Common use of XXXXXXXXX, Xxxxx Clause in Contracts

XXXXXXXXX, Xxxxx. A regulação do mercado da contratação pública. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 3, p. 201-208, mar./ago. 2013. A contratação pública se converte, nessa conjuntura, como uma (nova) oportunidade para o Estado desenvolver finalidades públicas que, até então, seriam realizadas por outros meios tradicionais de ação estatal, tais como políticas públicas realizadas pelos próprios agentes estatais. Vale dizer, sob o governo por contrato(s), a Administração pode pretender a adjudicação de um objeto primário, como uma obra pública, a obtenção de um bem, a prestação de um serviço público ou a exploração de um empreendimento e, simultaneamente, a promoção também de fins paralelos ao do contrato, tais como, a inovação, a preservação ambiental, o desenvolvimento da produção industrial, a melhoria do emprego, da saúde pública, das condições sociais e, em especial, a inclusão de grupos hipossuficientes.22 A inserção de finalidades paralelas à pretensão original não tem o condão de desnaturar a avença celebrada. Ao contrário, a partir delas é possível a reafirmação da “lógica da função” pública, também na esfera do instrumento contratual. Desde as suas raízes privadas, tem-se que um contrato deve atender um equilíbrio entre as partes, isto é, deve ser balanceado, equitativo, no sentido de satisfazer fins de uma justiça comutativa. Essa perspectiva ainda é central no direito dos contratos, sejam eles de natureza privada ou público-administrativa; vide, por exemplo, a permanente preocupação teórica e prática acerca da necessidade da intangibilidade do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos. Contudo, os contratos públicos que emergem do movimento do governo por contrato(s), não podem se bastar na garantia de uma justiça exclusivamente de cariz comutativo. Em virtude do papel protagonista assumido por eles na gestão pública contemporânea, passam esses contratos a funcionar (isto é, a ser e a estar funcionalizados) como técnica de alcance de uma justiça também de caráter distributivo. Nesse sentido, a tessitura jurídica contemporânea do Estado e também do contrato público impõe a este último, como instrumento e afazer substancial estatal, a obrigação de realizar uma justiça distributiva que deveria ser ínsita a qualquer tarefa estatal, mas que, até pouco tempo atrás, estava fora do escopo da conformação (ou de visualização) do contrato público. A justiça contratual mencionada não pode ser entendida apenas como resultado do equilíbrio entre as partes. Na sua vertente distributiva, ela contempla a satisfação de fins supra partes, uma vez que as relações jurídicas contidas na contratação pública

XXXXXXXXX, Xxxxx. A regulação do mercado da contratação públicaControle das licitações públicas. Revista de Contratos Públicos – RCPSão Paulo: Dialética, Belo Horizonte, ano 3, n. 32002, p. 20138. nacional sustentável, por meio de um órgão específico competente.17 Outros autores possuem definições similares, não havendo grande discrepância entre eles, salvo no que se refere a sua natureza jurídica – procedimento ou processo administrativo.18 Para diferenciar processo e procedimento administrativo, adota-208se a posição de Romeu Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, mar./agoo qual realizou um percuciente estudo sobre as distinções a partir de vários autores nacionais e estrangeiros. 2013Para o jurista, processo e procedimento possuem uma relação entre espécie e gênero, respectivamente. A contratação pública O processo representa instrumento constitucional de atuação de todos os poderes estatais, é, portanto, uma espécie de exteriorização da função administrativa em que há a participação dos interessados em contraditório “imposto diante da circunstância de se convertetratar de procedimentos celebrados em preparação a algum provimento (ato de poder imperativo por natureza e definição) apto a interferir na esfera jurídica das pessoas.”19 Já o procedimento não contém necessariamente a pluralidade de sujeitos e a factibilidade de contraditório. Na mesma esteira, nessa conjunturaem aprofundado estudo, como uma (nova) oportunidade para o Estado desenvolver finalidades públicas que, até então, seriam realizadas por outros meios tradicionais de ação estatal, tais como políticas públicas realizadas pelos próprios agentes Odete Xxxxxxx explica que a processualidade não é ínsita ao exercício da função jurisdicional e pode estar presente em outras funções estatais. Vale dizerOutrossim, sob explica que o governo por contrato(s)processo administrativo é uma sucessão encadeada e necessária de atos administrativos, a Administração pode pretender a adjudicação permeada pelo contraditório e com uma pluralidade de sujeitos, no exercício de poder, que objetiva um objeto primárioato