Common use of XXXXXXXX, Xxxxxxxx Clause in Contracts

XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito administrativo.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.157 Para o doutrinador Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, o surgimento da teoria da culpa administrativa “[...] representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. [...]”17 Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e Vicente Paulo18 lecionam que na teoria da culpa administrativa pouco importava a culpa subjetiva do agente público. Para sua aplicação era necessária a comprovação da culpa administrativa analisada de forma objetiva, ou seja, da comprovação da falha na prestação de serviço, que decorre, basicamente, da inexistência quando obrigatório (omissão), da má prestação e do retardamento na prestação do serviço. Por conseguinte, surge a teoria da responsabilidade objetiva ou teoria do risco administrativo, na qual, segundo José dos Santos Carvalho Filho19, a incidência de sua aplicação passa a depender tão somente do nexo causal entre o fato e o dano, pouco importando se tratar de conduta lícita ou ilícita. No mesmo sentido, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx defende a inexigibilidade de culpa, afirmando que “nesta teoria, a ideia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. [...]”20 Por efeito, Xxxxxxxx Xxxxxxxx disserta sobre a justificação desta teoria: A atuação estatal é imposta à sociedade que não tem como recusar sua presença, não tem como afastar sua ação, já que o Estado age de forma imperativa, independentemente da vontade do indivíduo. Dessa forma, considerando que os administrados são obrigados a aceitar e suportar a sua presença, nada é mais justo, para esse mesmo indivíduo que não tem como expelir tal ação, que lhe seja atribuído um tratamento diferenciado, uma proteção especial e para o Estado, frente ao seu amplo poder, o maior rigor quanto à responsabilização de seus atos. O administrado não tem como escapar ou sequer minimizar os perigos de dano provenientes da ação estatal. É o Estado quem define os parâmetros de sua presença no seio da sociedade e é ele quem estabelece o teor e a intensidade de seu relacionamento com os indivíduos. Com essas bases constrói-se a responsabilidade civil do Estado, com mais proteção para o administrado e mais rigor para o ente estatal.21 17 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx; XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 781.

XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito administrativo.10. edO direito da agro-indústria açucareira. São Paulo: SaraivaRevista dos Tribunais, 20161971, p. 1.157 Para o doutrinador Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx6-7. início da República (15.11.1889), o surgimento Estado não concedia autorização para a instalação de “engenhos centrais” sem a aprovação prévia do contrato de fornecimento de cana-de- açúcar, instrumento de regulação das relações entre os usineiros e seus lavradores19. As relações entre os senhores de engenho e os seus fornecedores de cana-de- açúcar (lavradores), mesmo depois da teoria abolição da culpa administrativa “[...] representa escravatura (13.05.1888) e até o primeiro estágio aparecimento das primeiras centrais-açucareiras, eram marcadas pela exploração e desigualdade. Por exemplo, os senhores de engenho não prestavam conta ao lavrador da transição entre cana-de-açúcar que lhes fora entregue na safra, ou deixavam parte da receita do lavrador em suas mãos, a doutrina subjetiva título de empréstimo, para lhe pagar na safra futura com a entrega da culpa civil cana. Muitas vezes os senhores mandavam cortar a cana do lavrador e carregá-la para o engenho, mas deixavam de moê-la oportunamente, gerando lhe prejuízo20. Era uma relação nitidamente feudal, uma contrafação cabocla da corvée21, que a Revolução Francesa aboliu desde 178922. Em 1933, por meio do Decreto nº 22.789, é criado o Instituto do Açúcar e do Álcool (IAA), por meio do qual o Estado passa a intervir no mercado interno, fixando preços, monopolizando as compras, regulando também o transporte, o manuseio e a tese objetiva armazenagem do risco administrativo que a sucedeuaçúcar e do álcool23. O IAA era uma entidade autárquica da administração pública federal, pois leva em conta a falta vinculada ao Ministério da Indústria e Comércio naquela época. Por meio do serviço para dela inferir a responsabilidade Decreto-lei nº 3.855, de 21 de novembro de 1941, é criado o Estatuto da Administração. [...]”17 Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e Vicente Paulo18 lecionam