Common use of XXXXXX XXXXX, Xxxxxx Clause in Contracts

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – 11. Ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 12. 6 Art. 65, II, d - “para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” 7 “Em geral, nossos contratos tratam de repartição de riscos de forma sumária, muitas vezes relapsa. Resolve-se a questão, normalmente, mediante aplicação do abstrato princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cujas diretrizes conformadoras estão fixadas em lei, mas Esta constatação ratifica-se com a análise de alguns casos concretos, onde verifica-se uma total subversão dos valores, pois a regra que deveria ser o cumprimento do contrato pelo preço contratado se afigura como exceção, e, a majoração, por meio de aditivos, se converte em regra.8 Esse fenômeno pode ser facilmente compreendido com a análise do mencionado art. 65, II, d. O referido dispositivo possui uma série de conceitos indeterminados que são largamente utilizados pelos contratantes como subterfúgios para paralisar o cumprimento dos contratos e pleitear revisões das cláusulas econômicas do contrato, em prejuízo da Administração. A Lei nº 8.666/93, da forma como vem sendo aplicada, se afigura como obstáculo a eficiência administrativa e, por isso, é antagônica ao Novo Direito Administrativo que a cada dia se desenvolve e avança no Brasil. Não seria exagero, portanto, considerar que uma das inovações imprescindíveis em matéria de contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93 consiste na possibilidade de repartição objetiva de riscos9 entre o particular e a administração pública com a alocação dos riscos para a parte que puder gerenciá- los com maior eficiência.10 Registre-se que existe repartição de riscos em qualquer contrato. O que se busca demonstrar é a possibilidade da repartição objetiva dos riscos mencionados no art. 65, inc. II, d, e mais genericamente a separação da ideia de distribuição de cuja aplicação prática é feita pelo Judiciário a cada caso, com o auxílio da doutrina acadêmica.” XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 158.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários Obra citada na Nota 18. p. 744/745. Na alínea “b” do inciso II, também a modificação será obrigatória, visto tratar de alteração necessária por razão de inaplicabilidade dos termos contratuais originários concernentes ao regime de execução ou modo de fornecimento. O caso é de circunstância superveniente que ameaça a própria viabilidade do contrato, logo põe em risco a satisfação do interesse público contratual. Nesse quadro, a alteração é imperativa, cabendo ao contratado e contratante modular um novo regime ou modo de execução. Para o cenário da alínea “c”, a modificação das condições de pagamento também é necessária, por imposição de circunstâncias supervenientes, que ameacem a viabilidade contratual. Vale ressaltar que este dispositivo deve ser interpretado restritivamente, vez que a regra geral é de manutenção das condições da proposta (intangibilidade da equação econômico-financeira). No tocante à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – 11. Ed. São Paulo: Dialéticaúltima alínea do inciso II, 2005, p. 12. 6 Artdo art. 65, II, d - “para restabelecer tem-se a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos positivação do contratado e a retribuição princípio de manutenção da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio equação econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese financeira nas hipóteses de sobrevirem teoria da imprevisão. Havendo superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências com consequências incalculáveis, retardadores retardados ou impeditivos da execução do ajustadoexecução, ouou ainda caso fortuito, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou maior e fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” 7 “Em geral, nossos contratos tratam de repartição de riscos de forma sumária, muitas vezes relapsa. Resolvedeve-se restabelecer a questão, normalmente, mediante aplicação relação entre encargos do abstrato princípio contratado e remuneração como inicialmente pactuada. Conforme mencionado no capítulo que tratou dos princípios dos contratos administrativos aplicáveis ao tema da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cujas diretrizes conformadoras estão fixadas em lei, mas Esta constatação ratifica-se com a análise de alguns casos concretos, onde verifica-se uma total subversão dos valores, pois a regra que deveria ser o cumprimento do contrato pelo preço contratado se afigura como exceção, ealteração contratual, a majoraçãomanutenção da equação das mesmas condições da proposta é direito subjetivo do contratado previsto no texto constitucional, em seu art. 37, inciso XXI, não havendo necessidade sequer de estar previsto em contrato ou no ato convocatório. Cada uma dessas situações de modificação por acordo entre as partes tem sua problemática