confiança especial naquele contratado. Outra argumentação doutrinária que reforça a idéia da singularidade da prestação de 2000serviços de advocacia, é a que ressalta as peculiaridades dessa prestação quanto ao caráter individualíssimo e de cunho não mercantil. É da lição de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, in Boletim de Licitações e Contratos, NDJ, nº 6. p. 154. 202 XXXXXXX274-5, que se extrai a conclusão de que é inviável e incompatível com a natureza do interesse público a ser satisfeito, a competição de cada advogado por critérios objetivos, senão vejamos: A esse respeito, ainda, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx0 conclui que é impossível, numa comparação entre diversos advogados, a realização de qualquer modalidade licitatória na qual o menor preço seja, ou possa ser, o fator de julgamento, citando doutrina que destaca a dificuldade de conciliar o Estatuto da OAB e as modalidades de licitação da Lei nº 8.666/93, nos termos do trabalho de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, in Boletim Jurídico – Administração Municipal, Salvador, n.8, 1996, p.7: 7 Xxxxx Xx, Xxxxxxx;Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx. Em algum lugar do passado: segurança jurídica; Xxxxxxx, direito intertemporal e o novo Código Civil, p. 79. justiça em segundo plano para dar vez à mórbida estagnação que alguns entendem ser segurança jurídica. Para esses, Xxxx Xxxxx Xxxxxx esclarece que a segurança jurídica “não significa imutabilidade, mas sim um mínimo indispensável de previsibilidade, em patamares compatíveis com o dinamismo e o cosmopolitismo”203. É certo que, quando se fala em relações jurídicas, a intervenção estatal, bem como a limitação do contrato pela sua função social traz consequências aos contratantes, especialmente no que tange à segurança jurídica. Conforme já abordado, antes o contratante mais poderoso detinha grande poder em modelar as consequências das avenças firmadas, as quais frequentemente são dirigidas de modo a beneficia-lo sobremaneira, agora - frente à possibilidade do estado em intervir nas relações intersubjetivas para adequá-las aos interesses sociais e o direcionamento dos efeitos contratuais por meio do dirigismo contratual - a modulação dos efeitos do contrato depende de sua adequação útil e equilíbrio. Ocorre que sempre que o contrato deixar de atender a critérios de justiça, equidade e de paridade, estará passível de modificação, o que incomoda os ortodoxos do liberalismo econômico, os quais, diante da possibilidade de o juiz alterar a avença, argumentam a violação da segurança e da certeza jurídica. Estes não consideram a verdadeira segurança jurídica, que provém da confiança no contrato, guardada por novos princípios204. É o que explica Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “A função social do contrato, com os seus balizamentos próprios procura evitar a imposição de cláusulas danosas aos contratantes indefesos. Afora algumas vantagens temporárias, o que se extrai do contrato nunca é vantajoso para o contratante débil, mas resulta extremamente lucrativo para o soberbo industrial. Daí a pecha de insegurança jurídica com a criação de mecanismos artificiais para impedir o sadio e são desenvolvimento pessoal em detrimento das metafóricas leis do ‘livre mercado’ que aprisionam o consumidor em teia inescapável, ao mesmo 203 XXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxx. Segurança jurídica entre ouriços Licitações e raposas. Jornal Carta Forense. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxx/00000>. Acesso em: 30 de agosto de 2014. 204 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 127-128. tempo em que os poderosos usufruem das benesses dessa espoliação.” 205 A segurança que alguns entendem violada não é a segurança jurídica, mas a econômica garantidora da prosperidade dos grandes, tão cara durante o Estado Liberal, todavia ela foi substituída por forças mais importantes da vida social. A lei, antes cega, onipotente e indiferente em relação às peculiaridades dos indivíduos, impotentes frente às grandes instituições, agora oferece refúgio aos débeis, possibilitando-lhes, também, a segurança jurídica206. Não há insegurança no dirigismo contratual, muito pelo contrário. É o dirigismo contratual que assegura um contrato verdadeiramente seguro, conforme aponta Xxxxx Xxxxxxxxx: “O dirigismo contratual realizado pelo Estado não gera insegurança jurídica nem o aumento do ‘custo Brasil’, como alardeiam alguns, que não pregam isso quando o dirigismo advém dos particulares. Só se poderá falar de segurança jurídica material se houver controle legal e judicial do contrato para que este se mantenha justo. O que importa é a efetivação da principiologia e dos valores constitucionais relativos à atividade contratual, porque a liberdade e a igualdade substanciais não podem existir somente no plano teórico. A não caracterização da axiologia constitucional é que causa insegurança na sociedade!”207 Parte da doutrina teme pelo prejuízo trago à segurança jurídica, haja vista esse novo contexto, que oferecem grande margem de interpretação ao julgador para a análise casuística. Essa temeridade experimentada é fruto de uma concepção de segurança jurídica equivocada e tendenciosa, a qual, de fato, não resta ilesa diante do contrato constitucionalizado e funcionalizado, posto que incompatível por antonomásia. De fato, a certeza jurídica é anseio de toda sociedade, todavia a busca desmedida da certeza jurídica traz imobilismo ao direito, o que incabível nesse momento de grandes mudanças sociais, por vezes a segurança deve dar espaço à justiça. Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxx expõe: “A função social, por suas características básicas, não romperá com a segurança jurídica, isto porque esta última não conflita com a justiça, 205 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p.129. 206 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 132. 207 FROTA, Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Os Deveres Contratuais Gerais Nas Relações civis e de Consumo, p. 76. diante da desordem e da insegurança, aliás, sequer há justiça. Há que se privilegiar a solidariedade, os princípios e valores que a sustentam como cláusula aberta, flexível, pura e oxigenadora, que iniludivelmente devem ser integradas na relação de equivalência.” 208 A vigência do novo Código Civil de 2002, como qualquer novo corpo de leis, gera desconfiança à primeira vista, “num primeiro instante, surgirão sentenças díspares, até que, com o passar do tempo e o amadurecimento das ideias jurídicas, o direito vá se sedimentando paulatinamente”209. Serão essas decisões o objeto a ser analisado no próximo e último capítulo deste trabalho, pois são elas as balizadoras do ponto ideal entre a segurança jurídica e a função social do contrato, consoante o expõe de Xxxx Xxxx expõe: “Por mais que revolte a doutrina, o fato é que a segurança e a previsibilidade dos contratos passam, necessariamente, pela interpretação que as cortes dão às avenças. Não é a lei, em última instância, que dá segurança e permite o cálculo e a previsibilidade dos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário. Os textos [= as leis] nada dizem; elas dizem o que os interpretes dizem que elas dizem. Por isso apena uma Jurisprudência firme pode legar aos agentes econômicos a segurança e a previsibilidade de que necessitam” 210 Assim, é o posicionamento firme do judiciário, condizente com os valores constitucionais e com a realidade social, que indicará a solução mais justa, atenta às peculiaridades de cada caso, verificação que será objeto do capítulo a seguir. 208 XXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 195. 209 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 133. 210 GRAU, Xxxx Xxxxxxx. Um novo paradigma dos contratos?, p. 5.Contratos Administrativos –

XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In Revista da EMERJ, v.9, nº 33, 2006, p. 48. xxxxxxxx Xxxxxxx, “nela se buscava, não o caminho, mas o desvio; não a verdade, mas o disfarce”42. A segurança jurídica necessidade de se conferir uma nova função à Constituição tornou-se patente, dando ensejo ao surgimento dos ideais e teorias comumente denominadas de pós- positivismo, constituindo grande marco na era doutrina acerca da velocidade aplicação do direito constitucional e a posição das Constituições nos ordenamentos jurídicos. Conforme o magistério de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, três marcos teóricos transformaram esse cenário: o reconhecimento da Constituição como norma jurídica, que conferiu à Carta Magna, entre outros atributos, a imperatividade; a expansão da jurisdição constitucional; e o desenvolvimento da interpretação constitucional. A partir desses três marcos iniciou-se o processo de constitucionalização do pragmatismoDireito, In: Temas o qual se associa à irradiação do conteúdo das normas constitucionais, agora dotadas de força normativa, a todo o sistema jurídico. A partir desse movimento os valores insculpidos na Constituição, bem como seus princípios “passaram a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional”43. Este “novo direito constitucional”, t. Ique, 2ª ed.ressalte-se, 2002; Revista possuía raízes fortes nos Estados Unidos desde o século XIX44, foi incorporado ao direito brasileiro a partir do processo de redemocratização, com seu marco histórico na promulgação da Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFEConstituição de 1988. A partir desse momento, 64/77transforma-se a interação entre Constituição e Lei, julho a setembro de 2000; Revista do Instituto dos Advogados Brasileirosbem como Constituição e indivíduo, 94/79surgindo um caráter subordinante entre aquele e este. Tanto o Poder Público quanto os particulares (seja nas relações entre si, 4o trimestre de 2000. p. 154. 202 ou somente entre particulares) estariam submetidos aos valores, princípios e objetivos da Constituição, estando seus atos condicionados à averiguação 42 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Em algum lugar do passadoA doutrina brasileira da efetividade. In: segurança jurídicaTemas de Direito Constitucional – Tomo III. 2ª ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, direito intertemporal 0000, pp. 63 e o novo Código Civil, p. 79. justiça em segundo plano para dar vez à mórbida estagnação que alguns entendem ser segurança jurídica. Para esses, Xxxx Xxxxx Xxxxxx esclarece que a segurança jurídica “não significa imutabilidade, mas sim um mínimo indispensável de previsibilidade, em patamares compatíveis com o dinamismo e o cosmopolitismo”203. É certo que, quando se fala em relações jurídicas, a intervenção estatal, bem como a limitação do contrato pela sua função social traz consequências aos contratantes, especialmente no que tange à segurança jurídica. Conforme já abordado, antes o contratante mais poderoso detinha grande poder em modelar as consequências das avenças firmadas, as quais frequentemente são dirigidas de modo a beneficia-lo sobremaneira, agora - frente à possibilidade do estado em intervir nas relações intersubjetivas para adequá-las aos interesses sociais e o direcionamento dos efeitos contratuais por meio do dirigismo contratual - a modulação dos efeitos do contrato depende de sua adequação útil e equilíbrio. Ocorre que sempre que o contrato deixar de atender a critérios de justiça, equidade e de paridade, estará passível de modificação, o que incomoda os ortodoxos do liberalismo econômico, os quais, diante da possibilidade de o juiz alterar a avença, argumentam a violação da segurança e da certeza jurídica. Estes não consideram a verdadeira segurança jurídica, que provém da confiança no contrato, guardada por novos princípios204. É o que explica Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “A função social do contrato, com os seus balizamentos próprios procura evitar a imposição de cláusulas danosas aos contratantes indefesos. Afora algumas vantagens temporárias, o que se extrai do contrato nunca é vantajoso para o contratante débil, mas resulta extremamente lucrativo para o soberbo industrial. Daí a pecha de insegurança jurídica com a criação de mecanismos artificiais para impedir o sadio e são desenvolvimento pessoal em detrimento das metafóricas leis do ‘livre mercado’ que aprisionam o consumidor em teia inescapável, ao mesmo 203 XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Segurança jurídica entre ouriços e raposas. Jornal Carta Forense. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxx/00000>. Acesso em: 30 de agosto de 2014. 204 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 127-128. tempo em que os poderosos usufruem das benesses dessa espoliação64.” 205 A segurança que alguns entendem violada não é a segurança jurídica, mas a econômica garantidora da prosperidade dos grandes, tão cara durante o Estado Liberal, todavia ela foi substituída por forças mais importantes da vida social. A lei, antes cega, onipotente e indiferente em relação às peculiaridades dos indivíduos, impotentes frente às grandes instituições, agora oferece refúgio aos débeis, possibilitando-lhes, também, a segurança jurídica206. Não há insegurança no dirigismo contratual, muito pelo contrário. É o dirigismo contratual que assegura um contrato verdadeiramente seguro, conforme aponta Xxxxx Xxxxxxxxx: “O dirigismo contratual realizado pelo Estado não gera insegurança jurídica nem o aumento do ‘custo Brasil’, como alardeiam alguns, que não pregam isso quando o dirigismo advém dos particulares. Só se poderá falar de segurança jurídica material se houver controle legal e judicial do contrato para que este se mantenha justo. O que importa é a efetivação da principiologia e dos valores constitucionais relativos à atividade contratual, porque a liberdade e a igualdade substanciais não podem existir somente no plano teórico. A não caracterização da axiologia constitucional é que causa insegurança na sociedade!”207 Parte da doutrina teme pelo prejuízo trago à segurança jurídica, haja vista esse novo contexto, que oferecem grande margem de interpretação ao julgador para a análise casuística. Essa temeridade experimentada é fruto de uma concepção de segurança jurídica equivocada e tendenciosa, a qual, de fato, não resta ilesa diante do contrato constitucionalizado e funcionalizado, posto que incompatível por antonomásia. De fato, a certeza jurídica é anseio de toda sociedade, todavia a busca desmedida da certeza jurídica traz imobilismo ao direito, o que incabível nesse momento de grandes mudanças sociais, por vezes a segurança deve dar espaço à justiça. Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxx expõe: “A função social, por suas características básicas, não romperá com a segurança jurídica, isto porque esta última não conflita com a justiça, 205 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p.129. 206 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 132. 207 FROTA, Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Os Deveres Contratuais Gerais Nas Relações civis e de Consumo, p. 76. diante da desordem e da insegurança, aliás, sequer há justiça. Há que se privilegiar a solidariedade, os princípios e valores que a sustentam como cláusula aberta, flexível, pura e oxigenadora, que iniludivelmente devem ser integradas na relação de equivalência.” 208 A vigência do novo Código Civil de 2002, como qualquer novo corpo de leis, gera desconfiança à primeira vista, “num primeiro instante, surgirão sentenças díspares, até que, com o passar do tempo e o amadurecimento das ideias jurídicas, o direito vá se sedimentando paulatinamente”209. Serão essas decisões o objeto a ser analisado no próximo e último capítulo deste trabalho, pois são elas as balizadoras do ponto ideal entre a segurança jurídica e a função social do contrato, consoante o expõe de Xxxx Xxxx expõe: “Por mais que revolte a doutrina, o fato é que a segurança e a previsibilidade dos contratos passam, necessariamente, pela interpretação que as cortes dão às avenças. Não é a lei, em última instância, que dá segurança e permite o cálculo e a previsibilidade dos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário. Os textos [= as leis] nada dizem; elas dizem o que os interpretes dizem que elas dizem. Por isso apena uma Jurisprudência firme pode legar aos agentes econômicos a segurança e a previsibilidade de que necessitam” 210 Assim, é o posicionamento firme do judiciário, condizente com os valores constitucionais e com a realidade social, que indicará a solução mais justa, atenta às peculiaridades de cada caso, verificação que será objeto do capítulo a seguir. 208 XXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 195. 209 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 133. 210 GRAU, Xxxx Xxxxxxx. Um novo paradigma dos contratos?, p. 5.

XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. A segurança jurídica na era da velocidade e do pragmatismo, In: Temas de direito constitucional, t. I, 2ª ed., 2002; Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE, 64/77, julho a setembro de 2000; Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, 94/79, 4o trimestre de 2000Obra citada. p. 154189. 202 XXXXXXXPoder Público, Xxxx Xxxxxxx. Em algum lugar do passado: segurança jurídica, direito intertemporal e o novo Código Civil, p. 79. justiça em segundo plano para dar vez à mórbida estagnação que alguns entendem ser segurança jurídica. Para esses, Xxxx Xxxxx Xxxxxx esclarece qual poderá fixar limitações através de lei a esta liberdade – razão pela qual considera-se que a segurança jurídica “não significa imutabilidadeliberdade de ini- ciativa possui duas dimensões: a dimensão positiva, mas sim um mínimo indispensável de previsibilidadeque asse- gura a liberdade a qualquer cidadão e, em patamares compatíveis com o dinamismo e o cosmopolitismo”203. É certo que, quando se fala em relações jurídicaspor outro lado, a dimensão negativa, que denota a necessidade de não intervenção estatalestatal fora dos limites da atividade legislativa, bem que ainda assim não po- derá anular ou inutilizar os critérios mínimos para a livre inicia- tiva9. Assim sendo, a liberdade de iniciativa no campo econô- mico é composta por diversas interfaces, conforme a lição de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx: Assim, sinteticamente, é possível estabelecer a liberdade de iniciativa no campo econômico como a limitação do contrato constituída pela sua função social traz consequências aos contratantes, especialmente no que tange à segurança jurídica. Conforme já abordado, antes liber- dade de trabalho (incluídos o contratante exercício das mais poderoso detinha grande poder em modelar as consequências das avenças firmadas, as quais frequentemente são dirigidas de modo a beneficia-lo sobremaneira, agora - frente à possibilidade do estado em intervir nas relações intersubjetivas para adequá-las aos interesses sociais e o direcionamento dos efeitos contratuais por meio do dirigismo contratual - a modulação dos efeitos do contrato depende de sua adequação útil e equilíbrio. Ocorre que sempre que o contrato deixar de atender a critérios de justiça, equidade diversas pro- fissões) e de paridade, estará passível de modificação, empreender (incluindo o risco do empreendi- mento: o que incomoda os ortodoxos do liberalismo econômicoproduzir, os quaiscomo produzir, diante da possibilidade de quanto produzir, qual o juiz alterar a avençapreço final), argumentam a violação da segurança e da certeza jurídica. Estes não consideram a verdadeira segurança jurídica, que provém da confiança no contrato, guardada por novos princípios204. É o que explica Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “A função social do contrato, com os seus balizamentos próprios procura evitar a imposição de cláusulas danosas aos contratantes indefesos. Afora algumas vantagens temporárias, o que se extrai do contrato nunca é vantajoso para o contratante débil, mas resulta extremamente lucrativo para o soberbo industrial. Daí a pecha de insegurança jurídica conjugada com a criação liberdade de mecanismos artificiais para impedir associação, tendo como pressupostos o sadio direito de propriedade, a liberdade de contratar e são desenvolvimento pessoal em detrimento das metafóricas leis do ‘livre mercado’ que aprisionam o consumidor em teia inescapável, ao mesmo 203 XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Segurança jurídica entre ouriços e raposas. Jornal Carta Forense. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxx/00000>. Acesso em: 30 de agosto de 2014. 