final, como uma obra pública, a obtenção de um bem, a prestação de um serviço público ou a exploração de um empreendimento e, simultaneamente, a promoção também de fins paralelos ao do contrato, tais como, a inovação, a preservação ambientalqual seja, o desenvolvimento da produção industrialresultado “a que se direcionam as atuações interligadas dos 17 XXXXXX XXXXX, a melhoria do empregoXxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, da saúde pública2014, das condições sociais e, em especial, a inclusão de grupos hipossuficientes.22 A inserção de finalidades paralelas à pretensão original não tem o condão de desnaturar a avença celebrada. Ao contrário, a partir delas é possível a reafirmação da “lógica da função” pública, também na esfera do instrumento contratual. Desde as suas raízes privadas, tem-se que um contrato deve atender um equilíbrio entre as partes, isto é, deve ser balanceado, equitativo, no sentido de satisfazer fins de uma justiça comutativa. Essa perspectiva ainda é central no direito dos contratos, sejam eles de natureza privada ou público-administrativa; vide, por exemplo, a permanente preocupação teórica e prática acerca da necessidade da intangibilidade do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos. Contudo, os contratos públicos que emergem do movimento do governo por contrato(s), não podem se bastar na garantia de uma justiça exclusivamente de cariz comutativo. Em virtude do papel protagonista assumido por eles na gestão pública contemporânea, passam esses contratos a funcionar (isto é, a ser e a estar funcionalizados) como técnica de alcance de uma justiça também de caráter distributivo. Nesse sentido, a tessitura jurídica contemporânea do Estado e também do contrato público impõe a este último, como instrumento e afazer substancial estatal, a obrigação de realizar uma justiça distributiva que deveria ser ínsita a qualquer tarefa estatal, mas que, até pouco tempo atrás, estava fora do escopo da conformação (ou de visualização) do contrato público. A justiça contratual mencionada não pode ser entendida apenas como resultado do equilíbrio entre as partes. Na sua vertente distributiva, ela contempla a satisfação de fins supra partes, uma vez que as relações jurídicas contidas na contratação públicap. 68.

XXXXXXXXX, Xxxxx. A regulação do mercado da contratação públicaReceitas vinculadas, despesas obrigatórias e rigidez orçamentária. In: XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx; SCAFF, Xxxxxxxx Xxxxxx (coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista de Contratos Públicos – RCPdos Tribunais, Belo Horizonte, ano 3, n. 32011, p. 201-208340. Nesse cenário, mar./ago. 2013foram criados mecanismos de desvinculação orçamentária, a fim de evitar ou flexibilizar a vinculação de determinadas receitas, notadamente o Fundo Social de Emergência, o Fundo de Estabilização Fiscal e a Desvinculação de Receitas da União (DRU), um em substituição ao outro. A contratação pública DRU, atualmente vigente e prevista no artigo 76, do ADCT72, é um instrumento temporário, que vem sendo renovado sucessivamente, e permite, de forma resumida, que 30% das receitas vinculadas arrecadadas não sejam destinadas às despesas das finalidades estabelecidas.73 Dessa forma, o fenômeno das “vinculações orçamentárias”, ao ser acompanhado pela criação de desvinculações, tem provocado o efeito reverso do pretendido e, na prática, tem ampliado a discricionariedade do Poder Executivo na elaboração do projeto da LOA.74 Para concluir esse tópico, cabe enfrentar a questão do orçamento incremental, prática que reforça a rigidez orçamentária. Segundo Xxxxx Xxxxxxxxx, “[e]m geral, as práticas orçamentárias tendem a não ser revisadas por ocasião da elaboração de novos orçamentos porque isso significaria colocar em questão consensos obtidos anteriormente, muitas vezes, com dificuldades”75. Assim, é comum que os orçamentos públicos sejam elaborados por uma técnica incremental, ou seja, que o orçamento de um ano seja a reprodução do anterior, com a atualização de valores das despesas e inclusão de despesas advindas de novos programas, sem a revisão dos anteriores, “de modo que as alterações ocorrem de forma pontual e gradual, com poucas possibilidades de grandes e repentinas transformações”76. Embora isso colabore para a manutenção de políticas públicas, também cria um contexto no qual elas não são avaliadas e, se convertenecessário, nessa conjunturarevistas e ajustadas. A essa técnica se contrapõe o orçamento base-zero, como uma (nova) oportunidade para que propõe que o Estado desenvolver finalidades públicas queorçamento de um ano não seja elaborado a partir do anterior e que cada ação 72 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. “Art. 76. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até então31 de dezembro de 2023, seriam realizadas 30% (trinta por outros meios tradicionais cento) da arrecadação da União relativa às contribuições sociais, sem prejuízo do pagamento das despesas do Regime Geral da Previdência Social, às contribuições de ação estatalintervenção no domínio econômico e às taxas, tais como políticas públicas realizadas pelos próprios agentes estatais. Vale dizer, sob o governo por contrato(s), a Administração pode pretender a adjudicação de um objeto primário, como uma obra pública, a obtenção de um bem, a prestação de um serviço público já instituídas ou a exploração de um empreendimento e, simultaneamente, a promoção também de fins paralelos ao do contrato, tais como, a inovação, a preservação ambiental, o desenvolvimento da produção industrial, a melhoria do emprego, da saúde pública, das condições sociais e, em especial, a inclusão de grupos hipossuficientes.22 A inserção de finalidades paralelas à pretensão original não tem o condão de desnaturar a avença celebrada. Ao contrário, a partir delas é possível a reafirmação da “lógica da função” pública, também na esfera do instrumento contratual. Desde as suas raízes privadas, tem-se que um contrato deve atender um equilíbrio entre as partes, isto é, deve ser balanceado, equitativo, no sentido de satisfazer fins de uma justiça comutativa. Essa perspectiva ainda é central no direito dos contratos, sejam eles de natureza privada ou público-administrativa; vide, por exemplo, a permanente preocupação teórica e prática acerca da necessidade da intangibilidade do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos. Contudo, os contratos públicos que emergem do movimento do governo por contrato(s), não podem se bastar na garantia de uma justiça exclusivamente de cariz comutativo. Em virtude do papel protagonista assumido por eles na gestão pública contemporânea, passam esses contratos a funcionar (isto é, vierem a ser e criadas até a estar funcionalizados) como técnica de alcance de uma justiça também de caráter distributivo. Nesse sentido, a tessitura jurídica contemporânea do Estado e também do contrato público impõe a este último, como instrumento e afazer substancial estatal, a obrigação de realizar uma justiça distributiva que deveria ser ínsita a qualquer tarefa estatal, mas que, até pouco tempo atrás, estava fora do escopo da conformação (ou de visualização) do contrato público. A justiça contratual mencionada não pode ser entendida apenas como resultado do equilíbrio entre as partes. Na sua vertente distributiva, ela contempla a satisfação de fins supra partes, uma vez que as relações jurídicas contidas na contratação públicareferida data”.

XXXXXXXXX, Xxxxx. A regulação do mercado da contratação pública. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 3Receitas vinculadas..., p. 201340. 76 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Natal é tempo de correr com a execução orçamentária. In: . Levando o direito financeiro a sério. São Paulo: Blucher, 2016, p. 138. governamental e suas respectivas dotações orçamentárias sejam analisadas e avaliadas antes da sua inclusão na peça orçamentária.77 Nas palavras de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx, “o orçamento base-208, mar./ago. 2013. A contratação pública se converte, nessa conjuntura, como uma (nova) oportunidade para o Estado desenvolver finalidades públicas que, até então, seriam realizadas por outros meios tradicionais de ação estatal, tais como políticas públicas realizadas pelos próprios agentes estatais. Vale dizer, sob o governo por contrato(s), zero pretendeu estimular a Administração pode pretender a adjudicação de um objeto primário, como uma obra pública, a obtenção de um bem, a prestação de um serviço público ou a exploração de um empreendimento e, simultaneamente, a promoção também de fins paralelos ao do contrato, tais como, a inovação, a preservação ambiental, o desenvolvimento da produção industrial, a melhoria do emprego, da saúde pública, das condições sociais e, em especial, a inclusão de grupos hipossuficientes.22 A inserção de finalidades paralelas à pretensão original não tem o condão de desnaturar a avença celebrada. Ao contrário, a partir delas é possível a reafirmação da “lógica da função” pública, também na esfera do instrumento contratual. Desde as suas raízes privadas, tem-se que um contrato deve atender um equilíbrio entre as partes, isto é, deve ser balanceado, equitativo, no sentido de satisfazer fins de uma justiça comutativa. Essa perspectiva ainda é central no direito revisão contínua dos contratos, sejam eles de natureza privada ou público-administrativa; vide, por exemplo, a permanente preocupação teórica e prática acerca da necessidade da intangibilidade do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos. Contudo, os contratos públicos que emergem do movimento do governo por contrato(s), não