própria, que não será explorada nesta oportunidade em virtude do objetivo metodológico estar delimitado às alterações unilaterais. No entanto, somente como forma de ilustrar a discussão, a modificação do regime de execução, por meio de aditivos, se converte em regra.8 Esse fenômeno pode ser facilmente compreendido com a análise do mencionado art. 65, II, d. O referido dispositivo possui uma série de conceitos indeterminados que são largamente utilizados pelos contratantes como subterfúgios para paralisar o cumprimento dos contratos e pleitear revisões das cláusulas econômicas do contrato, em prejuízo da Administração. A Lei nº 8.666/93, da forma como vem sendo aplicada, se afigura como obstáculo a eficiência administrativa e, por issoexemplo, é antagônica ao Novo Direito Administrativo que a cada dia se desenvolve e avança no Brasil. Não seria exageroalteração grave nas condições contratadas, portanto, considerar que uma das inovações imprescindíveis em matéria cabendo muita cautela na verificação da legitimidade desse tipo de contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93 consiste na possibilidade de repartição objetiva de riscos9 entre o particular e a administração pública com a alocação dos riscos para a parte que puder gerenciá- los com maior eficiência.10 Registre-se que existe repartição de riscos em qualquer contrato. O que se busca demonstrar é a possibilidade da repartição objetiva dos riscos mencionados no art. 65, inc. II, d, e mais genericamente a separação da ideia de distribuição de cuja aplicação prática é feita pelo Judiciário a cada caso, com o auxílio da doutrina acadêmicamodificação.” XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 158.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei A ampliação do prazo contratual em concessões de Licitações e Contratos Administrativos – 11serviço público. Ed. São Paulo: DialéticaRevista de Direito Administrativo Contemporâneo, 2005v. 23, p. 12109­135, mar./abr. 6 Art2016, p. 135. 65Grifamos. Mesmo ausente previsão contratual ou legal acerca de tal mutabilidade para fins de reequilíbrio, IIa necessidade de atualização e adequação de contratos administrativos à realidade em que se inserem, d - bem como o respeito ao equilíbrio econômico­financeiro, tornam a prorrogação extraordinária conatural à natureza e ao regime jurídico dos contratos administrativos de longo prazo. Mais especificamente, trata­se de cláusula impositiva e implícita aos contratos de arrendamento portuário. Logo, a prorrogação extraordinária não só independe de previsão contratual, como não encontra limites em quaisquer pretensas vedações contratuais (as quais não podem nem prever nem conter a força dos fatos e as vicissitudes naturais a qualquer contrato de longo prazo). Como anota Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, o “para restabelecer efeito disso é que serão inválidas todas as estipulações, contratuais ou legais, destinadas a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição afastar o direito à reconstrução da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio equação econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” 7 “Em geral, nossos contratos tratam de repartição de riscos de forma sumária, muitas vezes relapsa. Resolve-se a questão, normalmente, mediante aplicação do abstrato princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cujas diretrizes conformadoras estão fixadas em lei, mas Esta constatação ratifica-se com a análise de alguns casos concretos, onde verifica-se uma total subversão dos valores, pois a regra que deveria ser o cumprimento do contrato pelo preço contratado se afigura como exceção, e, a majoração, por meio de aditivos, se converte em regra.8 Esse fenômeno pode ser facilmente compreendido com a análise do mencionado art. 65, II, d. O referido dispositivo possui uma série de conceitos indeterminados que são largamente utilizados pelos contratantes como subterfúgios para paralisar o cumprimento dos contratos e pleitear revisões das cláusulas econômicas do contrato, em prejuízo da Administração. A Lei nº 8.666/93, da forma como vem sendo aplicada, se afigura como obstáculo a eficiência administrativa e, por isso, é antagônica ao Novo Direito Administrativo que a cada dia se desenvolve e avança no Brasil. Não seria exagerofinanceira”.39 Seja, portanto, considerar (i) pela inexistência de qualquer vedação explícita ou implícita à extensão de prazo dos contratos de programa para fins de reequi­ líbrio; (ii) pelo fato de as razões de veto parcial à lei não passarem a integrar seu conteúdo (constituindo apenas um dos elementos do seu histórico processual legislativo); ou (iii) pela própria injuridicidade que uma das inovações imprescindíveis em matéria teria eventual disposição nesse sentido, não é possível extrair da redação do novo marco legal do saneamento (na verdade, do que deixou de nela constar) qualquer restrição à utilização da extensão de prazo como forma regular de