Contrato com pessoa a declarar: aspectos controversos
Contrato com pessoa a declarar: aspectos controversos
Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx XXXXXX*
RESUMO: O presente trabalho objetiva a análise do contrato com pessoa a declarar, sob perspectiva legislativa e doutrinária, nacional e alienígena. A originalidade do tratamento legal no país, sua relevância e complexidade justificam a pesquisa. O estudo inicia com a apresentação dos aspectos gerais do instituto. Traça um breve escorço histórico e o desenvolvimento do tipo contratual. Aborda o regulamento no Código Civil italiano, português, peruano e boliviano. Confronta os divergentes posicionamentos presentes na doutrina estrangeira e pátria, com referências à natureza jurídica, ao momento da eficácia e ao registro. Encerra com as conclusões a respeito da temática.
PALAVRAS-CHAVE: Contrato; terceiro; pessoa a declarar: reserva.
SUMÁRIO: 1. Noções introdutórias; – 2. Do contrato com pessoa a declarar: generalidades; – 3. Delineamentos históricos; – 4. Direito estrangeiro; – 5. Natureza jurídica; – 6. Prazo e forma; – 7. Efeitos; – 8. Publicidade; – 9. Considerações finais; – Referências.
TITLE: Contract with Person to Declare: Controversial Aspects
ABSTRACT: The present work aims at analyzing the contract with a person to declare, from the legislative, doctrinal, national and alien perspective. The originality of legal treatment in the country, its relevance and complexity justify the research. The study begins with the presentation of the general aspects of the institute. It traces a brief history and development of the contractual type. It addresses the regulation in the Italian, Portuguese, Peruvian and Bolivian Civil Code. It confronts the divergent positions present in foreign and domestic doctrine, with references to the legal nature, to the moment of effectiveness and to registration. It closes with the conclusions on the subject.
KEYWORDS: Contract; third party; person to declare; reservation.
CONTENTS: 1. Introductory notions; – 2. The contract with person to declare: generalities; – 3. Historical designs; – 4. Foreign law; – 5. Legal nature; – 6. Term and form; – 7. Effects; – 8. Advertising; – 9. Final considerations; – References.
1. Noções introdutórias
Tradicionalmente, as implicações de um contrato alcançam as pessoas que o realizam: não beneficiam, muito menos prejudicam terceiros. A relatividade dos efeitos da convenção encontra-se expressa na célebre máxima res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest, reproduzida ao longo dos séculos.
Não obstante tal construção sólida, o princípio da relatividade dos efeitos do contrato tem sofrido uma releitura, com o intuito de adaptar-se às exigências sociais. No contexto atual, muitas vezes, a eficácia do negócio pode estender-se a um terceiro, não participante da formação. É o que ocorre com o denominado contrato com pessoa a declarar.
O contrato com pessoa a declarar surgiu no direito comum, como resposta a uma necessidade de caráter prático: possibilitar que pessoas dotadas de elevada condição social participassem de alienações em hasta pública mediante intermediários e, arcando com despesas de uma transferência somente.
Na contemporaneidade, responde ao significativo propósito de imprimir celeridade à circulação das obrigações e dos contratos, com o estrito respeito ao princípio da boa-fé objetiva. Foi como o projetou o legislador italiano, que inseriu o contratto per persona da nominare no Código Civil de 1942, parâmetro para outros ordenamentos, até mesmo para o brasileiro.
No direito pátrio, o contrato com pessoa a declarar reveste-se da particularidade de inovação: veio contemplado no Código Civil de 2002, sem amparo em disciplina equivalente anterior. Diversamente de outros países, como Itália e Portugal, no Brasil não há tradição nesse tipo em exame; logo, é plausível asseverar que os posicionamentos doutrinários evidenciam-se em processo de construção, com argumentos não definitivamente sedimentados. Muitos desses argumentos respaldam- se em legislações e teses alienígenas, ainda mal acomodados no sistema nacional. Escassas decisões judiciais apresentam-se na matéria em referência, fato que justifica a presente pesquisa.
O assunto engendra divergências, como atestam as considerações variadas entre os estudiosos. Prestigiados juristas empenharam-se (e empenham-se) na árdua tarefa de explicar a natureza jurídica da reserva da faculdade de indicar terceiro. Em plano prático, o dissenso principal acirra-se no momento inicial da produção dos efeitos do negócio. A possibilidade de disposição do bem e de constituição de direitos pelo estipulante antes da indicação do terceiro (electio) não é pacífica. A eficácia do registro destaca-se como outro ponto que se debate no trabalho.
A pesquisa objetiva analisar as questões mencionadas, confrontando as correntes existentes na literatura estrangeira – em especial na italiana – e na pátria, sem
qualquer pretensão de esgotamento desse estudo. Inicia com uma investigação geral da modalidade, conceitua, discorre sobre a gênese e a evolução, destaca o tratamento legal, elenca as principais teorias e enfrenta polêmicas específicas.
A despeito da ‘originalidade’ legislativa, a temática é dotada de considerável relevância, uma vez que não apenas atende à dinâmica das relações contratuais, mas também possibilita a alteração subjetiva com maior velocidade, desprovida de embaraços e custos. Harmoniza-se plenamente com os ditames da boa-fé objetiva. Portanto, o debate torna-se necessário em razão da utilidade teórica e prática, particularmente no mundo empresarial.
Para o estudo, recorre-se ao método dedutivo, com consulta à legislação nacional e estrangeira. Analisa-se a doutrina constante em livros, revistas científicas, periódicos, internet. Na evolução do tema, a investigação apela também para o método histórico; outrossim, desenvolve-se a pesquisa bibliográfica, contrapondo os variados posicionamentos a respeito do assunto e para extrair conclusões, não estaticamente sedimentadas.
2. Do contrato com pessoa a declarar: generalidades
O contrato com pessoa a declarar é inovação inserida na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que contemplou o assunto em referência nos artigos 467 a 471, situando-o nas disposições gerais dos contratos.1 Inexiste regulamentação prévia correspondente. Na realidade, apesar de encontrar base legal somente no Código Civil de 2002, a utilização sempre foi admitida como corolário do princípio da liberdade de contratar.2 Por
1 Diferentemente de outros países, como Itália e Portugal, no Brasil o contrato com pessoa a declarar não foi vislumbrado em leis esparsas. O Projeto de Lei n° 634-D, de 1975, divulgado em 29.11.2000 pela Câmara dos Deputados, traçou a sua disciplina. A redação final do Código Civil de 2002 alterou muito pouco a redação original do projeto (Sobre o assunto, confira: XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A teoria do contrato e o contrato com pessoa a declarar no projeto de código civil. Tese de concurso para professor titular. Departamento de Direito Civil, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2001 e ALVES, Jones Figueirêdo. In: XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx da (Coord.). Código civil comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 525-527). O contrato com pessoa a declarar encontra-se na Seção IX do Capítulo I do Título V, artigos 467 a 471. Localiza-se no mesmo capítulo da estipulação em favor de terceiro e da promessa de fato de terceiro, institutos com que guarda semelhanças.
2 XXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 148.
conseguinte, a afirmação quanto ao caráter inovador do preceito reporta-se à consagração legal e expressa da figura.3
Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, ao comentar a introdução do instituto na tipologia contratual, observa que esse mesmo instituto é desobrigado de tradição efetiva na vida negocial, mas alerta que “poderá, no futuro, proporcionar consequências úteis”.4 A escassez de tradição parece evidenciada pela acanhada produção literária brasileira sobre o assunto.5 No tocante à utilidade, como já enfatizado, a modalidade atende às exigências da circulação das obrigações, “reclamadas pela celeridade dos negócios no mundo da comunicação tecnológica”.6
No país, o uso da cláusula electio amici, pro amico eligendo ou pro amico electo restringe-se basicamente às compras e vendas e aos compromissos de compra e venda.7 A tendência é, ao atingir a maturidade, ampliar o rol de espécies contratuais, como acontece na Itália. Não se deixa, porém, de advertir dos riscos, tendo em vista que as partes interessadas dela podem valer-se para alcançar escopos fraudulentos.8
A referida inconveniência não representou, porém, entrave à tipificação no país, uma vez que, com disciplina muito semelhante à do Código Civil italiano, desse documento se distanciou na terminologia: adotou contrato com pessoa a declarar, expressão relegada por Xxxxxx Xxxxxxxx, sob a justificativa de que o instituto não pressupõe necessariamente um prévio encargo de contratar.9
3 O contrato, em regra, não produz efeitos em relação a terceiros: não os pode beneficiar nem prejudicar. Tal princípio já era formulado pelos romanos. A vontade das partes onipotente entre elas, contudo, não corresponde às exigências da vida contemporânea. Assim, decorrem modalidades contratuais em que terceiros originariamente estranhos são atraídos à sua órbita (LEITE, Gonçalo Rollemberg. Contrato por pessoa a declarar. Revista forense, Rio de Janeiro, ano 56, v. 181, p. 456-467, jan.-fev.1959, p. 456-457). Em regra, não se reproduz em tais estipulações um autêntico desvio ao princípio da eficácia relativa dos contratos. Mas, o contrato com pessoa a declarar apresenta-se como algo próximo, pois o contratante que age em nome próprio atribui depois a um terceiro a titularidade do contrato (XXXXX, Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Direito das obrigações. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 302).
4 Sobre o assunto, confira: Instituições de direito civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. v. 3, p. 101.