204 XXXXXXcomerciar.10 Em relação a atividade econômica, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do ContratoXxxxxxxxxx comenta que a liberdade de iniciativa assegura ao empreendedor a liberdade de escolha da combinação dos fatores produtivos conforme sua conveniência, p. 127-128. tempo em adaptando sua produção a este cri- tério.11 Após estas considerações, prosseguindo a análise, cum- pre referir que os poderosos usufruem das benesses dessa espoliação.” 205 A segurança a livre concorrência é um dos princípios da ordem econômica que alguns entendem violada não é igualmente possui papel fundamental para asse- gurar a segurança jurídicaotimização dos recursos e fomentar o empreendedo- rismo, mas inclusive representando importante critério para a econômica garantidora da prosperidade inter- pretação dos grandes, tão cara durante o Estado Liberal, todavia ela foi substituída por forças mais importantes da vida social. A lei, antes cega, onipotente e indiferente em relação às peculiaridades dos indivíduos, impotentes frente às grandes instituições, agora oferece refúgio aos débeis, possibilitando-lhes, também, a segurança jurídica206. Não há insegurança no dirigismo contratual, muito pelo contrário. É o dirigismo contratual que assegura um contrato verdadeiramente segurocontratos empresariais, conforme aponta Xxxxx Xxxxxxxxx: “O dirigismo contratual realizado pelo Estado não gera insegurança jurídica nem o aumento do ‘custo Brasil’, como alardeiam alguns, que não pregam isso quando o dirigismo advém dos particulares. Só se poderá falar de segurança jurídica material se houver controle legal e judicial do contrato para que este se mantenha justo. O que importa é a efetivação da principiologia e dos valores constitucionais relativos à atividade contratual, porque a liberdade e a igualdade substanciais não podem existir somente no plano teórico. A não caracterização da axiologia constitucional é que causa insegurança na sociedade!”207 Parte da doutrina teme pelo prejuízo trago à segurança jurídica, haja vista esse novo contexto, que oferecem grande margem de interpretação ao julgador para a análise casuística. Essa temeridade experimentada é fruto de uma concepção de segurança jurídica equivocada e tendenciosa, a qual, de fato, não resta ilesa diante do contrato constitucionalizado e funcionalizado, posto que incompatível por antonomásia. De fato, a certeza jurídica é anseio de toda sociedade, todavia a busca desmedida da certeza jurídica traz imobilismo ao direito, o que incabível nesse momento de grandes mudanças sociais, por vezes a segurança deve dar espaço à justiça. Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxx expõe: “A função social, por suas características básicas, não romperá com a segurança jurídica, isto porque esta última não conflita com a justiça, 205 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p.129. 206 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 132. 207 FROTA, Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Os Deveres Contratuais Gerais Nas Relações civis e de Consumo, p. 76. diante da desordem e da insegurança, aliás, sequer há justiça. Há que se privilegiar a solidariedade, os princípios e valores que a sustentam como cláusula aberta, flexível, pura e oxigenadora, que iniludivelmente devem ser integradas na relação de equivalência.” 208 A vigência do novo Código Civil de 2002, como qualquer novo corpo de leis, gera desconfiança à primeira vista, “num primeiro instante, surgirão sentenças díspares, até que, com o passar do tempo e o amadurecimento das ideias jurídicas, o direito vá se sedimentando paulatinamente”209. Serão essas decisões o objeto a ser analisado no próximo e último capítulo deste trabalho, pois são elas as balizadoras do ponto ideal entre a segurança jurídica e a função social do contrato, consoante o expõe de Xxxx Xxxx expõe: “Por mais que revolte a doutrina, o fato é que a segurança e a previsibilidade dos contratos passam, necessariamente, pela interpretação que as cortes dão às avenças. Não é a lei, em última instância, que dá segurança e permite o cálculo e a previsibilidade dos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário. Os textos [= as leis] nada dizem; elas dizem o que os interpretes dizem que elas dizem. Por isso apena uma Jurisprudência firme pode legar aos agentes econômicos a segurança e a previsibilidade de que necessitam” 210 Assim, é o posicionamento firme do judiciário, condizente com os valores constitucionais e com a realidade social, que indicará a solução mais justa, atenta às peculiaridades de cada caso, verificação que será objeto do capítulo demonstrará a seguir. 208 XXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 195. 209 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 133. 210 GRAUSobre o assunto, Xxxx Xxxxxxx. Um novo paradigma dos contratos?Xxxxxxx Xxxxxxx entende que tal princípio corresponde a um princípio de funcionamento da or- dem econômica, p. 5.pois estabelece “os parâmetros de convivência

XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. A segurança jurídica na era da velocidade e do pragmatismo, In: Temas de direito constitucional, t. I, 2ª ed., 2002; Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE, 64/77, julho a setembro de 2000; Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, 94/79, 4o trimestre de 2000Obra citada. p. 154. 202 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Em algum lugar do passado: segurança jurídica, direito intertemporal e o novo Código Civil, p. 79. justiça em segundo plano para dar vez à mórbida estagnação que alguns entendem ser segurança jurídica. Para esses, Xxxx Xxxxx Xxxxxx esclarece que a segurança jurídica “não significa imutabilidade, mas sim um mínimo indispensável de previsibilidade, em patamares compatíveis com o dinamismo e o cosmopolitismo”203. É certo que, quando se fala em relações jurídicas, a intervenção estatal, bem como a limitação do contrato pela sua função social traz consequências aos contratantes, especialmente no que tange à segurança jurídica. Conforme já abordado, antes o contratante mais poderoso detinha grande poder em modelar as consequências das avenças firmadas, as quais frequentemente são dirigidas de modo a beneficia-lo sobremaneira, agora - frente à possibilidade do estado em intervir nas relações intersubjetivas para adequá-las aos interesses sociais e o direcionamento dos efeitos contratuais por meio do dirigismo contratual - a modulação dos efeitos do contrato depende de sua adequação útil e equilíbrio. Ocorre que sempre que o contrato deixar de atender a critérios de justiça, equidade e de paridade, estará passível de modificação, o que incomoda os ortodoxos do liberalismo econômico, os quais, diante da possibilidade de o juiz alterar a avença, argumentam a violação da segurança e da certeza jurídica. Estes não consideram a verdadeira segurança jurídica, que provém da confiança no contrato, guardada por novos princípios204. É o que explica Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “A função social do contrato, com os seus balizamentos próprios procura evitar a imposição de cláusulas danosas aos contratantes indefesos. Afora algumas vantagens temporárias, o que se extrai do contrato nunca é vantajoso para o contratante débil, mas resulta extremamente lucrativo para o soberbo industrial. Daí a pecha de insegurança jurídica com a criação de mecanismos artificiais para impedir o sadio e são desenvolvimento pessoal em detrimento das metafóricas leis do ‘livre mercado’ que aprisionam o consumidor em teia inescapável, ao mesmo 203 XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Segurança jurídica entre ouriços e raposas. Jornal Carta Forense. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxx/00000>. Acesso em: 30 de agosto de 2014. 204 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 127-128. tempo em que os poderosos usufruem das benesses dessa espoliação.” 205 A segurança que alguns entendem violada não é a segurança jurídica, mas a econômica garantidora da prosperidade dos grandes, tão cara durante o Estado Liberal, todavia ela foi substituída por forças mais importantes da vida social. A lei, antes cega, onipotente e indiferente em relação às peculiaridades dos indivíduos, impotentes frente às grandes instituições, agora oferece refúgio aos débeis, possibilitando-lhes, também, a segurança jurídica206. Não há insegurança no dirigismo contratual, muito pelo contrário. É o dirigismo contratual que assegura um contrato verdadeiramente seguro, conforme aponta Xxxxx Xxxxxxxxx: “O dirigismo contratual realizado pelo Estado não gera insegurança jurídica nem o aumento do ‘custo Brasil’, como alardeiam alguns, que não pregam isso quando o dirigismo advém dos particulares. Só se poderá falar de segurança jurídica material se houver controle legal e judicial do contrato para que este se mantenha justo. O que importa é a efetivação da principiologia e dos valores constitucionais relativos à atividade contratual, porque a liberdade e a igualdade substanciais não podem existir somente no plano teórico. A não caracterização da axiologia constitucional é que causa insegurança na sociedade!”207 Parte da doutrina teme pelo prejuízo trago à segurança jurídica, haja vista esse novo contexto, que oferecem grande margem de interpretação ao julgador para a análise casuística. Essa temeridade experimentada é fruto de uma concepção de segurança jurídica equivocada e tendenciosa, a qual, de fato, não resta ilesa diante do contrato constitucionalizado e funcionalizado, posto que incompatível por antonomásia. De fato, a certeza jurídica é anseio de toda sociedade, todavia a busca desmedida da certeza jurídica traz imobilismo ao direito, o que incabível nesse momento de grandes mudanças sociais, por vezes a segurança deve dar espaço à justiça. Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxx expõe: “A função social, por suas características básicas, não romperá com a segurança jurídica, isto porque esta última não conflita com a justiça, 205 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p.129. 206 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 132. 207 FROTA, Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Os Deveres Contratuais Gerais Nas Relações civis e de Consumo, p. 76. diante da desordem e da insegurança, aliás, sequer há justiça. Há que se privilegiar a solidariedade, os princípios e valores que a sustentam como cláusula aberta, flexível, pura e oxigenadora, que iniludivelmente devem ser integradas na relação de equivalência.” 208 A vigência do novo Código Civil de 2002, como qualquer novo corpo de leis, gera desconfiança à primeira vista, “num primeiro instante, surgirão sentenças díspares, até que, com o passar do tempo e o amadurecimento das ideias jurídicas, o direito vá se sedimentando paulatinamente”209. Serão essas decisões o objeto a ser analisado no próximo e último capítulo deste trabalho, pois são elas as balizadoras do ponto ideal entre a segurança jurídica e a função social do contrato, consoante o expõe de Xxxx Xxxx expõe: “Por mais que revolte a doutrina, o fato é que a segurança e a previsibilidade dos contratos passam, necessariamente, pela interpretação que as cortes dão às avenças. Não é a lei, em última instância, que dá segurança e permite o cálculo e a previsibilidade dos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário. Os textos [= as leis] nada dizem; elas dizem o que os interpretes dizem que elas dizem. Por isso apena uma Jurisprudência firme pode legar aos agentes econômicos a segurança e a previsibilidade de que necessitam” 210 Assim, é o posicionamento firme do judiciário, condizente com os valores constitucionais e com a realidade social, que indicará a solução mais justa, atenta às peculiaridades de cada caso, verificação que será objeto do capítulo a seguir. 208 XXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 195. 209 XXXXXXempresas por um melhor e maior espaço no mercado.18 Do ponto de vista da interpretação dos contratos, é indispensável que tal espaço seja assegurado, permitindo uma autorregulação do mer- cado em relação aos riscos e prejuízos decorrentes do exercício da atividade empresarial. Ademais, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxsustenta que a livre con- corrência pode ser concebida sob dois aspectos principais: de um lado, possui como centro o consumidor, considerado como parte vulnerável e possuindo como mecanismo para a sua proteção a tutela da livre concorrência e, por outro lado, a livre concorrên- cia como garantia de um sistema econômico eficiente e legí- timo19. Função Social No mesmo sentido, ressalva Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx que o princípio da livre iniciativa é corolário direto da liberdade de ini- ciativa, assegurando que a conjugação da competição entre os agentes econômicos e a liberdade de escolha dos consumidores produzirão os melhores resultados sociais, majorando a quali- dade dos bens e serviços e assegurando o preço justo. Em decor- rência lógica, não caberia ao Poder Público atuar de forma co- gente em sobreposição a regulação natural do Contratomercado, resguar- dadas as situações que demandem tal chancela, como por exem- plo as condutas anticoncorrenciais, que se sujeitam à ação disci- plinadora e punitiva do Estado.20 3. A INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS EMPRESARI- AIS Após as considerações referentes aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência dispostos na Constituição Fe- deral, cumpre analisar algumas das principais definições para a interpretação dos contratos, que representam instrumento para o 18 XXXXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Disciplina jurídica da concorrência: abuso do poder econômico. São Paulo: Resenha Tributária, 1984, p. 133. 210 GRAU, Xxxx Xxxxxxx. Um novo paradigma dos contratos?, p. 5119.

XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucio- nal transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140. dade de normas é que se poderá construir o efetivo significado da condu- ta leal e proba adequada àquele caso específico6. O segundo fator a ser considerado é a atuação da boa−fé objetiva como um standard jurídico. Um standard é um modelo objetivo de con- duta, pautado, no caso da boa−fé, por valores como honestidade, lealdade e probidade7. A segurança jurídica na era da velocidade e do pragmatismoreferência a modelos de conduta remete automaticamente a conhe- cidas construções doutrinárias, In: Temas de direito constitucional, t. I, 2ª ed., 2002; Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE, 64/77, julho a setembro de 2000; Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, 94/79, 4o trimestre de 2000. p. 154. 202 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Em algum lugar do passado: segurança jurídica, direito intertemporal como o “homem médio” e o novo Código Civil“bonus pater familias”. Contudo, p. 79mesmo enraizado na cultura jurídica brasileira, o recur- so a tais modelos abstratos de comportamento tem sofrido severas críticas, afirmando−se que sua unicidade e elevada generalização revelam−se inúteis frente à multiplicidade das situações de fato8. justiça em segundo plano para dar vez à mórbida estagnação que alguns entendem ser segurança jurídica. Para esses, Xxxx Xxxxx Xxxxxx esclarece que A boa−fé objetiva não se repor- ta a segurança jurídica “não significa imutabilidademodelos abstratos de conduta, mas sim um mínimo indispensável a modelos objetivamente cons- truídos com atenção às particulares circunstâncias do caso concreto9. É essa variação de previsibilidadestandards de comportamento nas diversas relações que autoriza o reconhecimento de uma eficácia diferenciada à boa−fé. Na precisa afirmação de Xxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxxxxx: “a boa−fé objetiva não pode ser aplicada da mesma forma às relações de consumo e às relações mercantis ou societárias, pela simples razão de que os standards de comportamento são distintos.” 10 6 Xxxxxx Xxxxx assinalava que “a adoção da boa−fé como condição matriz do comportamento humano, põe a exigên- cia de uma ‘hermenêutica jurídica estrutural’, a qual se distingue pelo exame da totalidade das normas pertinentes a determinada matéria. Nada mais incompatível com a ideia de boa−fé do que a interpretação atômica das regras jurídicas, ou seja, destacadas de seu contexto. Com o advento, em patamares compatíveis com o dinamismo suma, do pressuposto geral da boa−fé na estrutu- ra do ordenamento jurídico, adquire maior força e o cosmopolitismo”203alcance do antigo ensinamento de Portalis de que as disposições legais devem ser interpretadas umas pelas outras” (REALE, Xxxxxx. É certo que, quando se fala em relações jurídicas, a intervenção estatal, bem como a limitação do contrato pela sua função social traz consequências aos contratantes, especialmente A Boa-Fé no que tange à segurança jurídica. Conforme já abordado, antes o contratante mais poderoso detinha grande poder em modelar as consequências das avenças firmadas, as quais frequentemente são dirigidas de modo a beneficia-lo sobremaneira, agora - frente à possibilidade do estado em intervir nas relações intersubjetivas para adequá-las aos interesses sociais e o direcionamento dos efeitos contratuais por meio do dirigismo contratual - a modulação dos efeitos do contrato depende de sua adequação útil e equilíbrio. Ocorre que sempre que o contrato deixar de atender a critérios de justiça, equidade e de paridade, estará passível de modificação, o que incomoda os ortodoxos do liberalismo econômico, os quais, diante da possibilidade de o juiz alterar a avença, argumentam a violação da segurança e da certeza jurídica. Estes não consideram a verdadeira segurança jurídica, que provém da confiança no contrato, guardada por novos princípios204. É o que explica Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “A função social do contrato, com os seus balizamentos próprios procura evitar a imposição de cláusulas danosas aos contratantes indefesos. Afora algumas vantagens temporárias, o que se extrai do contrato nunca é vantajoso para o contratante débil, mas resulta extremamente lucrativo para o soberbo industrial. Daí a pecha de insegurança jurídica com a criação de mecanismos artificiais para impedir o sadio e são desenvolvimento pessoal em detrimento das metafóricas leis do ‘livre mercado’ que aprisionam o consumidor em teia inescapável, ao mesmo 203 XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Segurança jurídica entre ouriços e raposas. Jornal Carta ForenseCódigo Civil. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxx/00000http:// xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx>. Acesso em: 30 de agosto de 06 jan. 2014. 204 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 127-128. tempo em que os poderosos usufruem das benesses dessa espoliação).” 205 A segurança que alguns entendem violada não é a segurança jurídica, mas a econômica garantidora da prosperidade dos grandes, tão cara durante o Estado Liberal, todavia ela foi substituída por forças mais importantes da vida social. A lei, antes cega, onipotente e indiferente em relação às peculiaridades dos indivíduos, impotentes frente às grandes instituições, agora oferece refúgio aos débeis, possibilitando-lhes, também, a segurança jurídica206. Não há insegurança no dirigismo contratual, muito pelo contrário. É o dirigismo contratual que assegura um contrato verdadeiramente seguro, conforme aponta Xxxxx Xxxxxxxxx: “O dirigismo contratual realizado pelo Estado não gera insegurança jurídica nem o aumento do ‘custo Brasil’, como alardeiam alguns, que não pregam isso quando o dirigismo advém dos particulares. Só se poderá falar de segurança jurídica material se houver controle legal e judicial do contrato para que este se mantenha justo. O que importa é a efetivação da principiologia e dos valores constitucionais relativos à atividade contratual, porque a liberdade e a igualdade substanciais não podem existir somente no plano teórico. A não caracterização da axiologia constitucional é que causa insegurança na sociedade!”207 Parte da doutrina teme pelo prejuízo trago à segurança jurídica, haja vista esse novo contexto, que oferecem grande margem de interpretação ao julgador para a análise casuística. Essa temeridade experimentada é fruto de uma concepção de segurança jurídica equivocada e tendenciosa, a qual, de fato, não resta ilesa diante do contrato constitucionalizado e funcionalizado, posto que incompatível por antonomásia. De fato, a certeza jurídica é anseio de toda sociedade, todavia a busca desmedida da certeza jurídica traz imobilismo ao direito, o que incabível nesse momento de grandes mudanças sociais, por vezes a segurança deve dar espaço à justiça. Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxx expõe: “A função social, por suas características básicas, não romperá com a segurança jurídica, isto porque esta última não conflita com a justiça, 205 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p.129. 206 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 132. 207 FROTA, Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Os Deveres Contratuais Gerais Nas Relações civis e de Consumo, p. 76. diante da desordem e da insegurança, aliás, sequer há justiça. Há que se privilegiar a solidariedade, os princípios e valores que a sustentam como cláusula aberta, flexível, pura e oxigenadora, que iniludivelmente devem ser integradas na relação de equivalência.” 208 A vigência do novo Código Civil de 2002, como qualquer novo corpo de leis, gera desconfiança à primeira vista, “num primeiro instante, surgirão sentenças díspares, até que, com o passar do tempo e o amadurecimento das ideias jurídicas, o direito vá se sedimentando paulatinamente”209. Serão essas decisões o objeto a ser analisado no próximo e último capítulo deste trabalho, pois são elas as balizadoras do ponto ideal entre a segurança jurídica e a função social do contrato, consoante o expõe de Xxxx Xxxx expõe: “Por mais que revolte a doutrina, o fato é que a segurança e a previsibilidade dos contratos passam, necessariamente, pela interpretação que as cortes dão às avenças. Não é a lei, em última instância, que dá segurança e permite o cálculo e a previsibilidade dos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário. Os textos [= as leis] nada dizem; elas dizem o que os interpretes dizem que elas dizem. Por isso apena uma Jurisprudência firme pode legar aos agentes econômicos a segurança e a previsibilidade de que necessitam” 210 Assim, é o posicionamento firme do judiciário, condizente com os valores constitucionais e com a realidade social, que indicará a solução mais justa, atenta às peculiaridades de cada caso, verificação que será objeto do capítulo a seguir. 208 XXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 195. 209 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 133. 210 GRAU, Xxxx Xxxxxxx. Um novo paradigma dos contratos?, p. 5.

XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. A segurança jurídica na era O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da velocidade doutrina e do pragmatismoanálise crítica de jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, In: Temas de direito constitucional, t. I, 2ª ed., 2002; Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE, 64/77, julho a setembro de 2000; Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, 94/79, 4o trimestre de 20002016. p. 15487 constitucionais somente aos tribunais superiores ou a uma Corte Constitucional para. 202 XXXXXXX147 O controle difuso de constitucionalidade, também conhecido como americano, difere do concentrado no ponto em que um órgão jurisdicional, não superior, possui o poder-dever para declarar inconstitucional uma lei em determinado caso em que se verifique lesão à valores constitucionais.148 O precedente histórico deste sistema de controle é de origem norte- americana, no caso Marbury v. Madison. Xxxx XxxxxxxXxxxxxx Xxxxxxx contextualiza este julgado, tão influente no direito brasileiro: Naquela decisão considerou-se competência própria do Judiciário dizer o Direito, estabelecendo o sentido das leis. Em algum lugar Sendo a Constituição uma lei, e uma lei dotada de supremacia, cabe a todos os juízes interpretá-la, inclusive negando aplicação às normas infraconstitucionais que com ela conflitem. 149 O Brasil admite a forma difusa de controle desde que é república e ainda tem sua previsão na Constituição de 1988. “Do juiz estadual recém concursado até o Presidente do passado: segurança jurídicaSupremo Tribunal Federal, direito intertemporal e todos os órgãos judiciários têm o novo Código Civil, p. 79. justiça em segundo plano para dar vez à mórbida estagnação que alguns entendem ser segurança jurídica. Para esses, Xxxx Xxxxx Xxxxxx esclarece que dever de recusar aplicação às leis incompatíveis com a segurança jurídica “não significa imutabilidade, mas sim um mínimo indispensável de previsibilidade, em patamares compatíveis com o dinamismo e o cosmopolitismo”203. É certo que, quando se fala em relações jurídicas, a intervenção estatal, bem como a limitação do contrato pela sua função social traz consequências aos contratantes, especialmente no que tange à segurança jurídica. Conforme já abordado, antes o contratante mais poderoso detinha grande poder em modelar as consequências das avenças firmadas, as quais frequentemente são dirigidas de modo a beneficia-lo sobremaneira, agora - frente à possibilidade do estado em intervir nas relações intersubjetivas para adequá-las aos interesses sociais e o direcionamento dos efeitos contratuais por meio do dirigismo contratual - a modulação dos efeitos do contrato depende de sua adequação útil e equilíbrio. Ocorre que sempre que o contrato deixar de atender a critérios de justiça, equidade e de paridade, estará passível de modificaçãoConstituição.” 