proteção à incolumidade econômico­financeira dos contratos administrativos regidos pela de programa. Se já não seria possível estender a interpretação da Lei nº 8.666/93 consiste na possibilidade 14.026/2020 para afastar a viabilidade da prorrogação para fins de repartição objetiva reequilíbrio pelos motivos já examinados, a fortiori não seria possível fazê-lo em relação à norma infralegal de riscos9 entre natureza meramente procedimental, como é o particular e a administração pública com a alocação dos riscos para a parte caso do Decreto nº 10.710/2021, que puder gerenciá- los com maior eficiência.10 Registre-se que existe repartição também vem suscitando alguns debates acerca de riscos em qualquer contrato. O que se busca demonstrar é a possibilidade da repartição objetiva dos riscos mencionados no art. 65, inc. II, d, e mais genericamente a separação da ideia seu âmbito de distribuição de cuja aplicação prática é feita pelo Judiciário a cada caso, com o auxílio da doutrina acadêmicaincidência.” XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 158.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei lei de Licitações licitações e Contratos Administrativos – 11contratos administrativos. Ed13. ed. São Paulo: Dialética, 20052009.P.849. intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. Ainda, p. 12os parágrafos 2º, 3º, 4º e 5º do art. 6 156 trazem uma especial singularidade no sentido de vincular a infração ao tipo de sanção a se aplicar. Ou seja, expressamente conecta a infração ocorrida com a sanção a ser passível de aplicação. No caso da advertência (sanção do inc. I do caput do art. 156), apenas resta vinculada a uma infração, qual seja: relativa à conduta do inc. I do art. 155. Por conseguinte, a norma deixa de associar a sanção de multa a algum tipo determinado de infração, destacando que esta poderá ser aplicada a todas as infrações do art. 155, de forma cumulativa com as demais previstas (nos termos do § 7º do art. 156), regra já prevista na Lei nº 8.666/1993. Sobre a sanção de multa destaca a Nova Lei que não poderá ser inferior à 0,5% e nem superior a 30% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. A Lei nº 14.133/2021 também dilata o prazo de defesa previsto na Lei nº 8.666/1993. Ou seja, faculta a defesa do interessado no prazo de 15 dias úteis, contado da data de sua intimação. Isso tanto para a sanção de multa, como para as sanções restritivas de licitar e contratar, contudo, não regulamenta prazo de defesa para a sanção de advertência. Situação essa passível de resolução por regulamentações específicas dos gestores, vez ser direito constitucional do interessado a oportunização do contraditório e ampla defesa em todo e qualquer processo administrativo. Cumpre referir, ademais, a previsão pelo legislador da necessidade de análise de determinados procedimentos pelas assessorias jurídicas, uma segurança maior aos procedimentos da NLCC como um todo, vez que ampliou o controle de legalidade do órgão jurídico. Entre eles: o constante do § 6º do art. 156, que obriga, no caso de aplicação da sanção de inidoneidade, a precedida análise jurídica; o constante do art. 160, que exige análise jurídica prévia à decisão de desconsideração da personalidade jurídica; e, o procedimento do art. 163 (reabilitação do licitante ou contratado) que obriga a análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo, sobre o cumprimento dos requisitos de reabilitação previstos no ato sancionador. Importante salientar que a sanção de declaração de inidoneidade é diferente da declaração de inidoneidade prevista na Lei Orgânica do TCU14 , não configurando, portanto, violação ao princípio do non bis in idem, a sua aplicabilidade cumulada – no mesmo sentido é 14 Art. 6546 da Lei nº 8.443 /1992. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, IIo Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, d - por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal. o Acórdão nº 300/2020 TCU – Plenário: “É legítima a aplicação pelo TCU da sanção de declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei nº 8443/1992, mesmo que a Administração-contratante já tenha aplicado outra espécie de sanção”15. Sobre a parte procedimental da aplicação e penalidades a licitantes e contratados destaca a norma, no art. 158, a necessidade de observância de determinadas regras para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos o processamento do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço licitante ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contratocontratado, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade para licitar ou previsíveis porém contratar: de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, instauração de processo de responsabilização; de constituição de comissão formada por no mínimo 2 servidores estáveis em caso de órgão composto por servidores estatutários ou, no caso de órgão não composto por servidores estatutários, formada