CONSULTA Y ANÁLISIS Cláusulas de Ejemplo

CONSULTA Y ANÁLISIS. La Entidad solicita que se interpreten los alcances del literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º de la Ley, el cual exceptúa del ámbito de aplicación de la Ley a los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades del Estado. 2.1 El literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º de la Ley establece que ésta no es aplicable a los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades comprendidas bajo sus alcances. En lo que respecta a los contratos bancarios, estos se entienden como aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo éstas su sustento jurídico y la forma que adoptan. Ahora bien, en nuestro sistema jurídico, es la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, reglamentada mediante las Directivas y normas que dicta la Superintendencia de Banca y Seguros, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios se pueden celebrar. En ese sentido, las operaciones o contratos bancarios que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, incluso si involucran la erogación de recursos públicos, son aquellas detalladas en la normativa especial, nos referimos a la Ley Nº 26702 y demás disposiciones modificatorias y complementarias. Dentro de estas operaciones podemos mencionar el contrato de expedición y administración de tarjetas de crédito y/o débito, el arrendamiento financiero, el contrato de cuenta corriente bancaria, entre otras. 2.2 De otro lado, la Ley especifica que los contratos financieros también gozan de un régimen excepcional, distinto al régimen general de contrataciones del Estado. Al respecto, contrato financiero es el “acuerdo entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel”. La celebración de este tipo de contratos se justifica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez; por ello se dice que estos acuerdos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento, que es la “forma cómo una empresa, persona o institución se...

CONSULTA Y ANÁLISIS. La Entidad consulta: 2.1 En principio, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM (en lo sucesivo “el Reglamento”) y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF y modificado mediante Resolución Ministerial N.º 727-2007-EF/10, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. En virtud de ello, queda claramente establecido que el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2.2 El ordenamiento en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado establece, como regla general, la posibilidad de toda persona natural o jurídica de participar en los procesos de selección, en respeto de los principios de transparencia, libre competencia y trato justo e igualitario de postores. No obstante, existen excepciones a la libre concurrencia de postores en los procesos de selección , justificadas en la posición de ventaja que ciertas personas poseen, ya sea como funcionarios del Estado, o por mantener cierto vínculo parental, económico o de otra índole con funcionarios del Estado, lo cual podría afectar la transparencia y distorsionar la finalidad de los proceso de selección. Dichas excepciones se encuentran reguladas expresamente en el artículo 9º de la Ley, y se denominan “impedimentos para ser postor y/ o contratista del Estado”. Estos impedimentos constituyen causales que limitan la libre participación de postores en los procesos de selección y, por tanto, deben ser aplicados de manera estricta, es decir, sin añadir o quitar algún aspecto expresamente no contemplado en el impedimento . 2.3 Bajo esta lógica, los operadores de la normativa de contratación pública —Entidades, proveedores, postores y/o contratistas— no pueden entender o sugerir la existencia de algún impedimento para contratar con el Estado, que no fluya del texto expreso del artículo 9º de la Ley o de otra norma del mismo rango legal. En ese sentido, toda condición que prohíba o impida que un postor ...