150 Desta forma, o que incomoda os ortodoxos controle de constitucionalidade difuso deve ser utilizado para afastar a penhora do liberalismo econômico, os quais, diante da possibilidade bem de o juiz alterar a avença, argumentam a violação da segurança e da certeza jurídicafamília do fiador em locação. Estes não consideram a verdadeira segurança jurídica, que provém da confiança no contrato, guardada por novos princípios204. É o que explica Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “A função social do contrato, com os seus balizamentos próprios procura evitar a imposição de cláusulas danosas aos contratantes indefesos. Afora algumas vantagens temporárias, o que se extrai do contrato nunca é vantajoso para o contratante débil, mas resulta extremamente lucrativo para o soberbo industrial. Daí a pecha de insegurança jurídica com a criação de mecanismos artificiais para impedir o sadio e são desenvolvimento pessoal em detrimento das metafóricas leis do ‘livre mercado’ que aprisionam o consumidor em teia inescapávelAssim, ao mesmo 203 XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Segurança jurídica entre ouriços e raposas. Jornal Carta Forense. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxx/00000>. Acesso em: 30 de agosto de 2014. 204 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 127-128. tempo em que os poderosos usufruem das benesses dessa espoliação.” 205 A segurança que alguns entendem violada não é a segurança jurídica, mas a econômica garantidora da prosperidade dos grandes, tão cara durante o Estado Liberal, todavia ela foi substituída por forças mais importantes da vida social. A lei, antes cega, onipotente e indiferente em relação às peculiaridades dos indivíduos, impotentes frente às grandes instituições, agora oferece refúgio aos débeis, possibilitando-lhes, também, a segurança jurídica206. Não há insegurança no dirigismo contratual, muito pelo contrário. É o dirigismo contratual que assegura um contrato verdadeiramente seguro, conforme aponta Xxxxx Xxxxxxxxx: “O dirigismo contratual realizado pelo Estado não gera insegurança jurídica nem o aumento do ‘custo Brasil’, como alardeiam alguns, que não pregam isso quando o dirigismo advém dos particulares. Só se poderá falar de segurança jurídica material se houver controle legal e judicial do contrato para que este se mantenha justo. O que importa é a efetivação da principiologia e dos valores constitucionais relativos à atividade contratual, porque a liberdade e a igualdade substanciais não podem existir somente no plano teórico. A não caracterização da axiologia constitucional é que causa insegurança na sociedade!”207 Parte da doutrina teme pelo prejuízo trago à segurança jurídica, haja vista esse novo contexto, que oferecem grande margem de interpretação ao julgador para a análise casuística. Essa temeridade experimentada é fruto de uma concepção de segurança jurídica equivocada e tendenciosa, a qualmagistrado, de fatoofício, não resta ilesa diante do contrato constitucionalizado e funcionalizado, posto que incompatível por antonomásia. De fato, a certeza jurídica é anseio de toda sociedade, todavia a busca desmedida da certeza jurídica traz imobilismo ao direito, cabe identificar no caso concreto o que incabível nesse momento de grandes mudanças sociais, por vezes a segurança deve dar espaço à justiça. Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxx expõe: “A função social, por suas características básicas, não romperá com a segurança jurídica, isto porque esta última não conflita com a justiça, 205 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p.129. 206 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 132. 207 FROTA, Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Os Deveres Contratuais Gerais Nas Relações civis e de Consumo, p. 76. diante da desordem e da insegurança, aliás, sequer há justiça. Há que se privilegiar a solidariedade, os princípios e valores que a sustentam como cláusula aberta, flexível, pura e oxigenadora, que iniludivelmente devem ser integradas na relação de equivalência.” 208 A vigência do novo Código Civil de 2002, como qualquer novo corpo de leis, gera desconfiança à primeira vista, “num primeiro instante, surgirão sentenças díspares, até que, com o passar do tempo e o amadurecimento das ideias jurídicas, o direito vá se sedimentando paulatinamente”209. Serão essas decisões o objeto a ser analisado no próximo e último capítulo deste trabalho, pois são elas as balizadoras do ponto ideal entre a segurança jurídica e a função social do contrato, consoante o expõe de Xxxx Xxxx expõe: “Por mais que revolte a doutrina, o fato é que a segurança e a previsibilidade dos contratos passam, necessariamente, pela interpretação que as cortes dão às avenças. Não é a lei, em última instância, que dá segurança e permite o cálculo e a previsibilidade dos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário. Os textos [= as leis] nada dizem; elas dizem o que os interpretes dizem que elas dizem. Por isso apena uma Jurisprudência firme pode legar aos agentes econômicos a segurança e a previsibilidade de que necessitam” 210 Assim, é o posicionamento firme do judiciário, condizente desacordo desta medida com os valores constitucionais e com que visam tutelar a realidade social, que indicará a solução mais justa, atenta às peculiaridades dignidade da pessoa humana diante de cada casocaso concreto, verificação que será objeto do capítulo “porque afronta a seguirisonomia constitucional, bem como por ignorar o direito social à moradia”. 208 XXXX151 147 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx; BRANCO, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do ContratoCurso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 195. 209 1080 148 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx; BRANCO, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Função Social do Contrato, p. 133Curso de direito constitucional. 210 GRAU, Xxxx Xxxxxxx. Um novo paradigma dos contratos?, p. 511.