de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou entidade; de providências de intimação para manifestação do licitante ou contratado em 15 dias úteis; da oportunidade de solicitação do licitante ou contratado para produzir provas; bem como, do deferimento do pedido de produção de provas ou com provas juntadas pela comissão, proporcionar ao interessado a apresentação de alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias úteis. O §4º do art. 158 regulamenta a prescrição, que ocorrerá em 5 anos, contados da ciência da infração pela Administração. Será interrompida pela instauração do processo de responsabilização a que se refere o caput deste artigo, suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 ou por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa. Já por força maiordo caput do art. 159, caso fortuito as infrações da Nova Lei ou fato previstas em normas sobre licitações e contratos, também tipificadas na Lei nº 12.846/2013, serão apuradas e julgadas conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos na referida norma (Lei Anticorrupção). Outra considerável inovação sobrevém da previsão expressa da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” 7 “Em geral, nossos contratos tratam de repartição de riscos de forma sumária, muitas vezes relapsadireito administrativo sancionador. Resolve-se a questão, normalmente, mediante aplicação Da análise do abstrato princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cujas diretrizes conformadoras estão fixadas em lei, mas Esta constatação ratifica-se com a análise de alguns casos concretos, onde verifica-se uma total subversão dos valores, pois a regra que deveria ser o cumprimento do contrato pelo preço contratado se afigura como exceção, eart. 160, a majoraçãopersonalidade jurídica poderá ser desconsiderada no caso desta ser utilizada com abuso do direito para facilitar, por meio encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, estendendo todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa 15 Já há entendimento nesse sentido quando se comparava a sanção de aditivos, se converte em regra.8 Esse fenômeno pode ser facilmente compreendido com a análise do mencionado art. 65, II, d. O referido dispositivo possui uma série de conceitos indeterminados que são largamente utilizados pelos contratantes como subterfúgios para paralisar o cumprimento dos contratos e pleitear revisões das cláusulas econômicas do contrato, em prejuízo inidoneidade da Administração. A Lei nº 8.666/93, da forma como vem sendo aplicada, se afigura como obstáculo a eficiência administrativa e, por isso, é antagônica ao Novo Direito Administrativo que a cada dia se desenvolve e avança no Brasil. Não seria exagero, portanto, considerar que uma das inovações imprescindíveis em matéria de contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93 consiste na possibilidade de repartição objetiva de riscos9 entre o particular e a administração pública com a alocação dos riscos para a parte declaração de inidoneidade da Lei orgânica do TCU. Nesse sentido, entendemos que puder gerenciá- los com maior eficiência.10 Registretambém não há violação ao princípio do non bis in idem diante da declaração de inidoneidade da Lei 14.133/2021 em relação à sanção da Lei orgânica do TCU, por tratar-se que existe repartição de riscos em qualquer contratosanção distinta, com fatos geradores diferentes e instâncias também distintas. O que se busca demonstrar é Vide Petição nº 3.606/DF AgR do STF. jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a possibilidade da repartição objetiva dos riscos mencionados no art. 65pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, inc. II, d, e mais genericamente a separação da ideia de distribuição fato ou de cuja aplicação prática é feita pelo Judiciário a cada casodireito, com o auxílio da doutrina acadêmicasancionado.16 Além disso, conforme já citado, para esse procedimento a Lei exige análise jurídica prévia à decisão de desconsideração, reforçando o controle de legalidade em procedimento administrativo mais severo aos licitantes e contratados.” XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 158.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à ao RDC: (Lei de Licitações 12.462/11 e Contratos Administrativos – 11. EdDecreto 7.581/11). São Paulo: Dialética, 20052013. contratação integrada.”11 Dessa forma, p. 12não se admite o uso da contratação integrada para a simples realização de obras ou serviços de engenharia, como para edificar um prédio ou construir uma rodovia.12 A principal vantagem da contratação integrada decorre da possibilidade de realização da licitação com base apenas em anteprojeto de engenharia (art. 6 Art9°, § 2, inciso I), documento com grau de detalhamento menor do que o projeto básico, exigido no regime da Lei n° 8.666/93. 