que na teoria da culpa administrativa pouco importava a culpa subjetiva do agente público. Para sua aplicação era necessária a comprovação da culpa administrativa analisada de forma objetiva, ou seja, da comprovação da falha na prestação de serviço, que decorre, basicamente, da inexistência quando obrigatório Lavoura Canaviera (omissãoELC), da má prestação composto de 179 artigos dispondo sobre os mais variados aspectos envolvendo os fornecedores de cana-de-açúcar e do retardamento na prestação do serviço. Por conseguinte, surge a teoria da responsabilidade objetiva ou teoria do risco administrativo, na qual, segundo José dos Santos Carvalho Filho19, a incidência as usinas de sua aplicação passa a depender tão somente do nexo causal entre o fato e o dano, pouco importando se tratar de conduta lícita ou ilícita. No mesmo sentido, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx defende a inexigibilidade de culpa, afirmando que “nesta teoria, a ideia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. [...]”20 Por efeito, Xxxxxxxx Xxxxxxxx disserta sobre a justificação desta teoria: A atuação estatal é imposta à sociedade que não tem como recusar sua presença, não tem como afastar sua ação, já que o Estado age de forma imperativa, independentemente da vontade do indivíduo. Dessa forma, considerando que os administrados são obrigados a aceitar e suportar a sua presença, nada é mais justo, para esse mesmo indivíduo que não tem como expelir tal ação, que lhe seja atribuído um tratamento diferenciado, uma proteção especial e para o Estado, frente ao seu amplo poder, o maior rigor quanto à responsabilização de seus atos. O administrado não tem como escapar ou sequer minimizar os perigos de dano provenientes da ação estatal. É o Estado quem define os parâmetros de sua presença no seio da sociedade e é ele quem estabelece o teor e a intensidade de seu relacionamento com os indivíduos. Com essas bases constrói-se a responsabilidade civil do Estado, com mais proteção para o administrado e mais rigor para o ente estatal.21 17 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx; XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 781.açúcar e

XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito administrativo.10Da liberdade dos antigos comparada à dos modernos. edIn: Textos Escolhidos de Xxxxxxxx Xxxxxxxx. São Paulo: Edição Saraiva, 20161982, p. 1.157 Para 03. Há pouquíssimo tempo, entretanto, conforme revela a história do contrato público- administrativo, era corriqueiro o doutrinador Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxquestionamento a propósito da sua própria existência.223 Sob o argumento de que a Administração (i) não era portadora de vontade própria, pois visava tão-só ao interesse público abstrato e (ii) não poderia figurar como mera parte contratual, sob pena de violação da soberania estatal, as relações por ela celebradas com os particulares não eram apreendidas como contratos stricto sensu, mas como atos jurídicos bilaterais, porquanto a liberdade de contratar e a igualdade de partes, elementos essenciais para a configuração estrutural de um contrato stricto sensu sob o surgimento da teoria da culpa administrativa “[...] representa o primeiro estágio da transição paradigma tradicional, não se faziam presentes na configuração deste plano de acerto bilateral entre a doutrina subjetiva Administração e o particular. Com as progressivas previsões legais que passaram a autorizar os Estados a firmar contratos com os agentes privados na forma da culpa civil e legislação civil, emergiu a tese objetiva do risco administrativo categoria dos chamados contratos da administração, que se opunham aos denominados atos administrativos bilaterais, os quais passaram, posteriormente, a serem aceitos como contratos administrativos.224 De partida, é possível se sustentar que a sucedeuutilização da via contratual pela Administração perpassa, pois leva inicialmente, pelas hipóteses em conta a falta do serviço que ela necessitava de bens e serviços para dela inferir a responsabilidade da Administraçãoo exercício de suas atividades e não poderia mais – como fazia, em geral, no antigo regime – exigi-los compulsória e coercitivamente das pessoas privadas. [...]”17 Acerca dissoAdemais, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e Vicente Paulo18 lecionam que na teoria da culpa administrativa pouco importava a culpa subjetiva do agente público. Para sua aplicação era necessária a comprovação da culpa administrativa analisada de forma objetiva, ou seja, da comprovação da falha na prestação de serviço, que decorre, basicamente, da