5 LEITE, Gonçalo Rollemberg, (Contrato por pessoa a declarar, cit., p. 463), em artigo datado de 1959 e, portanto, anterior à regulamentação legislativa, comentou ser escassa a jurisprudência e deficiente a doutrina. No interregno, não se denota mudança significativa, excetuando-se a inclusão no Código Civil de 2002.
6 XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, p. 8.
7 Xxxxxxx Xxxxxxxx afirma que, no Brasil, a operação é praticada com muita frequência nos leilões, além de outros casos (Dos contratos nominados no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Gazeta Judiciária, 1953, p. 132).
8 XXXXXXX, Custódio da Piedade Ubaldino. Comentários ao código civil: dos contratos em geral (arts. 421 a 480). São Paulo: Saraiva, 2013, p. 383.
9 Tradução livre. No original: “È da preferire l’espressione <<contratto per persona da nominare>> a quella di <<contratto per persona da dichiarare>> in quanto questo contratto non pressupone necessariamente un precedente incarico di contrattare, potento benissimo colui che fa la riserva agire con l’intento di sostituire a sè stesso una terza persona come parte contraente, senza sapere, per il momento, chi sarà questo terzo” (Il contratto per persona da nominare. Torino: G. Giappichelli Editore, 1950, p. 6).
Segundo Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, a terminologia contrato com pessoa a declarar é inaceitável, porque, no contexto em que foi formulada a categoria, não se trata de um contrato, mas de um pacto – pode ser uma cláusula ou um pacto adjeto de um contrato. Ademais, a expressão “pessoa a declarar” é ambígua, ao sugerir que a pessoa fará uma declaração de vontade e também uma pessoa que será declarada por alguém.10
A despeito de muitos juristas não concordarem com a natureza de pacto e sustentarem a autonomia da modalidade – posição mais correta,11 parece que a expressão contrato para pessoa a nomear, empregada pelo Código Civil português (que manteve fidelidade ao italiano), estaria mais condizente com a boa técnica. É a terminologia usada no Código Civil peruano e no Código Civil boliviano, ou seja, contrato por persona a nombrar.
Ministra Xxxxxx Xxxxxxxx que contratto per persona da nominare diz respeito ao “contrato em que uma pessoa (por exemplo, o comprador) reserva-se a faculdade de designar sucessivamente a pessoa que o substituirá na aquisição”.12 Para Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx é o “contrato em que uma das partes se reserva a faculdade de designar uma outra pessoa que assuma a sua posição na relação contratual, como se o contrato tivesse sido celebrado com esta última”.13
Nas precisas lições de Xxxxxxx Xxxxx:14
Trata-se de contrato no qual se introduz a cláusula especial pro amico eligendo ou pro amico electo, pela qual uma das partes se reserva a
10 BRITO, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A teoria do contrato e o contrato com pessoa a declarar no projeto de código civil, cit., p. 304-306.
11 Segundo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, a riserva di nomina constitui um pacto típico acessório (Diritto civile.
2. ed. Milano: Giuffrè, 2000. v. 3, p. 130). Nessa perspectiva, Custódio da Piedade Xxxxxxxx Xxxxxxx (Comentários ao código civil: dos contratos em geral (arts. 421 a 480), cit., p. 386-387) entende que não constitui um tipo contratual autônomo, sendo, em princípio, tal reserva aposta em qualquer tipo contratual. Assim, não é um contrato típico, “no sentido pleno da palavra, na medida em que, embora tenha uma regulamentação legal, não tem uma função econômico-social própria e distinta”. Em sentido contrário, defende Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx (Contrato com pessoa a declarar, cit., p.252) que é uma categoria autônoma. Xxxxx Xxxxx muito bem explica que o contrato com pessoa a declarar integra a natureza do contrato: se abstrair tal reserva, haverá um contrato de natureza comum. Portanto, a reserva é da essência do contrato; é a sua diferença específica, o que lhe dá a personalidade própria (Curso de direito civil: contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 3, p. 145). Considerando, ainda, que a tipicidade significa presença de tratamento legislativo específico (AZEVEDO, Xxxxxx Xxxxxxx. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos: curso de direito civil, 2. ed., 2004, p. 83), é possível concluir, com base em Xxxxx Xxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx Azevedo, que se trata de contrato autônomo e típico.
12 Tradução livre. No original: “contratto in cui uma persona (ad. es., il compratore) dichiara di riservarsi la facoltà di designare sucessivamente la persona che gli si dovrà intendere sostituita nell’acquisto” (ENRIETTI, Xxxxxx. Il contratto per persona da nominare, cit., p. 23)
13 XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Das obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. x. 0, x. 000.
00 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 166-167.
faculdade de nomear quem assuma a posição de contratante. A pessoa designada toma, na relação contratual, o lugar da parte que a nomeou, tal como se ela própria houvera celebrado o contrato. O designante sai da relação sem deixar vestígios. Em suma, o contratante in próprio nomeia terceiro titular do contrato.
De fato, o acordo é firmado entre duas partes denominadas promitente (promittens) e estipulante (stipulans): este último pactua a reserva de nomear um terceiro em benefício próprio. Poderá designar, para ocupar a sua posição na relação contratual, outra pessoa, a qual adquire os direitos e assume os deveres inerentes. O indicado, após a designação, é conhecido como electus ou eligendo. O promitente é assim chamado porque, desde a assinatura da avença, compromete-se a reconhecer o amicus electus como contraparte.15
É o que preceitua o artigo 467 do Código Civil: “No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes”. O negócio jurídico bilateral aperfeiçoa-se com o consentimento das partes originárias (promitente e estipulante), que são desde logo definidas e identificadas. Porém, paira uma indeterminação subjetiva provisória (ou determinação subjetiva sucessiva), no sentido que o estipulante dispõe da faculdade (direito potestativo) de nomear terceiro para assumir a posição de contratante em seu lugar.16
A pessoa nomeada no prazo convencional ou legal “adquire os diretos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado”. É a eficácia retroativa (ex tunc) prevista no artigo 469 do Código Civil. Logo, afirma-se que o contrato, normalmente, desdobra-se em duas etapas. Na primeira, o estipulante convenciona diretamente com o promitente, arrogando para si o direito de indicar um terceiro para substituí-lo na relação. A segunda etapa se processa a partir da electio amici, situação que, caso não se consume - por falta de indicação ou recusa do terceiro - o contrato se consolida nos sujeitos iniciais.17
Esclarecendo, o estipulante parece ser um intermediário do terceiro; no entanto, como age em nome próprio, dispõe de um direito potestativo de nomear o amicus. Pode
15 XXXXXXXX, Xxxxxx. Il contratto per persona da nominare, cit., p. 6.
16 Sobre o fenômeno da indeterminação subjetiva no contrato com pessoa a declarar, confira: SCALONE, Xxxxxxxx. Spunti critici in tema di contratto per persona da nominare. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, Milano, anno LVI, parte prima, p. 333-369, 1958.
17 XXXXX, Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxx. Curso de direito civil: fontes das obrigações: contratos. 4. ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Xxxxxxx Xxxxxx, 1964. v. 3, p. 140.
perfeitamente optar por não fazê-lo e permanecer como parte (ou até nomear a si mesmo, segundo alguns autores). Neste caso, a relativa incerteza subjetiva desaparece e a situação se consolida. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, com respaldo na jurisprudência italiana, aceita – desde que prevista – a possibilidade de o estipulante permanecer no contrato com a pessoa nomeada.18 Em sentido oposto, Gonçalo Rollemberg Leite afirma que estipulante e interessado nunca figuram simultaneamente.19
Na atualidade, especialistas apontam duas funções práticas primordiais da modalidade em referência.20 Destaca-se, primeiramente, a incumbência de beneficiar aquele que não deseja ser identificado no momento da formação do contrato. É o caso do condômino que pretende adquirir cotas de uma copropriedade ou, ainda, do vizinho que pretende comprar área contígua à propriedade que possui. Com efeito, esclarece Xxxxxx Xxxxxxx que, em algumas contratações é impossível revelar o nome do contratante antes do acordo: ou por presumir-se que tal transação não se realizaria ou que ocorreria tão somente em condições muito mais vantajosas à contraparte.21
Outra função consiste em evitar dispêndio no caso de aquisição de um bem com o propósito de revenda, com intermediação do adquirente.22 Evita-se uma dupla transmissão e os correspondentes encargos. E a hipótese, como oportunamente elucida Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, não caracteriza fraude ao fisco. “Pelo contrário, a dupla tributação é que representaria, em semelhantes hipóteses, uma violência e constituiria uma autêntica extorsão, por parte da Fazenda”.23
O segundo intuito é o mais utilizado no país, com expressiva incidência na compra e venda e nas promessas de compra e venda de imóveis, quando o compromissário comprador reserva-se a opção de receber a escritura definitiva ou indicar terceiro para figurar como adquirente. Contudo, é aplicável a toda espécie de contrato, desde que compatível,24 como ocorre com a fiança. Destaca-se, por exemplo, na Itália, onde, além do emprego nos contratos preliminares de compra e venda imobiliárias,25 a ampla
18 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Diritto civile, cit., p. 130.
19 LEITE, Gonçalo Rollemberg. Contrato por pessoa a declarar, cit., p. 464.
20 A respeito da esfera aplicativa da cláusula de reserva, confira: XXXXXX, Xxxxxxx. In: XXXXXXXXXXX, Xxxxxx (Coord.). Codice civile annotato com la dottrina e la giurisprudenza: livro IV: delle obbligazioni (tomo I: artt. 1173-1469). Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1991, p. 631-634.