65Há ainda a possibilidade de o mesmo licitante elaborar projeto básico e executivo, IIalém de executar o objeto da obra. Tal modelo já era utilizado nas contratações da Petrobras, d - “para restabelecer regidas por regime próprio, sendo agora viabilizado pela edição da Lei de RDC. Essa opção da Lei de RDC decorre justamente da complexidade do objeto contratual nas contratações integradas. Uma vez que o objeto compreende a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do concepção de soluções pelo contratado especializado e a retribuição colocação em operação do empreendimento, o Poder Público optou por deixar tais encargos para o próprio contratado. Nesse sentido é que o contratado assume a total responsabilidade pelas suas opções no projeto, sendo sua remuneração, inclusive, vinculada ao desempenho, em determinadas condições de qualidade, do empreendimento. Qualquer falha em atingir determinados níveis operacionais configuraria um inadimplemento no âmbito do contrato, autorizando o Poder Público a rejeitar o empreendimento entregue.13 A possibilidade de início da administração licitação com base apenas em anteprojeto, no RDC, permite uma maior celeridade no processo. O anteprojeto de engenharia, como já dito, requer menor detalhamento do que o projeto básico exigido no regime da Lei n° 8.666/93, estabelecendo apenas diretrizes gerais para a justa remuneração caracterização da obra. Além disso, ao contrário da Lei de Licitações, após a confecção do anteprojeto de engenharia, é possível a licitação da execução da obra e serviço, sendo o contratado responsável, tendo em vista o objeto da contratação integrada, tanto pela elaboração do projeto básico, como da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção serviços de engenharia e comissionamento do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” 7 “Em geral, nossos contratos tratam de repartição de riscos de forma sumária, muitas vezes relapsa. Resolve-se a questão, normalmente, mediante aplicação do abstrato princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cujas diretrizes conformadoras estão fixadas em lei, mas Esta constatação ratifica-se com a análise de alguns casos concretos, onde verifica-se uma total subversão dos valores, pois a regra que deveria ser o cumprimento do contrato pelo preço contratado se afigura como exceção, e, a majoração, por meio de aditivos, se converte em regra.8 Esse fenômeno pode ser facilmente compreendido com a análise do mencionado art. 65, II, d. O referido dispositivo possui uma série de conceitos indeterminados que são largamente utilizados pelos contratantes como subterfúgios para paralisar o cumprimento dos contratos e pleitear revisões das cláusulas econômicas do contrato, em prejuízo da Administraçãoempreendimento. A Lei nº 8.666/93, da forma como vem sendo aplicada, se afigura como obstáculo a eficiência administrativa e, por isso, é antagônica ao Novo Direito Administrativo que a cada dia se desenvolve e avança no Brasil. Não seria exagero, portanto, considerar que uma das inovações imprescindíveis em matéria de contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93 consiste na possibilidade de repartição objetiva de riscos9 entre o particular e a administração pública com a alocação dos riscos para a parte que puder gerenciá- los com maior eficiência.10 Registre-se que existe repartição de riscos em qualquer contrato. O que se busca demonstrar é a possibilidade da repartição objetiva dos riscos mencionados no art. 65, inc. II, d, e mais genericamente a separação da ideia de distribuição de cuja aplicação prática é feita pelo Judiciário a cada caso, com o auxílio da doutrina acadêmica.” 11 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx XxxxxxxXxxxxx. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-privadas in Revista do BNDESComentários ao RDC: (Lei 12.462/11 e Decreto 7.581/11). São Paulo: Dialética, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 1582013.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – 11Administrativos. Ed12ª ed. São Paulo: Dialética, 20052008. p. 668-669. Comentários n. 6.2 e 6.3 ao art. 57 verdade, p. 12a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. 6 ArtOu seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro. 65(...) O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço. Além disso, IIquanto aos pressupostos a serem observados previamente à prorrogação da vigência de um contrato, d - devem ser avaliados, segundo orientações básicas do TCU, em publicação intitulada “Licitações e Contratos – Orientações Básicas” (4ª edição, 2010, pg.765), os seguintes pressupostos: (a) a existência de previsão para restabelecer prorrogação no edital e no contrato; (b) que a relação prorrogação não altere o objeto e o escopo do contrato; (c) que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos haja interesse da Administração e da empresa contratada declarados expressamente; (d) vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo; (e) manutenção das condições de habilitação pela contratada; (f) preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado e (g) haver confirmação da dotação orçamentária pela qual correrão as despesas. Assim, até a retribuição efetivação da administração para prorrogação, deverão constar no processo todos os pontos destacados anteriormente, segundo orientação do TCU. No tocante a justa remuneração da obraminuta do primeiro termo aditivo, serviço ou fornecimento, objetivando cabe registrar sua conformidade com as normas que regem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” 7 “Em geral, nossos contratos tratam de repartição de riscos de forma sumária, muitas vezes relapsamatéria. ResolveEncontram-se a questão, normalmente, mediante aplicação presentes as cláusulas necessárias relativas: ao objeto do abstrato princípio aditivo (prorrogação de vigência); ao fundamento legal; ao valor do contrato e disponibilidade orçamentária; ao período de vigência; à publicação; ao registro da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cujas diretrizes conformadoras estão fixadas das demais Cláusulas e condições não alteradas pelo aditivo em lei, mas Esta constatação ratifica-se com a análise de alguns casos concretos, onde verifica-se uma total subversão dos valores, pois a regra que deveria ser o cumprimento do contrato pelo preço contratado se afigura como exceção, e, a majoração, por meio de aditivos, se converte em regra.8 Esse fenômeno pode ser facilmente compreendido com a análise do mencionado artaprovação. 65, II, d. O referido dispositivo possui uma série de conceitos indeterminados que são largamente utilizados pelos contratantes como subterfúgios para paralisar o cumprimento dos contratos e pleitear revisões das cláusulas econômicas do contrato, em prejuízo da Administração. A Lei nº 8.666/93, da forma como vem sendo aplicada, se afigura como obstáculo a eficiência administrativa e, por isso, é antagônica ao Novo Direito Administrativo que a cada dia se desenvolve e avança no Brasil. Não seria exagero, portanto, considerar que uma das inovações imprescindíveis em matéria de contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93 consiste na possibilidade de repartição objetiva de riscos9 entre o particular e a administração pública com a alocação dos riscos para a parte que puder gerenciá- los com maior eficiência.10 RegistreDestaca-se que existe repartição o termo aditivo deverá ser firmado até 31/12/2021. Por fim, observadas as normas citadas pode ser dado prosseguimento ao processo de riscos em qualquer prorrogação de vigência do contrato. O que se busca demonstrar é a possibilidade da repartição objetiva dos riscos mencionados no art. 65, inc. II, d, e mais genericamente a separação da ideia de distribuição de cuja aplicação prática é feita pelo Judiciário a cada caso, com o auxílio da doutrina acadêmica.” XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 158.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – 11Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Editora Dialética, 20052010, p. 12558. 6 ArtA presente licitação tem como objeto a prestação de serviços de telecomunicações, os quais são regidos pela Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações). 65Assim, IIas operadoras de serviços telefônicos submetem-se às disposições editadas pela ANATEL, d - a qual determina, no inciso VII do art. 19 da Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que compete à Agência “para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado controlar, acompanhar e a retribuição da administração para a justa remuneração da obraproceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, serviço ou fornecimentopodendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratualbem como homologar reajustes.” 7 “Em geral, nossos contratos tratam Os serviços telefônicos podem ser remunerados por meio da cobrança de repartição tarifas ou de riscos preços. A remuneração acontecerá pela cobrança de forma sumária, muitas vezes relapsa. Resolve-se a questão, normalmente, mediante aplicação do abstrato princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cujas diretrizes conformadoras estão fixadas tarifas quando o serviço telefônico for prestado em lei, mas Esta constatação ratifica-se com a análise de alguns casos concretos, onde verifica-se uma total subversão dos valores, pois a regra que deveria ser o cumprimento do contrato pelo preço contratado se afigura como exceção, e, a majoraçãoregime público, por meio de aditivosConcessão. Por sua vez, a cobrança pelos serviços de telecomunicações prestados em regime privado acontecerá por meio de preços. Ocorre que considerando o objeto do edital tratar-se converte em regra.8 Esse fenômeno pode ser facilmente compreendido com de SCM ou SMP, e sua remuneração é feita por preços e não tarifas, torna-se imperioso que o índice de reajuste dos preços relativos a análise do mencionado art. 65sua prestação de serviço, IIseja o IGP-DI Ante o exposto, d. O referido dispositivo possui uma série de conceitos indeterminados que são largamente utilizados