inexistência quando obrigatório (omissão), da má prestação e do retardamento na prestação do serviço. Por conseguinte, surge a teoria da responsabilidade objetiva ou teoria do risco administrativo, na qual, segundo José dos Santos Carvalho Filho19, a incidência de sua aplicação passa a depender tão somente do nexo causal entre o fato e o dano, pouco importando se tratar de conduta lícita ou ilícita. No mesmo sentido, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx defende a inexigibilidade de culpa, afirmando que “nesta teoria, a ideia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. [...]”20 Por efeito, Xxxxxxxx Xxxxxxxx disserta sobre a justificação desta teoria: A atuação estatal é imposta à sociedade que não tem como recusar sua presença, não tem como afastar sua ação, já nas situações em que o Estado age não se dispõe a executar diretamente prestações, no caso do fornecimento de forma imperativautilidades públicas, independentemente por exemplo, não resta alternativa senão contar com a colaboração dos particulares, por meio de contratos. Há também hipóteses nas quais a Administração detêm condições de desempenhar atividades por sua conta, entretanto, contrata a execução da vontade do indivíduotarefa por razões de economia de escala225, de eficiência e até por razões políticas e/ou de mercado.226 223 Cfr.: XXXXXXXXXX, Xxxxx Xxxx. Dessa formaRequiem pelo Contrato Administrativo. Coimbra: Almedina, considerando que os administrados são obrigados a aceitar e suportar a sua presença, nada é mais justo, para esse mesmo indivíduo que não tem como expelir tal ação, que lhe seja atribuído um tratamento diferenciado, uma proteção especial e para o Estado, frente ao seu amplo poder, o maior rigor quanto à responsabilização de seus atos. O administrado não tem como escapar ou sequer minimizar os perigos de dano provenientes da ação estatal. É o Estado quem define os parâmetros de sua presença no seio da sociedade e é ele quem estabelece o teor e a intensidade de seu relacionamento com os indivíduos. Com essas bases constrói-se a responsabilidade civil do Estado, com mais proteção para o administrado e mais rigor para o ente estatal.21 17 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx; XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 20162003, p. 78121 e seguintes.

XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito administrativo.10Fondamento giuridico dela responsabilità in tema di trattative contrattuali. edIn Archivo Giuridico Xxxxxxx Xxxxxxxx, Terza serie, v. XI. Roma, 1909, pp. 128-129. Xxxx XXXXXXX, Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Responsabilidade pela ruptura das negociações. São Paulo: SaraivaEditora Xxxxxx xx Xxxxxxxx, 20162005, p. 1.157 Para o doutrinador Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx40. 139 XXXXXXX, o surgimento da teoria da culpa administrativa “[...] representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da AdministraçãoXxxxxxxxx xx Xxxxx. [...]”17 Acerca disso, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e Vicente Paulo18 lecionam que na teoria da culpa administrativa pouco importava a culpa subjetiva do agente público. Para sua aplicação era necessária a comprovação da culpa administrativa analisada de forma objetiva, ou seja, da comprovação da falha na prestação de serviço, que decorre, basicamente, da inexistência quando obrigatório (omissão), da má prestação e do retardamento na prestação do serviço. Por conseguinte, surge a teoria da responsabilidade objetiva ou teoria do risco administrativo, na qual, segundo José dos Santos Carvalho Filho19, a incidência de sua aplicação passa a depender tão somente do nexo causal entre o fato e o dano, pouco importando se tratar de conduta lícita ou ilícita. No mesmo sentido, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx defende a inexigibilidade de culpa, afirmando que “nesta teoria, a ideia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. [...]”20 Por efeito, Xxxxxxxx Xxxxxxxx disserta sobre a justificação desta teoria: A atuação estatal é imposta à sociedade que não tem como recusar sua presença, não tem como afastar sua ação, já que o Estado age de forma imperativa, independentemente da vontade do indivíduo. Dessa forma, considerando que os administrados são obrigados a aceitar e suportar a sua presença, nada é mais justo, para esse mesmo indivíduo que não tem como expelir tal ação, que lhe seja atribuído um tratamento diferenciado, uma proteção especial e para o Estado, frente ao seu amplo poder, o maior rigor quanto à responsabilização de seus atos. O administrado não tem como escapar ou sequer minimizar os perigos de dano provenientes da ação estatal. É o Estado quem define os parâmetros de sua presença no seio da sociedade e é ele quem estabelece o teor e a intensidade de seu relacionamento com os indivíduos. Com essas bases constrói-se a responsabilidade civil do Estado, com mais proteção para o administrado e mais rigor para o ente estatal.21 17 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx; XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito administrativo brasileiro. 