21 Cf.: XXXXXXX, Xxxxxx. Funzione e struttura del contratto per persona da nominare. Rivista di diritto civile, Padova, anno IV, parte prima, p. 591-602, 1958, p. 592.
22 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3, p. 113.
23 XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Das obrigações em geral, cit., p. 428.
24 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 3, p. 170.
25 XXXXX, Xxxxxxxx. Il contratto. Milano: Dott. A. Xxxxxxx, 2001, p. 206.
inserção em contratos de empreitada, fornecimento de coisas e serviços,26 mediação,27 entre outros.
Segundo as lições de Xxxxxxx Xxxxxxxx, o contrato com pessoa a declarar pode ser conveniente nas situações em que a pessoa não oferece condições de garantia ou segurança para o negócio. Ocorre quando o contratante não dispõe de prova da respectiva renda condizente com o vulto da obrigação, ou não possui bens no próprio nome, situações observadas em compras realizadas pelos pais para os seus filhos. Poderá ser utilizada nas espécies de aquisições financiadas: arrendamento mercantil, alienação fiduciária, compra e venda com reserva de domínio e, segundo o autor, no financiamento de imóveis com garantia de hipoteca junto ao Sistema Financeiro de Habitação.28
Ademais, trata-se de um instrumento que proporciona segurança. Como exemplo, em alienações de automóveis a “estacionamentos”, é comum o vendedor deixar um recibo assinado em branco. O vendedor, muitas vezes, não conhece a contraparte. Poder-se-ia utilizar o contrato com pessoa a declarar, emprestando certeza e segurança à relação, sem comprometer a celeridade do negócio.29 Aliás, em tal sentido, atenderia às exigências da boa-fé objetiva.
Desse modo, em regra, a reserva pode ser aposta em qualquer contrato. É impossível, no entanto, nos casos em que a representação não é admitida ou quando é indispensável a determinação das partes, como precisa o artigo 425° do Código Civil português. Conforme tal preceito, não é lícito um contrato com pessoa a declarar na esfera dos negócios familiares, ou, genericamente, quando os negócios celebrados são intuitu personae, como ocorre em casos de doação.30 Tal posicionamento não é unânime, mas é predominante.31 É inaceitável, ainda, em negócios modificativos ou extintivos de relação jurídica; enfim, a doutrina tende a considerá-la cabível somente em contratos comutativos.32
De modo bastante simplificado, observa-se ser o contrato com pessoa a declarar um instrumento que possibilita a uma das partes a prerrogativa de nomear um terceiro
26 XXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito civil: contratos, cit., p. 149.
27 XXXXX, Xxxxxxx; NOVA, Xxxxxxx xx. Il contratto. Torino: Unione, 2004. t. II, p. 206.
28 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 198. 29 XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 8-9. 30 XXXXX, Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Direito das obrigações, cit., p. 302.
31 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (Diritto civile, cit., p. 139) entende que compete à parte contratante avaliar a conveniência ou não de aceitar a substituição da contraparte nos contratos intuito personae.
32 XXXXXX, Xxxxxxxx. La conclusione dei contratti per persona da dichiarare. Rivista di diritto civile,
Padova, anno XVIII, n° 6, p. 537-555, nov.-dic.,1926, p. 544.
para participar da relação negocial, assumindo os direitos e os deveres originários da avença. Trata-se de inovação legislativa trazida pelo Código Civil de 2002, tendo como principal função propiciar a alteração subjetiva com maior celeridade e menores custos.
3. Delineamentos históricos
Antes de embrenhar-se em questões polêmicas, cumpre tecer breves considerações a respeito do surgimento e do desenvolvimento do contrato com pessoa a declarar.33
A origem da modalidade foi estranha à experiência romanística, uma vez que aos romanos repugnava qualquer forma de indeterminação nas relações jurídicas.34 No direito quiritário, excluía-se a representação direta de modo absoluto, bem como qualquer forma de contrato em favor de terceiros. Condições econômicas (a economia limitada de uma população agrícola) e organização familiar (os servos e os filhos eram órgãos de aquisição de direitos do pater familias) atuavam como motivos predominantes para essa rejeição. Além do mais, tal povo não compreendia a abstração do instituto, por incluir um acordo entre as partes para produzir efeitos na esfera patrimonial de terceiros.35
Por essa razão, mesmo com a transformação da economia romana e com o grandioso desenvolvimento comercial observado a partir das guerras púnicas, os princípios permaneceram inalterados no ius civile. Não obstante, a representação e o contrato em favor de terceiros começaram a ser concretizados por meios indiretos. Logo, constatou- se a carência de princípios jurídicos necessários para a efetivação do contrato com pessoa a declarar.36
33 Segundo Xxxxxxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxxxxxx, houve época em que o contrato era formado pelas palavras solenes das partes e o efeito, naturalmente, não extrapolava quem tinha participado das formalidades. Ademais, a obrigação nascia do consentimento e existia entre os que o deram. Nesse sentido, durante longo tempo, a disposição do artigo 1.165 do Código Civil Francês foi considerado como o enunciado de uma verdade evidente “Res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest” (Traitè de droit civil. Paris: Librairie Générale de Droit et le Jurisprudence, 1957, v. 2, p. 211-121).
34A obrigação era vínculo pessoal, estando o devedor vinculado com seu próprio corpo. Daí não admitir o Direito Romano, nessa época, a cessão e a transferência de obrigação (AZEVEDO, Xxxxxx Xxxxxxx. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 11).
35 XXXXXXXX, Xxxxxx. Il contratto per persona da nominare, cit., p. 23-25.
36 Segundo Xxxxxx Xxxxxxxx (Il contratto per persona da nominare, cit., p. 26-27), na jurisprudência clássica reconhecia-se a possibilidade de, em certas convenções, como no mútuo feneratício, a parte ter seu nome substituído pelo de outro, sem recorrer ao contratto per persona da nominare. Xxxxxxxx Xxxxxx (La conclusione dei contratti per persona da dichiarare, cit., p. 587), igualmente, destaca que em algumas situações, pessoas honestas e de posição social elevada preferiam que no instrumento seus nomes fossem substituídos, sem afetar a validade do acordo. Portanto, a jurisprudência clássica não precisava valer-se da figura técnica do contrato com pessoa a nomear, dada a possibilidade de, em certos casos, a parte dar o nome de outro no ato de contratar (XXXXX, Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxx. Curso de direito civil: fontes das obrigações: contratos, cit., 141).
A gênese do contrato com pessoa a declarar encontra-se no direito comum.37 Nasceu na Itália - embora alguns juristas defendam o surgimento francês.38 Pela fórmula “para si ou para pessoa a nomear” possibilitava-se que indivíduos das altas esferas sociais participassem das vendas em hastas públicas mediante ‘intermediários’,39 sem as despesas da dupla transferência de direitos40 e, consequentemente, arcando com somente uma carga tributária. Esclarece-se que suprimiam os inconvenientes da participação direta, como: (i) misturar-se com os demais partícipes de classes mais baixas da sociedade; (ii) atrapalhar as vendas públicas, constrangendo os outros ofertantes; (iii) adquirir bens ‘expropriados’ dos devedores e serem taxados de cupidez ou de malevolência.41
Da Itália difundiu-se rapidamente para outros estados do direito costumeiro, em especial para a França. O prestígio do ‘modelo’ vinculava-se diretamente ao largo prazo, de que o estipulante dispunha para efetuar a nomeação, de aproximadamente um ano da data da conclusão do contrato. Possibilitava-se ao adquirente revender o bem, correspondendo para o ‘fisco’ à carga tributária de somente uma transferência.42
Com a redução do prazo, o contrato perdeu significativa parte da utilidade prática, o que explicou o silêncio mantido no Código Civil francês de 1804 e no Código Civil italiano de 1865. Aliás, é curioso observar que, na França, o expediente da nomeação é deveras antigo, mas a primeira consagração legislativa sobreveio na área do direito processual civil, a propósito da saisine immobilière, com reflexo no artigo 678° do Código de Processo Civil italiano de 1865, que concedia ao advogado um curto prazo para a indicação do nome do arrematante em hasta pública, findo o qual restaria a ele próprio titular a adjudicação.43
Com respaldo normativo, não se duvidava de que os contratantes fossem livres também para prever a reserva de nomear (riserva di nomina) excluindo-se casos expressamente
37 Com as características atuais, surgiu na Idade Média, século XIII (LEITE, Gonçalo Rollemberg. Contrato por pessoa a declarar, cit., p. 462).
38 Segundo Xxxxxx Xxxxxxxx, “Questo modo di contrattare fu del tutto sconosciuto ai giureconsulti romani, e solo ebbe origine nelle consuetudine francesi in favore dei nobili (...)” (Della trascrizione. Torino: Unione Tip Editrice Torinense, 1924, v. 2, p. 121). Para Gonçalo Rollemberg Leite (Contrato por pessoa a declarar, cit., p. 463), o instituto também tem origem francesa.
39 A princípio havia um mandato verbal e secreto; depois aceitou-se que sem mandato pudesse uma pessoa adquirir por outra ainda desconhecida e por declarar. As ventes pour acheteur a designer passaram para as vendas civis de imóveis e para o comércio de mercadorias em geral (LEITE, Gonçalo Rollemberg. Contrato por pessoa a declarar, cit., p. 462).