podem se bastar na garantia de uma justiça exclusivamente de cariz comutativo. Em virtude do papel protagonista assumido por eles na gestão pública contemporânea, passam esses contratos a funcionar (isto é, a ser programas e a estar funcionalizados) como técnica criatividade dos gestores públicos, com a criação de alcance novas ações governamentais e a eliminação de uma justiça também de caráter distributivogastos desnecessários e anacrônicos”78. Nesse sentido, o orçamento base-zero reflete uma preocupação com a tessitura jurídica contemporânea qualidade do Estado gasto público e com a avaliação, revisão e melhoria de políticas públicas, o que explica a sua retomada em épocas de crise econômica e redução das receitas públicas. Por fim, elaborado o projeto da LOA, o chefe do Poder Executivo o encaminha ao Poder Legislativo, observando que [é] importante que o projeto de lei orçamentária contenha não apenas as receitas e despesas do ano competente, mas que também do contrato público impõe a este últimoseja acompanhado de dados que possibilitem um acompanhamento da evolução destas nos últimos anos, servindo como instrumento e afazer substancial estatalpara o planejamento da atividade financeira. 79 - 80 2.4.1.2. Fase legislativa A fase de aprovação legislativa das leis orçamentárias é fundamental na construção do orçamento público, a obrigação de realizar uma justiça distributiva que deveria ser ínsita a qualquer tarefa estatal, mas que, até pouco tempo atrás, estava fora do escopo da conformação (ou de visualização) do contrato público. A justiça contratual mencionada não pode ser entendida apenas como resultado do equilíbrio entre as partes. Na sua vertente distributiva, ela contempla a satisfação de fins supra partes, uma vez que as relações jurídicas contidas na contratação públicaa autorização legislativa se encontra no cerne desse instrumento desde sua origem histórica. No ordenamento jurídico brasileiro, constitui a aplicação do princípio da legalidade ao direito financeiro e atribui caráter democrático às escolhas sobre a alocação dos recursos públicos, tendo em vista que significa a aprovação dos representantes de diversos setores 77 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Crise econômica pode criar “orçamento recurso-zero”. In: Consultor Jurídico, 8 mar. 2016, Contas à vista. 78 Ibidem.

XXXXXXXXX, Xxxxx. A regulação do mercado da contratação públicaThe cost of accidents: a legal and economic analysis. Revista de Contratos Públicos – RCPNew Haven: Yale Univer- sity Press, Belo Horizonte, ano 3, n. 31970, p. 201-208, mar./ago24 a 33. 2013. A contratação pública se converte, nessa conjuntura40 Xxxxx Xxxxxxxxx elenca, como uma exemplo de aplicação do princípio do menor custo de prevenção (nova) oportunidade para o Estado desenvolver finalidades públicas que, até então, seriam realizadas por outros meios tradicionais de ação estatal, tais como políticas públicas realizadas pelos próprios agentes estatais. Vale dizer, sob o governo por contrato(schea- pest cost avoider), a Administração hipótese de prevenção de acidentes mediante a instalação de equipamento de segu- rança (para-choques com amortecimento de impacto – spongy bumpers) pelo fabricante de automóvel, considerado como aquele capaz de inibir o dano a menor custo. (XXXXXXXXX, Xxxxx. The cost of acci- dents: a legal and economic analysis. New Haven: Yale University Press, 1970, p. 135 a 138). Outro vetor teórico apto a conduzir o jurista a soluções desse jaez pode pretender ser encontrado no “critério de compensação” de Xxxxxx-Xxxxx. Segundo esse parâmetro, as leis devem buscar o máximo de bem estar em relação ao Para Xxxxx Xxxxxxxxx, em determinadas situações (ex. acidentes de consumo) os gastos com a adjudicação reparação dos danos devem ser suportados por quem os causou, indepen- dentemente de um objeto primárioculpa, como uma obra públicavez que consistem em “custos reais” do desempenho dessas ativi- dades. Além disso, entre os vários agentes econômicos engajados em determinada em- presa, os prejuízos devem ser alocados sobre o que detém melhores condições para re- passá-los a terceiros, diluindo-os nos preços de seus produtos e/ou serviços41. Logo, ao invés da culpa, a obtenção de um bem, responsabilidade civil deve considerar a prestação de um serviço público ou a exploração de um empreendimento capacidade do autor para analisar o custo-benefício do ilícito e, simultaneamentecom isso, a promoção também de fins paralelos ao do contrato, tais como, a inovação, a preservação ambiental, o desenvolvimento da produção industrial, a melhoria do emprego, da saúde pública, das condições sociais e, em especial, a inclusão de grupos hipossuficientes.22 A inserção de finalidades paralelas à pretensão original não tem o condão de desnaturar a avença celebradadeterminar seu compor- tamento. Ao