42. edResponsabilidade pela ruptura das negociações. São Paulo: MalheirosEditora Xxxxxx xx Xxxxxxxx, 20162005, p. 78140. XXXXXXXX não nega a existência do direito do candidato a contratante dar por encerradas as negociações. Para o jurista italiano, todavia, a titularidade desse direito não o eximiria do dever de indenizar os danos causados à outra parte em função da mudança de sua vontade, que, inicialmente, visava concluir o contrato. Note-se que XXXXXXXX não fundamentava essa responsabilidade na existência de um contrato, na culpa in contrahendo, numa eventual garantia, ou nas figuras do mandato ou da gestão de negócios, mas sim nas próprias negociações. Analisando o período anterior à conclusão do contrato, FAGGELLA conclui que, caso não seja atingido seu fim normal, qual seja, o êxito positivo ou negativo em função do esgotamento das negociações, a responsabilidade será de rigor, dado o caráter arbitrário e intempestivo da ruptura.140 Com efeito, as construções doutrinárias trazidas por Xxxxxx xxx Xxxxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxxxxx se confundem com a própria história do surgimento da responsabilidade pré-contratual. Em que pese as referidas construções tenham sido muito criticadas, acabaram fundamentando a jurisprudência italiana do século XX141, principalmente no ponto em que a proteção dos candidatos a contratantes, cujas expectativas foram frustradas pelo agir contrário da outra parte. Tais críticas proferidas à teoria de Xxxxxxx, quanto à garantia que as partes ofereciam em razões dos danos causados caso a celebração do contrato fosse inválida, foram bem delineadas por Xxxxxxx: A teoria de Xxxxxxx foi duramente criticada pela doutrina posterior, que a acusou de ficcionista, na medida em que nenhuma das partes pretenderia garantir à outra com relação aos prejuízos havidos em decorrência da celebração inválida do contrato, não se podendo, por conseguinte, cogitar do encontro de declarações que caracteriza o negócio jurídico contratual. Além disso, Xxxxxxx teria alterado arbitrariamente o conceito de nulidade, atribuindo-lhe efeitos, quando, em regra, o nulo não pode gerá-los.142 De acordo com o jurista alemão, o fundamento da responsabilidade encontra-se no contrato. Assim, mesmo que o contrato seja celebrado de modo inválido, não há como estender a responsabilidade no caso da ruptura das negociações por se tratar de hipóteses em que não há contrato. 140 XXXXXXX, Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Responsabilidade pela ruptura das negociações. São Paulo: Editora Xxxxxx xx Xxxxxxxx, 2005, p. 42. 141 XXXXXXX, Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Responsabilidade pela ruptura das negociações. São Paulo: Editora Xxxxxx xx Xxxxxxxx, 2005, p. 43. 142 XXXXXXX, Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Responsabilidade pela ruptura das negociações. São Paulo: Editora Xxxxxx xx Xxxxxxxx, 2005, p. 44. Por sua vez, o jurista italiano Xxxxxxx sustenta o caráter contratual da responsabilidade pré-contratual143. Neste entendimento, Xxxxxxx sustenta que a boa-fé objetiva seria a fonte das obrigações a serem cumpridas no período contratual, ficando autorizado concluir, assim, que a responsabilidade pré-contratual teria natureza contratual no direito italiano, pois decorre do descumprimento de obrigações específicas, e não do dever genérico de não prejudicar terceiros.144 Após a compreensão das construções jurídicas elaboradas por Xxxxxx Xxx Xxxxxxx, em sua teoria da culpa in contrahendo e após, pelas ideias modificadas pelo jurista Xxxxxxxx Xxxxxxxx, passa-se a analisar o rompimento imotivado das negociações no âmbito dos elementos que circunscrevem as proposições sobre a responsabilidade pré-contratual, identificando, primeiramente, as hipóteses de ruptura das negociações sem motivo justo e de ruptura motivada. Adiante, será realizada a compreensão do dano e indenização em caso de responsabilidade pré-contratual e, por último, ainda nesta subdivisão, a abordagem será no ponto de verificar a prescrição em caso de responsabilidade contratual ou extracontratual.