40 XXXXXXXX, Xxxxxx. Il contratto per persona da nominare, cit., p. 30-36.
41 XXXXXX, Xxxxxxxx. La conclusione dei contratti per persona da dichiarare, cit., p. 538-540. 42 XXXXXXX, Xxxxxx. Funzione e struttura del contratto per persona da nominare, cit., p. 592. 43 XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Das obrigações em geral, cit., p. 429.
definidos na lei.44 Contudo, em razão da frequência estatística, da função de agilização da circulação de bens e em vista da origem italiana, o contratto per persona da nominare foi inserido pela primeira vez no Código Civil italiano de 1942.45 O referido documento transformou-se em paradigma para outros ordenamentos. Na esteira, seguiram o exemplo, os legisladores português, peruano e boliviano.
Desse rápido retrospecto, é possível concluir que o contrato com pessoa a declarar surgiu para suprir necessidades práticas do direito comum: participação em hastas públicas por meio de terceiros, sem os encargos da dupla transferência. Espalhou-se por vários países europeus, até ser finalmente regulamentado pelo Código Civil italiano de 1942, base para outros ordenamentos.
4. Direito estrangeiro
Como explanado no tópico anterior, o Código Civil italiano de 1942 foi o primeiro a imprimir tipicidade ao contrato com pessoa a declarar. Disciplina de forma geral, nos artigos 1.401 a 1.405, um contrato que recebeu, até o momento, regulamentação para hipóteses específicas.46 A intensa elaboração doutrinária permitiu ao legislador chegar ao aperfeiçoamento do texto,47 tornando - segundo Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxx xx Xxxx - a disciplina suficientemente completa.48
O Código Civil brasileiro, basicamente, reproduz a legislação italiana codificada na matéria. Custódio da Piedade Xxxxxxxx Xxxxxxx, contudo, salienta que a formulação de certos dispositivos pátrios parece mais lógica. É o caso do prazo legal para a nomeação, que é de três dias no italiano (artigo 1.402) e de cinco dias no brasileiro (artigo 468). Igualmente, somente o Brasil alude à falência ou à insolvência do nomeado como causa da subsistência do contrato entre as partes originárias.49 Eis algumas diferenças encontradas, mas que não distanciam substancialmente as duas leis.
44 XXXXX, Xxxxxxx; NOVA, Xxxxxxx xx. Il contratto, cit., p. 203.
45 XXXXXXX, Xxxxxx. Funzione e struttura del contratto per persona da nominare, cit., p. 592.
46 “Il codice del 1942 disciplina così in via generale uno schema contrattuale che era in precedenza previsto per ipotesi specifiche (per le vendite all’asta pubblica – artt. 672, 2° co., 678 c.p.c. 1865 – e per la concessione degli appalti da parte dello Stato, art. 81, 4° co., reg. 23 maggio 1924, n. 827), ovvero era disciplinato soltanto sotto il profilo fiscale (art. 58, L. 30 dicembre 1923, n. 3269, sull’imposta di registro)”. Sobre o assunto, confira: XXXXX, Xxxxxxx; NOVA, Giorgio de. Il contratto, cit., p. 203.
47 XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 79.
48 XXXXX, Xxxxxxx; XXXX, Xxxxxxx xx. Il contratto, cit., p. 205.
49 XXXXXXX, Custódio da Piedade Xxxxxxxx. Comentários ao código civil: dos contratos em geral (Arts. 421 a 480), cit., p. 383.
O Código Civil português tratou, em termos amplos, do “contrato para pessoa a nomear” nos artigos 452° a 456°.50 A disciplina é extensa quando comparada com as demais que abordam a temática. Faz menção à impossibilidade de nomeação (artigo 452°) e ao registro do contrato (artigo 456°), situações ausentes nos demais ordenamentos. Já o Código Civil peruano51 e o Código Civil boliviano regulam o assunto, respectivamente nos artigos 1473° a 1476° e no artigo 472.
Na França, o tema é objeto de regulamentação tributária. Na Alemanha, a electio amici
não logrou regulamentação no Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).52
Enfim, observa-se que o Código Civil italiano é parâmetro para as demais legislações, como é o caso da legislação brasileira.
5. Natureza jurídica
Viceja a controvérsia a respeito do assunto. Como acentua Xxxxxxxx Xxxxxx, a mais grave incerteza reina entre os intérpretes a respeito da natureza jurídica da electio amici.53 A origem italiana culminou na construção de um número expressivo de teorias por afamados estudiosos, muitos dos quais reformularam o próprio posicionamento com o passar dos anos. Cite-se, para uma noção a respeito, Xxxxxx Xxxxxxxx, que chegou a listar dezesseis teorias, tecendo críticas a todas elas.54
Carente de pretensão de esgotar a matéria, passa-se à análise de algumas correntes. Para muitos autores, o contrato com pessoa a declarar aproxima-se da representação
50 “A figura era já conhecida na legislação mercantil (art. 465° do Cód. Com.) que, no entanto, apenas se referia à compra e venda mercantil de coisa móvel para pessoas que depois hajam de nomear-se” (XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Das obrigações em geral, cit., p. 428).
51 “Otro tema novedoso que se incorpora xx xx Xxxxxx Xxxxx xx 0000 xx el contrato por persona a nombrar (cum amico electo aut eligendo). Es ésta, una institución de reciente disciplina por la legislación comparada, regulada en forma ordenada por vez primera por el Código Civil Italiano de 1942 y luego por los Códigos Portugués y Boliviano.” (XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Contrato por persona a nombrar. Revista de direito civil – imobiliário, agrário e empresarial, São Paulo, ano 15, v. 57, p. 7-13, jul.-set..1991, p. 7).
52 XXXXX, Xxxxx. Curso de direito civil: contratos, cit., p. 143.
53 XXXXXX, Xxxxxxxx. La conclusione dei contratti per persona da dichiarare, cit., p. 544.
54 São as teorias elencadas por Xxxxxx Xxxxxxxx: 1) Teoria della rappresentanza (Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx); 2) Teoria del concorso dell’interposizione di persona con la rappresentanza (Ferrara, Xxxxxxxx, Betti); 3) La figura dell’interposizione fittizia di persona; 4) Teoria del contratto a favore de terzi (Laurrent); 5) La costruzione del contratto bimembre (Ehrezweig); 6) Il contratto pro amico eligendo come promessa del fato di un terzo; 7) Teoria dell’alternativitá dell’acquisto (Xxxxx et Capitant); 8) L’electio raffigurata come condizione risolutiva dell’acquisto dello stipulans e come condizione sospensiva dell’acquisto dell’electus (Coviello, Xxxxxx); 9) Teoria della condizione che verificandosi, importa la sostituzione della persona dell’acquirente (Coviello); 10) Lo stipulans come acquirente sotto la condizione sospensiva della mancata electio (Tendi); 11) Teoria del doppio contratto condizionato sospensivamente (Carnelutti); 12) Costruzione dell’Hellwig; 13) Teoria della Cessione del Contratto; 14) Teoria della Novazione (Redenti); 15) Teoria della Surrogazione (Betti); 16) Teoria de Xxxxxxxx e Xxxxxx. (Sobre o assunto, confira: XXXXXXX, Xxxxxx. Il contratto per persona da nominare, cit., p. 137-148).
(direta ou indireta), da gestão de negócios, da promessa de fato de terceiros, da estipulação em favor de terceiros e da cessão do contrato.
Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, em breve síntese e com precisão nas afirmações, assegura que o instituto não se confunde com a representação, pois quem dele participa declara em nome próprio e não em nome de outrem55. Mesmo na representação indireta, o representado não se torna parte do contrato, como ocorre na espécie em exame.56 Também difere da gestão de negócios, em que o nome do beneficiado não é invocado no momento da celebração do acordo.57 Na promessa de fato de terceiro, o contratante promete um fato que será realizado por terceiro e no contrato com pessoa a declarar, o estipulante promete um fato próprio.58
Não obstante a aproximação com a estipulação em favor de terceiro, que se constitui exceção ao princípio segundo o qual os efeitos do contrato se produzem somente entre as partes e seus herdeiros, o contrato com pessoa a declarar com ela não se identifica. Na estipulação em favor de terceiro, estipulante e promitente permanecem vinculados ao contrato, mesmo após a adesão do terceiro, que se mantém estranho ao acordo; no contrato com pessoa a declarar, um dos contratantes desaparece e é substituído pelo nomeado.59
Não se embasam razões para confundir a espécie com cessão do contrato. Na cessão do contrato, o novo sujeito entra na relação com efeitos ex nunc e há uma tríplice ordem (cedente e cessionário, cedente e cedido, cessionário e cedido) de contornos bem definidos.60 Na riserva di nomina, os efeitos são ex tunc e, por isso, não existe propriamente sucessão.
55 Na representação, os efeitos são produzidos imediata e exclusivamente na esfera do representado, enquanto no contrato com pessoa a declarar os efeitos são irradiados, a princípio, na esfera do interveniente (estipulante), podendo posteriormente atingir a esfera do nomeado (XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Das obrigações em geral, cit., p. 429). Ou seja, na representação os efeitos atingem sujeito diverso do que estipula (XXXXX, Xxxxxxxx. Il contratto, cit., p. 317-318). Considera-se, também, que o representante age no limite da faculdade que lhe foi conferida e é conhecido o nome do representado desde o momento da estipulação (LEITE, Gonçalo Rollemberg. Contrato por pessoa a declarar, cit., p. 458).