pelos contratantes como subterfúgios para paralisar o cumprimento dos contratos e pleitear revisões das cláusulas econômicas requer a adequação da minuta do contrato, de modo que o reajuste dos preços seja realizado da seguinte forma: O Edital e seus anexos não preveem a possibilidade de pagamento através de fatura com código de barras. Ocorre que tal sistema de pagamento encontra-se em prejuízo consonância com o procedimento de pagamento adotado relativamente aos serviços de telecomunicações, uma vez que esses são pagos mediante apresentação de fatura (nota fiscal com código de barras), ou mediante SIAFI nos casos de órgãos vinculados à Administração Pública Federal, como é o caso da AdministraçãoANATEL. Com efeito, esse sistema de faturamento e cobrança, o qual permite o reconhecimento rápido e eficiente do pagamento, é baseado em código de barras. Qualquer outra forma de pagamento, como o depósito em conta corrente previsto no Edital, causará transtornos ao sistema de contas a receber da empresa de telecomunicações contratada Ademais, a Oi utiliza o sistema de faturamento, por meio de Nota Fiscal/Fatura, emitida com código de barras para pagamento, em apenas uma via, modelo 22, em razão das várias vantagens que essa forma de pagamento proporciona. Dentre as vantagens para o cliente estão a garantia de baixa automática das faturas no sistema das empresas Oi, em 5 (cinco) dias úteis após o pagamento. Da mesma forma, tal sistema proporciona vantagens à empresa prestadora dos serviços garantindo a satisfação do cliente. Ante o exposto, para a melhor adequação do Edital à realidade do setor de telecomunicações, requer a alteração do Edital e seus anexos, a fim de permitir que o pagamento seja realizado mediante autenticação de código de barras, facilitando, assim, o reconhecimento eficiente do pagamento. Da análise do referido lote do edital foi possível detectar vícios, os quais devem ser imediatamente sanados, sob pena de se anular todo o procedimento uma vez que o aludido instrumento convocatório está direcionado a um único fabricante, que é a WatchGuard, fato que limita a participação de diversas empresas prejudicando o pregão, encontrando-se assim o presente Edital em desconformidade com a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Os excessos denunciados, inquestionavelmente estão a exigir imediata reparação, a fim de que fique preservado o procedimento em curso. É corrente e de remansosa aceitação a tese de que as exigências técnicas não podem ultrapassar os limites impostos pela Constituição Federal, pelas Leis e pelas Instruções dos órgãos pertinentes, como exemplo o TCU, a fim de não criar entraves ou dificuldades inúteis aos licitantes. Impõe-se, por consequência, arredar- se do Edital as exigências aqui impugnadas, dado o seu caráter abusivo e de inquestionável confronto com a Lei vigente. A Administração Pública pode estabelecer critérios quanto a qualificação econômico- financeira, jurídica e técnica do interessado. Todavia, tais critérios não podem estabelecer exigências não contempladas na legislação, visto que tais exigências violam os princípios da razoabilidade e proporcionalidade da seleção. Emana da Lei nº 8.666/93que regula o instituto da licitação pública que, nada, absolutamente nada, pode restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório. Devem ser mantidos os pressupostos, observando-se os princípios de legalidade, probidade e da forma como vem sendo aplicadabusca da verdade que devem nortear todas as pretensões dos licitantes, no momento de qualquer manifestação no processo licitatório. Assim, o caráter competitivo é inegavelmente ínsito à própria essência da licitação. A preservação deste caráter não assegura apenas o direito dos administrados interessados em participar da licitação, mas também, e principalmente, resguarda o interesse público, pois, se afigura como obstáculo comprometida, restringida ou frustrada a eficiência administrativa ecompetitividade, por issoestará fatal e automaticamente eliminada a probabilidade de se obter, é antagônica ao Novo Direito Administrativo que a cada dia se desenvolve e avança no Brasil. Não seria exagero, portanto, considerar que uma das inovações imprescindíveis em matéria de contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93 consiste na possibilidade de repartição objetiva de riscos9 entre o particular e a administração pública com a alocação dos riscos licitação, a solução mais adequada para satisfazer a parte que puder gerenciá- los com maior eficiência.10 Registre-se que existe repartição de riscos em qualquer contrato. O que se busca demonstrar é a possibilidade necessidade pública ensejadora da repartição objetiva dos riscos mencionados no art. 65, inc. II, d, e mais genericamente a separação da ideia de distribuição de cuja aplicação prática é feita pelo Judiciário a cada caso, com o auxílio da doutrina acadêmicalicitação.” XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 158.