contrário, a partir delas é possível a reafirmação da “lógica da função” pública, também na esfera do instrumento contratual. Desde as suas raízes privadas, tem-se que um contrato deve atender um equilíbrio entre as partes, isto éOu seja, deve ser balanceadoapurada a sua conveniência em evitar o dano, equitativocomparando-se custos de prevenção e custo final do próprio evento. Com base nesse raciocínio, o pro- fessor de Yale conclui que, à luz da eficiência, o sistema da responsabilização subjetiva não é o mais adequado para coibir acidentes cujo custo final seja inferior aos custos de prevenção42. No que tange à intermediação financeira praticada pelas sociedades corretoras de valores mobiliários, cabe perquirir se a forma pela qual os magistrados brasileiros lhes têm imputado responsabilidade se mostra apta a manter os custos da reparação de seus maior número de indivíduos, na medida em que ganhos gerais compensem possíveis perdas individuais. Consequentemente, o nível máximo de bem estar será alcançado se a batalha pela alocação de recursos se resolver de modo eficiente, ou seja, se o benefício proporcionado aos vencedores for adequado para com- pensar os prejuízos pelos perdedores. “Tem-se a eficiência de Xxxxxx-Xxxxx, portanto, quando o produto da vitória de A excede os prejuízos da derrota de B, aumentando, portanto, o excedente total. Haverá um ganho real no sentido bem-estar da sociedade quando a redistribuição da riqueza importe que os agentes econô- micos não desejem retornar à posição original, embora ainda recebessem, em dinheiro, o valor correspon- dente ao acréscimo em seus bens e serviços.” (XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxxx. O princípio da preservação da empresa em crise econômico financeira em direito & economia. Revista da Faculdade Mineira de satisfazer fins Direito. v. 11, n. 21, p. 97 a 120, 1. sem./jan., p. 101, 2008) 41 XXXXXXXXX, Xxxxx. Some Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts. The Yale law jour- nal. Yale: The Yale Law Journal Company, x. 00, x. 0, xxx., 0000, x. 000, 000 x 000. “O segundo signifi- cado da responsabilidade empresarial como um sistema de uma justiça comutativa. Essa perspectiva ainda alocação de perdas envolve escolher o porta- dor do risco não porque ele é central no direito dos contratos, sejam eles de natureza privada ou público-administrativa; vide, por exemplo, a permanente preocupação teórica e prática acerca da necessidade da intangibilidade do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos. Contudo, os contratos públicos que emergem do movimento do governo por contrato(s), não podem se bastar na garantia de uma justiça exclusivamente de cariz comutativo. Em virtude do papel protagonista assumido por eles na gestão pública contemporânea, passam esses contratos a funcionar (isto é, a ser e a estar funcionalizados) como técnica de alcance de uma justiça também de caráter distributivo. Nesse sentido, a tessitura jurídica contemporânea do Estado e também do contrato público impõe a este último, como instrumento e afazer substancial estatal, a obrigação de realizar uma justiça distributiva que deveria ser ínsita a qualquer tarefa estatalo mais provável segurador, mas queporque ele é o mais provável de ser capaz de repassar em parte a carga da perda para os compradores dos produtos que ele produz ou para os fatores de produção empregados na produção de seus produtos, até pouco tempo atrás, estava fora do escopo da conformação (ou de visualização) do contrato públicodistribuindo então a perda amplamente. A justiça contratual mencionada não pode ser entendida apenas como resultado deter- minação do equilíbrio grau que cada empresa está de fato capaz de dispersar perdas adiante para consumidores e para os fatores de produção é um problema muito complicado envolvendo, entre outras coisas, se a em- presa opera em uma indústria competitiva ou monopolizada.” The second meaning of enterprise liability as partesa system of allocating losses involves choosing a risk bearer not because he is the most likely insurer, but because he is most likely to be able to pass on part of the loss burden to buyers of the products he makes or to factors of production employed in making his products, thus distributing the loss broadly. Na sua vertente distributivaThe determination of the degree to which enterprises are in fact able to spread losses forward to consum- ers and backward to production factors is a very complicated matter involving, ela contempla among other things, whether the enterprise operates in a satisfação de fins supra partescompetitive or a monopolistic industry. (XXXXXXXXX, uma vez que as relações jurídicas contidas na contratação públicaXxxxx. The cost of accidents: a legal and economic analysis. New Haven: Yale University Press, 1970, p. 53, tradução nossa).