56 Na representação indireta, o representante age por conta do representado, mas em nome próprio, de tal modo que os efeitos digam respeito à própria pessoa do representado. Ademais, a representação nasce com a estrutura (elementos subjetivos) definida, incapaz de ser modificada. Já o contrato com pessoa a declarar nasce privado de um elemento subjetivo, que está em estado de gestação, permanecendo a incerteza enquanto não nomeada a pessoa (XXXXX, Luiz Roldão de Freitas. Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 174-175).
57 Como explica Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx (Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 181-182), no contrato com pessoa a declarar não se trata de negócio xxxxxx. Tem-se, ao contrário, um negócio próprio que pode se tornar alheio.
58 XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Doctrine generale del contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América. t. I, p. 278-279.
59 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais, cit., p. 172.
60 CARRESI Franco. Funzione e struttura del contratto per persona da nominare, cit., p. 594.
Segundo Xxxxxxxx Xxxxxx, a electio amici apresenta-se como uma modalidade de contrato comutativo, que funciona como condição resolutiva da aquisição do estipulante e, ao mesmo tempo, condição suspensiva da aquisição do eleito. Esta teoria, para o autor, satisfaz à dupla exigência: a de explicar o nascimento do negócio jurídico entre pessoas determinadas (contratantes originários) e a de não fazer ver na substituição do estipulante pelo eleito uma nova transferência de direito, por força da eficácia retroativa da condição, ou seja, o substituto adquire não apenas os direitos mas também os deveres, desde a conclusão do contrato.61
No mesmo sentido, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx assegura que se trata de um contrato com sujeito e efeito alternativos. O caráter alternativo imprime a inclusão implícita de uma condição resolutória com aspecto de aquisição do estipulante e, ao mesmo tempo, de uma condição suspensiva em relação à aquisição por parte da pessoa a determinar. Uma vez consumada a designação, o nomeado conquista retroativamente a prerrogativa dos direitos; se falta a designação, o contrato permanece firme – sempre com efeito retroativo – entre as partes concluintes; portanto, a retroatividade se impõe como uma das características técnicas da figura em exame.62
Algumas críticas são apontadas pela doutrina à denominada teoria da condição. Dentre elas, destaquem-se: a) enquanto a condição é elemento acidental, a electio é ato jurídico que confere existência a um elemento constitutivo do negócio, o sujeito desse mesmo negócio; b) não há direito condicional, mas direito eventual, pois a cláusula não decorre exclusivamente da vontade das partes, e, sim, da natureza do direito;63 c) um mesmo evento não pode ser condição suspensiva e resolutiva, simultaneamente.64
Apesar das impugnações deduzidas contra a teoria, como ressalta Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx, tal entendimento é o que melhor concilia o funcionamento do contrato com pessoa a declarar.65 Adotam-na Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxx xx Xxxx (doutrina italiana), Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx,66 Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx00 (doutrina portuguesa), Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx00 e Xxxxxxx Xxxxx00 (doutrina brasileira).
61 XXXXXX, Xxxxxxxx. La conclusione dei contratti per persona da dichiarare, cit., p. 548.
62 XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Doctrine generale del contrato, cit., p. 280.
63LEITE, Gonçalo Rollemberg. Contrato por pessoa a declarar, cit., p. 461.
64 XXXXXXX, Custódio da Piedade Ubaldino. Comentários ao código civil: dos contratos em geral (arts. 421 a 480), cit., p. 388.
65 XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 226.
66 XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Das obrigações em geral, cit., p. 435.
67 TELLES, Xxxxxxxxx Xxxxxx. Dos contratos em geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1947. p. 281. 68 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais, cit., p. 172. 69 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos, cit., p. 167.
Variando a teoria da condição, Xxxxxx Xxxxxxxx adverte que aceitar-se a declaração do terceiro equivale à condição resolutiva, não do contrato de compra e venda (visto que os bens não retornam para o vendedor), mas da aquisição da compra com reserva. Seria uma condição resolutiva que não produziria efeitos objetivos, pois deixa de atingir a relação jurídica. Os efeitos são subjetivos, isto é, referentes aos integrantes da relação.70 Igualmente, há críticas à teoria, como a de não explicar juridicamente a posição do eleito.71
Em apertado apanhado, Xxxxxx Xxxxxxxx visualiza a existência de condição. Xxxxxxx, porém, duas estipulações aceitas pelo promitente e, consequentemente, duas modalidades de contratos. Uma delas constituída entre promitente e estipulante, que produz efeitos normais entre as partes e subordina a uma condição resolutiva; o outro contrato, entre promitente e nomeado, caracteriza-se como negócio de formação sucessiva, que se aperfeiçoa com a indicação (electio amici) e que toma o lugar do nascimento da relação constituída entre as partes originárias.72
Em sentido diverso, Xxxxxx Xxxxxxx defende que os efeitos reais e obrigacionais do contrato restam suspensos, enquanto pendente a designação do terceiro. Não pode, em tal interregno, o estipulante agir para a execução do pactuado e, em o fazendo, caracterizará ato incompatível com a vontade de nomear.73 Xxxxxxxx Xxxxxxx adota idêntico posicionamento e também entende que o contrato atinge a perfeição com o consenso entre as partes. É válido, mas, a eficácia permanece suspensa, na dependência da cláusula aposta ao ato74. No país, sustentam que os efeitos do contrato restam
70 XXXXXXXX, Xxxxxx. Della trascrizione, cit., p. 123-124.
71 XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 228.
72 No Brasil, parece que são adeptos de mencionado posicionamento, Xxxxxxxxx Xxxxxx de Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx. Os autores afirmam que a teoria da condição é “o melhor suporte para o contrato com pessoa a declarar”. No entanto, reconhecem que, “o estipulante unilateralmente produzirá uma modificação jurídica consistente na criação de uma nova relação jurídica – entre o terceiro e a contraparte – e na desconstituição da relação originária. Por isto que a cláusula que constará da relação jurídica inicial ostentará os seguintes dizeres: ‘para si ou pessoa a nomear” (XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx de; XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito dos contratos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 501-503).
73 XXXXXXX, Xxxxxx. Funzione e struttura del contratto per persona da nominare, cit., p. 595.
74 XXXXXXX, Xxxxxxxx. Spunti critici in tema di contratto per persona da nominare, loc. cit.
suspensos até a electio Xxxxx Xxxx Xxxx Xxxx,75 Xxxxxx Xxxxxxxxx00 e Custódio da Piedade Xxxxxxxx Xxxxxxx.77
Orientação particularmente significativa é encontrada em Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Para o renomado jurista, a riserva di nomina é uma típica figura de autorização que uma parte concede à outra de alterar, no próprio interesse, a titularidade da relação com efeito retroativo.78
Muitas teses formuladas para explicar a natureza jurídica do contrato com pessoa a declarar apontam notáveis contributos em certos aspectos. Não se encontram, todavia, imunes às críticas. Com efeito, considerando-se a análise sob a perspectiva da regulamentação legal no Código Civil brasileiro, o contrato é celebrado para surtir efeitos imediatos entre as partes originárias: portanto, apesar das oposições, a teoria que explica a electio como uma condição, resolutiva para o estipulante e suspensiva para a pessoa nomeada, destaca-se como a de maior coerência.
6. Prazo e forma
O artigo 468 do Código Civil cuida da denominada electio, entendida como o ato em que o estipulante nomeia a pessoa para assumir a sua posição no contrato. A nomeação é, de fato, mais que uma faculdade. Consiste em um direito potestativo da parte, a qual poderá designar um terceiro no prazo convencionado (ou na ausência, no prazo legal). Se assim o desejar, poderá não indicar e permanecer definitivamente na relação contratual.
75 Xxxxx Xxxx Xxxx Xxxx (Direito civil: contratos, cit., p. 149-150) alega que durante o transcurso do prazo não há aquisição ou transmissão de direitos, equivalendo à condição suspensiva. Sem a suspensão dos efeitos, o instituto teria comprometida a sua utilidade e importaria dupla transmissão.
76 Na esteira, Xxxxxx Xxxxxxxxx, alude que enquanto não realizada a escolha, o contrato se situa em estágio provisório de suspensão da eficácia real e obrigacional. Por exemplo, na compra e venda, a propriedade permanecerá com o vendedor. E, o estipulante não poderá praticar conduta incompatível com a vontade de nomear, sob pena de caracterizar um venire contra factum proprium (XXXXXXXXX, Xxxxxx. In: XXXXXX, Xxxxx (Coord.). Código civil comentado: doutrina e jurisprudência: lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o código civil de 1916. 2. ed. Barueri: Manole, 2008, p. 459).
77 O jurista, após exame de inúmeras teorias, conclui que há condição suspensiva, na medida em que as partes condicionam a eficácia do contrato a um dos seguintes eventos: “a) não haver uma declaração de nomeação, findo o prazo convencionado, ou, na falta deste, no prazo legal; b) ou, então haver essa declaração, feita no prazo devido e o terceiro nomeado: 1) aceitar a nomeação, ou 2) não aceita-la, para substituir o estipulante na relação contratual com o promitente” (XXXXXXX, Custódio da Piedade Xxxxxxxx. Comentários ao código civil: dos contratos em geral (Arts. 421 a 480), cit., p. 398).
78 Tradução livre. No original: “Non sembra, però, che possa parlarsi di contratto sottoposto a condizione resolutiva poiché la nomina non rende incerto il rapporto ma solo la sua titolarità finale. Artificiosa, poi, è l’indicazione di un secondo contratto, che contrasta con l’unitarietà della figura. La riserva di nomina inerisce all’unico contratto (quello tra stipulante e promitente) e il subentrare del terzo costituisce uma vicenda di quel contratto” (Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, diritto civile, cit., p. 132).
O dispositivo em comento estatui que a indicação do terceiro deva ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias a partir da conclusão do contrato, se outro lapso temporal não estiver estipulado.79 O prazo legal supletivo para o estipulante comunicar a nomeação ao promitente é de cinco dias, idêntico ao previsto no Código Civil português, superior ao italiano, de três dias, e inferior ao peruano, de vinte dias. A brevidade do tempo é justificada por razões tributárias80 - para obstar que se prolongue a incerteza subjetiva existente. Mas, pelo acordo, é permitido ampliar esse lapso de tempo.
Infere-se, pois, da leitura do preceito, que os contratantes originários podem livremente acordar um prazo para a declaração de nomeação. Inexiste limitação de tempo expresso para o exercício do direito, o que divide a opinião dos doutrinadores.
Xxxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx entendem que há, sim, restrição no âmbito da autonomia privada das partes, conforme as circunstâncias do caso. Situação contrária pode ensejar insegurança jurídica para o promitente e risco para a ordem jurídica pela indevida utilização do contrato com pessoa a declarar como fraude à lei (artigo 166, VI do Código Civil) por lesão ao fisco, decorrente da realização de uma dupla venda com apenas uma incidência tributária. Por isso, algumas legislações - como a francesa - determinam um termo alheio ao qual a nomeação do terceiro necessariamente passa a ser objeto de taxação.81
Custódio da Piedade Xxxxxxxx Xxxxxxx, no mesmo sentido, relata que se deve exigir prazo relativamente curto para a emissão da declaração de nomeação, tendo o próprio legislador fornecido uma diretiva para esse efeito. Xxxxxxx Xxxx, citado por Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx, trata da matéria com a preocupação fiscal e sugere que se limite o prazo para a indicação, entre três e seis meses, a fim de atender aos interesses do Estado e do corretor.82
79 Decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que “ (...) a modalidade de contrato com pessoa a declarar (arts. 467 a 471, cc/02), o prazo contratual não foi respeitado pelo réu, pelo que deveria ter regularizado a situação do veículo, enjeitando a negociação (...)”. TJRJ, Décima Sexta Câmara Cível, Apelação: 00122857020098190045 RJ 0012285-70.2009.8.19.0045, Relator: Des. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx, Data de julgamento: 11/03/2014; Data de publicação: 21/03/2014).
80 o legislador procura evitar que o contratante, frente a um prazo mais amplo, utilize o mecanismo com o intuito de fazer uma aquisição para si e logo após, mediante a declaração de nomeação, outra pessoa adquira o mesmo bem, o que seria na realidade, um segundo e sucessivo adquirente. Isto caracterizaria prejuízo ao fisco, que receberia só uma vez o imposto de transferência (MESSINEO, Xxxxxxxxx. Doctrine generale del contrato, cit., p. 277).
81 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx de; XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito dos contratos, cit., p. 503-504.
82 XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 253.
Xxxxx Xxxxx raciocina que, se o objetivo do legislador foi impedir a execução de manobras por parte de quem deseja esquivar-se do pagamento de impostos, como o de transmissão de bens imóveis por ato inter vivos, a regra é inócua, despida de efeitos práticos, em razão da explícita autorização para a fixação de prazo convencional.83
Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx defende que, como o atual Código Civil não limitou prazo, os contratantes podem convencionar, utilizando a liberdade contratual para tal fim, desde que orientados pela boa-fé, princípio jurídico que se apresenta como incentivo à prática vinculada à circulação de riquezas; tal medida tutela a carência de termo.84
O legislador, na esteira do Código Civil italiano, não fixou limite para o termo convencional, ampliando a autonomia das partes. Todavia, diferentemente do Brasil, tanto na Itália, como em outros países, há normas especiais que definem prazos, sob pena de a operação não mais ser considerada como única para fins fiscais.85
Enfim, como preconiza Gonçalo Rollemberg Leite, o prazo deve ser fixado por lei: nem tão breve, que impeça o contratante anônimo de integrar-se às condições do contrato, nem tão longo, que permita a sucessão de vendas secretas, alimentando fraude aos interesses fiscais. Porém, enquanto não disciplinado por lei, o prazo para a declaração do verdadeiro contratante será o estipulado pelas partes e, na ausência,86 o de cinco dias fixado no Código Civil.
O parágrafo único do artigo 468, do Código Civil, determina que a aceitação da pessoa nomeada deva apresentar a mesma forma do contrato, sob pena de ineficácia do ato. Definiu-se a forma da aceitação e omitiu-se a forma da declaração de nomeação, gerando dúvidas a respeito do assunto. É o que se demonstra.
A aceitação segue a forma do contrato. Inicialmente, questiona-se: a cláusula pro amico eligendo necessariamente deve ser escrita? Segundo Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, a figura em exame é incompatível com os contratos verbais.87 Para Xxxxxxxxx Xxxxxx de Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx, a reserva da faculdade de escolha deve constar expressamente de
83 XXXXX, Xxxxx. Curso de direito civil: contratos, cit., p. 145.
84 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. O contrato com pessoa a declarar no direito brasileiro. Dissertação (Mestrado). Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: 2011, p. 75.
85 Sobre os prazos na Itália, confira: XXXXX, Xxxxxxx; NOVA, Xxxxxxx xx. Il contrato, cit., p. 208-209.
86 LEITE, Gonçalo Rollemberg. Contrato por pessoa a declarar, cit., p. 464.
87 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Contratos: Teoria geral e contratos em espécie. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 209-210.
cláusula contratual, sob pena de o negócio jurídico ser comum e restrito às partes.88 Não expressa, impõe-se novo contrato, nova ‘transcrição’ (registro) para imóveis.89
A aceitação da pessoa nomeada deverá ser expressa. Se o contrato foi escrito, a forma de aceitação também deverá ser escrita. Se o contrato realizou-se mediante escritura pública, a aceitação terá que revestir-se de idêntica forma. E, esclareça-se: a forma de aceitação é requisito de eficácia, não de validade.90 Há autores, contudo, que entendem que a divergência de forma torna o ato nulo, e não ineficaz.91
No tocante à omissão da lei a respeito da forma da declaração de nomeação,92 para Custódio da Piedade Xxxxxxxx Xxxxxxx: “só se pode explicar por um evidente lapso”, assim como é inconcebível que não se tenha exigido que a aceitação seja comunicada ao promitente no mesmo ato em que ele é cientificado da nomeação.93 Com efeito, comunicada a nomeação, no prazo legal ou convencional, deverá o promitente esperar, pelo tempo que aprouver ao estipulante, pela declaração da aceitação do nomeado, correndo o risco sequer de não haver aceitação? Isto tudo gera as maiores incertezas.94
Nesta toada, para o autor, a declaração de nomeação e a de aceitação deve respeitar a mesma forma do contrato; isto porque constam de um mesmo instrumento.95 É a interpretação que revela maior segurança, além de ser condizente com o estabelecido na legislação estrangeira.
Extrapolando o assunto da forma, oportuno salientar que, a princípio, a nomeação e a aceitação processam-se de modo puro e simples, colocando o terceiro em idêntica posição jurídica em que se encontrava o estipulante. A pessoa escolhida aceita o
88 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx de; XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito dos contratos, cit., p. 503.
89 LEITE, Gonçalo Rollemberg. Contrato por pessoa a declarar, cit., p. 464.
90 XXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito civil: contratos, cit., p. 150.
91 Segundo Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx, o vício estaria não no degrau da eficácia, mas no plano da validade, nos termos do artigo 166, IV do Código Civil, sendo portanto nula a aceitação feita sem o respeito ao aspecto cerimonial (Direito Civil: contratos. São Paulo: Atlas, 2005, p. 47). Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (Contrato por persona a nombrar, cit., p. 12) igualmente interpreta a forma como um requisito adicional para a validade do contrato com pessoa a declarar.
92 Para Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, a indicação deve ser escrita e comunicada à outra parte (promittens). Sobre o tema, confira: Tratado teórico e prático dos contratos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 126.
93 Constata-se, no particular, que o dispositivo difere do Código Civil italiano e do Código Civil português. O primeiro exige que a declaração de nomeação seja acompanhada da aceitação ou de procuração anterior ao contrato (artigo 1.402). O segundo é minucioso quanto à forma: a nomeação deve ser feita mediante declaração por escrito ao outro contraente e acompanhada do instrumento de ratificação do contrato ou da procuração anterior à celebração deste (artigo 453°). Já a ratificação deve constar de documento escrito, mas se o contrato tiver sido celebrado por meio de documento com maior força probatória, a ratificação necessita observar igual forma (artigo 454°).
94 XXXXXXX, Custódio da Piedade Ubaldino. Comentários ao código civil: dos contratos em geral (arts. 421 a 480), cit., p. 403.
95 Ibidem, p. 403-404.
contrato por si, sem nenhuma modificação das condições ou preço estabelecido.96 É o que defende a doutrina majoritária.
7. Efeitos
Nos termos do artigo 469 do Código Civil, aceita a nomeação válida, retroagem os efeitos do vínculo para o nomeado, liberando-se o estipulante da obrigação. O dispositivo não menciona o momento da liberação, mas é possível inferir que o stipulans se retira quando a aceitação se consumar, como declaração de vontade, pela forma vinculada. Incabível o posicionamento de exclusão a partir da nomeação, como querem alguns, pois existe a possibilidade de recusa pelo indicado.97
Quanto ao indicado, caso aceite a nomeação, passará a integrar a relação com eficácia ex tunc; logo, os efeitos do negócio processam-se como se a pessoa nomeada fosse a contratante originária: adquire os direitos e assume os deveres emergentes do contrato, desde o momento da formação.
Outra possibilidade, porém, consiste na preservação do vínculo envolvendo os contratantes originários. Ocorre quando o estipulante não exercita o direito de nomeação, ou ela é inválida, bem como quando um novo indicado recusa a indicação.98 Também se observa na situação contemplada pelo artigo 470 do Código Civil, ou seja, quando o indicado encontra-se insolvente à época da nomeação, situação que frustra as legítimas expectativas da outra parte no que concerne a perceber os direitos decorrentes do negócio.99
O artigo 471 do Código Civil repete a regra do dispositivo anterior, contudo, sem a exigência do desconhecimento da insolvência do indicado. É mais abrangente, pela ausência da restrição anteriormente imposta. E, como bem ensina Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx, a hipótese do artigo 471 é desnecessária, podendo ser suprimida, com o fim de evitar conflitos e discussões nos tribunais.100
Situação mais complexa envolve o momento em que o contrato com pessoa a declarar começa a produzir efeitos. No plano aplicativo, são divergentes as construções
96 XXXXX, Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxx. Curso de direito civil: fontes das obrigações: contratos, cit., p. 145.
97ALVES, Jones Figueirêdo. Código civil comentado, cit., p. 526.
98 Cf.: XXXXX, Xxxxxxx; XXXX, Xxxxxxx xx. Il contrato, cit., p. 208.
99 LISBOA, Xxxxxxx Xxxxxx. In: XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxxx; XXXXXXX XX, Xxxx Xxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx (coord.). Comentários ao código civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 631.
100 Código civil comentado, cit., p. 527.
elaboradas pela doutrina quanto à possibilidade de disposição do bem ou constituição de direitos pelo estipulante, antes da electio. Parte dos estudiosos defende que os efeitos são concomitantes à conclusão do negócio; para outros, restam suspensos até o momento da nomeação e da aceitação.
A corrente majoritária sustenta a eficácia imediata do pactuado, ou seja, a partir da conclusão entre os contratantes originários. Para Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxx xx Xxxx, a referida solução – que a jurisprudência italiana fez própria – parece preferível. O estipulante é parte e adquire o bem,101 quer dizer, ele ostenta os direitos obrigacionais e reais (quando for o caso)102 e passa a ter o direito aos frutos da coisa, respondendo inclusive pelo caso fortuito.103 Pode realizar atos de disposição e constituição de direitos reais de garantia.
Quanto à alienação do bem pelo estipulante antes da nomeação, alguns autores argumentam que é possível, mas o ato será ineficaz perante o nomeado.104 Outros juristas, contudo, interpretam a apresentação do ato de disposição como renúncia tácita ao direito de nomear, tornando definitiva a aquisição. No caso, a relação se restringe aos contratantes originários.105
A tese da produção imediata dos efeitos é predominante na Itália e no Brasil e parte da premissa de que a electio impõe-se como uma condição resolutiva da aquisição do estipulante e suspensiva da aquisição do nomeado.106 É plausível a alienação do bem pelo estipulante. Trata-se da solução que melhor se concilia com o ordenamento pátrio, não obstante, a existência de críticas e oposições.
Diferentemente, corrente contrária condiz com a teoria da condição suspensiva. Como esmiuçado no tópico precedente, para Xxxxxx Xxxxxxx os efeitos do contrato permanecem suspensos até a nomeação (na realidade, aceitação). No interregno, inexiste transferência do domínio, e os riscos pelo perecimento da coisa correm por
101 Segundo o ensinamento dos autores (op. cit., p. 204-208), se para o eleito os efeitos se produzem ex tunc, retroagem à conclusão do contrato, parece lógico que se produzam para o estipulante desde o início. O estipulante, na pendência do prazo para nomeação, é parte e pode renunciar à faculdade de escolha, seja expressamente, nomeando a si próprio, seja mantendo um comportamento incompatível com a vontade de nomear terceiro, como alienando o bem adquirido.
102Confira: XXXXXX, Xxxxxxxx (La conclusione dei contratti per persona da dichiarare, cit., p. 553-555) e XXXXX, Xxxxxxxx (Il contratto, cit., p. 317).
103 XXXXXX, Xxxxxxxx. La conclusione dei contratti per persona da dichiarare, cit., p. 553-555.
104 É o que entende: XXXXXX, Xxxxxxxx (La conclusione dei contratti per persona da dichiarare, cit., p.553-555); XXXXX, Xxxxxxxx (Il contratto, cit, p. 317) e XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx (Das obrigações em geral, cit., p. 432-433).
105 Conforme a nota 102, é o entendimento de Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxx xx Xxxx.
106 Cf.:XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 146-148.
conta do vendedor (em se tratando de contrato de compra e venda). Custódio da Piedade Xxxxxxxx Xxxxxxx, porém, não admite que o estipulante aliene o direito enquanto pendente o exercício do direito de nomeação, em uma espécie de renúncia tácita. E, acrescenta que admitir a renúncia tácita seria endossar um autêntico venire contra factum proprium, uma inequívoca falta de boa-fé, atentado contra a certeza e contra a segurança jurídicas.107
Reconhece-se a segurança que a segunda corrente proporciona, porém, a ausência de amparo legal torna-a inócua. Nada impede, no entanto, que as partes originárias fixem no contrato proibição de o estipulante alienar ou constituir direitos sobre o bem. É utilizar a autonomia privada em prol da segurança e a certeza das relações contratuais, fatores condizentes com a boa-fé objetiva.
8. Publicidade
A questão da publicidade no contrato com pessoa a declarar tem maior relevância quando envolve a constituição e a transmissão de direitos incidentes sobre bens imóveis. O Código Civil brasileiro não dispõe de regulamentação específica, como ocorre com o italiano.
O artigo 1.403, do Código Civil italiano,108 trata da forma e da publicidade. Determina que sejam transcritos o contrato e a declaração de nomeação, acompanhados da indicação da procuração ou da aceitação.109 Referida opção por parte do legislador coincide com o entendimento de que o contrato transfere a propriedade da coisa imediatamente, sob a condição resolutiva de nomeação de terceiro. Como já visto, o estipulante, antes de exercer o direito de nomeação, é proprietário e pode, na qualidade, dispor da coisa adquirida como desejar.110
No direito português, observa-se a existência de norma particular destinada a regular a publicidade do contrato em exame. Dispõe o artigo 456°, do Código Civil, que, se o
107 MIRANDA, Custódio da Piedade Xxxxxxxx. Comentários ao código civil: dos contratos em geral (Arts. 421 a 480), cit., p. 397-398.
108 O artigo 1.403, ao tratar da forma e da publicidade, dispõe: “La dichiarazione di nomina e la procura o l'accettazione della persona nominata non hanno effetto se non rivestono la stessa forma che le parti hanno usata per il contratto, anche se non prescrita dalla legge. Se per il contratto e' richiesta a determinati effetti una forma di pubblicita', deve agli stessi effetti essere resa pubblica anche la dichiarazione di nomina, con l'indicazione dell'atto di procura o dell'accettazione della persona nominata.”
109 Segundo Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxx xx Xxxx “la dichiarazione di nomina deve essere trascritta (art. 1403, 2° co., c.c.) per i contratti previsti dagli artt. 2645, 2684 c.c., e ciò al fine di tutelare l’electto contro gli acquirenti dallo stipulante in data sucessiva alla dichiarazione di nomina” (Il contratto, cit., p. 207).
110 XXXXXXXX, Xxxxxx. Della trascrizione, cit., p. 125.
contrato estiver sujeito a registro, pode este realizar-se em nome do estipulante, com indicação da cláusula para pessoa a nomear, “fazendo-se posteriormente os necessários averbamentos”. A regra é extensiva a qualquer outra forma de publicidade a que o contrato estiver sujeito.
De acordo com o ordenamento português, para que a designação da pessoa produza os efeitos em relação a terceiros, estando o contrato sujeito a registro, admite-se a inscrição em nome do estipulante, incluindo-se cláusula para pessoa a nomear, e a inscrição subsequente em nome do nomeado, se for o caso, mediante o averbamento.111
Como se constata, pelo disposto no artigo 1.403 do Código Civil italiano, e no artigo 456° do Código Civil português, o contrato com pessoa a declarar pode recair sobre bens sujeitos a registro. Dispõe o último dispositivo que o registro será feito em nome do estipulante, mas com menção à cláusula, procedendo-se, depois da aceitação, as correspondentes averbações.112
Na legislação pátria, a matéria deve ser examinada considerando-se o valor do registro para a transmissão da propriedade imobiliária. Em face da natureza do domínio resolúvel, o acordo celebrado entre os contratantes originários, uma vez registrado, transfere ao estipulante a propriedade resolúvel da coisa. Com a declaração de nomeação e a subsequente aceitação, verifica-se a condição, resolvendo-se o domínio antecedente e surgindo, em seu lugar, com efeito ex tunc, o da pessoa nomeada. Importa, pois, para que se atinja esta eficácia, que os atos sejam levados a registro.113
Esclarece-se que, quando importar a transferência da propriedade do promitente para a pessoa nomeada, torna-se imprescindível o registro da declaração de nomeação e da aceitação. Então, eventuais direitos reais constituídos pelo estipulante, no interregno, sobre a coisa adquirida, ou sua alienação, se registrados, extinguem-se com a electio e a sucessiva aceitação, condição resolutiva do domínio. Por outro lado, não se exige o registro da ausência de declaração pelo estipulante no prazo.114
É o entendimento de Xxxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx:115
111 XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Das obrigações em geral, cit., p. 433.
112 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais, cit., p. 171.
113 XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 161.
114 XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar, loc. cit.
115 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx de; XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito dos contratos, cit., p. 505.
É imperativo o registro do contrato no ofício imobiliário em nome do estipulante, com a cláusula de reserva quanto à indicação de um eleito, a fim de que terceiros que pretendam praticar negócios jurídicos com o estipulante tenham ciência de que a nomeação do electus (igualmente objeto de registro) acarretará a desconstituição dos atos de alienação ou oneração eventualmente praticados pelo estipulante. Os negócios jurídicos concluídos entre o estipulante e terceiros no período de pendência são válidos e eficazes. O estipulante é proprietário resolúvel até o momento da electio e da aceitação. Tecnicamente, após a aceitação haverá a ineficácia de tais atos perante o indicado. Esta é a construção desejável para a compreensão da parte final do art. 469 do Código Civil.
No entanto, ressalte-se que, para evitar eventuais questionamentos, a previsão da impossibilidade de alienação ou de constituição de direitos sobre o imóvel por parte do estipulante deverá constar expressamente no contrato registrado.
No atinente aos bens móveis, transferindo-se a propriedade pela tradição, a previsão da facultas amicum eligendi no acordo de vontades daria a conhecer a terceiros a natureza da alienação que, eventualmente, o estipulante lhes pretenda propor. Poria a salvo os direitos do terceiro nomeado, ainda que se não lhe fizesse a entrega imediata da coisa, transferida a outrem. O registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos, de outro lado, atribui-lhe presunção de conhecimento geral, nos termos da Lei n° 6.015, 31de dezembro de 1973.116
De qualquer forma, considerando a inexistência de dispositivo específico, sugere-se que as partes originárias acordem previamente a respeito do registro do contrato, da declaração de nomeação e da aceitação, definindo prazo para os referidos atos. O mesmo entendimento deve ser observado no tocante à alienação ou à oneração do objeto do contrato, evitando o surgimento de eventuais conflitos entre promitente, estipulante e nomeado.
9. Considerações finais
O contrato com pessoa a declarar destaca-se como uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro. Sem regulamentação geral ou especial anterior, foi contemplado somente no Código Civil de 2002. Tal constatação explica a tímida produção literária e a escassez de decisões judiciais referentes à matéria.
116 XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 162.
No entanto, o instituto responde ao significativo propósito de tornar célere a circulação dos contratos. Possibilita a alteração subjetiva com maior velocidade, revestida da vantagem de reduzir embaraços e custos. Inegável, pois, a sua utilidade prática na contemporaneidade.
Neste sentido, é empregado nos contratos de compra e venda e, em especial, nas promessas de compra e venda de imóveis, quando o compromissário comprador reserva-se a opção de receber a escritura definitiva ou indicar terceiro como adquirente. Com a maturidade, a tendência é inclinar-se para a ampliação do uso da modalidade para outros negócios jurídicos, como ocorre na Itália.
É importante advertir que a ausência de prazo máximo fixado na lei para que o estipulante efetue a nomeação traz o risco de as partes fraudarem o fisco, realizando sucessivas transações com apenas uma incidência tributária; porém, o legislador futuramente poderá coibir referido risco com a previsão de um limite temporal.
Em relação à natureza jurídica da nomeação, apesar das críticas formuladas, a teoria que melhor explica é a da condição. A electio destaca-se como uma condição resolutiva para o estipulante e suspensiva para o nomeado. O estipulante adquire os direitos desde a conclusão do contrato. Poderá alienar o bem ou constituir direitos reais de garantia, porém, a publicidade tornará ineficaz o ato em relação ao nomeado.
De qualquer forma, como já destacado, considerando-se a inexistência de dispositivos específicos, as partes originárias devem utilizar a autonomia privada e acordarem previamente a respeito de situações como o registro do contrato, a declaração de nomeação e da aceitação, definindo prazo para referidos atos. O mesmo procedimento deve ser observado no tocante à alienação ou à oneração do objeto do contrato, evitando o surgimento de eventuais conflitos entre promitente, estipulante e nomeado.
Referências
XXXXX, Xxxxx Figueirêdo. In: XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx da (coord.). Código civil comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos: curso de direito civil, 2. ed., 2004.
XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Diritto civile. 2. ed. Milano: Giuffrè, 2000. v. 3.
XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx de. A teoria do contrato e o contrato com pessoa a declarar no projeto de código civil. Tese (Concurso para Professor Titular). Departamento de Direito Civil, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2001.
XXXXXXX, Xxxxxx. Funzione e struttura del contratto per persona da nominare. Rivista di diritto civile, Padova, anno IV, parte prima, p. 591-602, 1958.
XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx Simão. O contrato com pessoa a declarar no direito brasileiro. Dissertação (Mestrado). Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: 2011.
XXXXX, Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Direito das obrigações. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1999.
XXXXXXXX, Xxxxxx. Della trascrizione. Torino: Unione Tip Editrice Torinense, 1924, v. 2.
XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3.
XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Tratado teórico e prático dos contratos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
v. 1.
XXXXXX, Xxxxxxx. In: XXXXXXXXXXX, Xxxxxx (Coord.). Codice civile annotato com la dottrina e la giurisprudenza: Xxxxx XX: Delle obbligazioni (Tomo I: artt. 1173-1469). Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1991.
XXXXXXXX, Xxxxxx. Il contratto per persona da nominare. Torino: G. Giappichelli Editore, 1950.
XXXXXXXX, XXXXXXX. Dos contratos nominados no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Gazeta Judiciária, 1953.
XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx de; XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito dos contratos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000.
XXXXX, Xxxxxxx. Contratos, Rio de Janeiro: Forense, 1999.
XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 3.
LEITE, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx. Contrato por pessoa a declarar. Revista forense. Rio de Janeiro, ano 56, v. 181, p. 456-467, jan.-fev.1959.
LISBOA, Xxxxxxx Xxxxxx. In: XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxxx; XXXXXXX XX, Xxxx Xxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx (coord.). Comentários ao código civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014
XXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2011.
XXXXX, Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxx. Curso de direito civil: fontes das obrigações: contratos. 4. ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Xxxxxxx Xxxxxx, 1964. v. 3.
XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Contratos: teoria geral e contratos em espécie. 3. ed. São Paulo: Método, 2008.
XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Doctrine generale del contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. t. I.
XXXXXXX, Custódio da Piedade Ubaldino. Comentários ao código civil: dos contratos em geral (arts. 421 a 480). São Paulo: Saraiva, 2013.
XXXXX, Xxxxx. Curso de direito civil: contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 3.
XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. Instituições de direito civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. v. 3.
XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Contrato por persona a nombrar. Revista de direito civil –
imobiliário, agrário e empresarial, São Paulo, ano 15, v. 57, p. 7-13, jul.-set.,1991.
XXXXXX, Xxxxxxx e XXXXXXXXX, Xxxx. Traitè de droit civil. Paris: Librairie Générale de Droit et le Jurisprudence, 1957. v. 2.
XXXXXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. XXXXX, Xxxxxxxx. Il contratto. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2001.
XXXXXXXXX, Xxxxxx. In: XXXXXX, Xxxxx (Coord.). Código civil comentado: doutrina e jurisprudência: lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o código civil de 1916. 2. ed. Barueri: Manole, 2008.
XXXXX, Xxxxxxx; NOVA, Xxxxxxx xx. Il contratto. Torino: Unione, 2004. t. II.
XXXXXXX, Xxxxxxxx. Spunti critici in tema di contratto per persona da nominare. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, Milano, anno LVI, parte prima.
XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito Civil: contratos. São Paulo: Atlas, 2005.
XXXXXX, Xxxxxxxx. La conclusione dei contratti per persona da dichiarare. Rivista di diritto civile, Padova, anno XVIII, n° 6, p. 537-555, nov.-dic.,1926.
XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Das obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. v. 1.
TELLES, Xxxxxxxxx Xxxxxx. Dos contratos em geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1947.
xxxxxxxxxxx.xxx |
Recebido em: 22.6.2019 Aprovado em: 15.4.2020 (1º parecer) 28.4.2020 (2º parecer) |
Como citar: XXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx. Contrato com pessoa a declarar: aspectos controversos. Xxxxxxxxxxx.xxx. Rio de Janeiro, a. 9, n. 1, 2020. Disponível em: <xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx-xxx- pessoa-a-declarar/>. Data de acesso.