ORIGEM E DESTINAÇÃO DO DINHEIRO PÚBLICO NO CONTRATO DE GESTÃO, SOB REGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 846/98, NA ÁREA DA SAÚDE (TERCEIRO SETOR)
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
Curso de pós-graduação Lato Sensu em Direito Administrativo
XXXXXX XXXXXXXX
ORIGEM E DESTINAÇÃO DO DINHEIRO PÚBLICO NO CONTRATO DE GESTÃO, SOB REGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 846/98, NA ÁREA DA SAÚDE (TERCEIRO SETOR)
SÃO PAULO 2014
ORIGEM E DESTINAÇÃO DO DINHEIRO PÚBLICO NO CONTRATO DE GESTÃO, SOB REGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 846/98 NA ÁREA DA SAÚDE (TERCEIRO SETOR)
Monografia apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC, como requisito para a obtenção da certificação de Pós-Graduação no Curso de Direito Administrativo, sob a orientação da Professora Dra. Xxxxxx Xxxxx Xxxx.
SÃO PAULO 2014
ORIGEM E DESTINAÇÃO DO DINHEIRO PÚBLICO NO CONTRATO DE GESTÃO, SOB REGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 846/98 NA ÁREA DA SAÚDE (TERCEIRO SETOR)
Monografia apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC, como requisito para a obtenção da certificação de Pós-Graduação no Curso de Direito Administrativo, sob a orientação da Professora Dra. Xxxxxx Xxxxx Xxxx.
Nota:
São Paulo, de de
Professor(a)
Professor(a)
Professor(a)
Dedico este trabalho a Deus por ter me dado a força de encarar todas as dificuldades, por ter estado ao meu lado nos momentos em que mais me senti frágil e por continuar ao meu lado nos momentos em que não me importei em dar-lhe atenção devida.
Aos meus pais, Xxxxxx e Xxxxx, que sempre tiveram à disposição para me ajudar a vencer os limites e me incentivaram a não desistir diante das dificuldades, os quais considero os meus heróis, mesmo depois de adulta.
À minha irmã, Xxxx Xxxxxxx, com certeza a pessoa que mais amo e só por isso xxxxxxx a pena agradecer.
Ao meu marido Xxxxxx, por toda sua atenção, carinho e pelo seu incentivo e apoio incondicional na busca pelo meu crescimento e sucesso.
À Xxxxxxx Xxxxxxx pelos debates que tanto me enriqueceram.
Ao meus amigos que de uma maneira ou de outra me ajudaram a buscar meus objetivos, em especial à amiga Xxxxx que contribui para a elaboração deste trabalho.
AGRADECIMENTOS
A minha Professora, Xxxxxx Xxxxx Xxxx, meus agradecimentos, por todo seu elevado saber jurídico, experiência, dedicação e auxílio para o desenvolvimento de meu curso.
Precisamos de uma renovação gerencial de nossas Administrações Públicas tanto quanto de uma renovação paralela e coerente de seu Direito. Ambos os processos devem avançar conjuntamente e mantendo um diálogo permanente, pois respondem às exigências constitucionais igualmente indispensáveis do Estado Democrático e Social de Direito e dos princípios de eficácia e eficiência.
Xxxx Xxxxx I Catalá
O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a origem e a destinação do recurso público transferido, por meio do contrato de gestão, às entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como Organizações Sociais disciplinadas pela Lei Complementar Estadual nº 846/98, na área da saúde, integrante do denominado Terceiro Setor, que surgiu com a reforma do Estado com a finalidade de alcançar a modernização ou o aumento da eficiência da Administração Pública, mediante o fortalecimento do “núcleo estratégico do Estado”, tendo como paradigma a Administração Pública gerencial. Destacando, ainda, que o contrato de gestão não tem o condão de alterar a natureza jurídica de público para privado de referida verba recebida por tais entidades para a aplicação na consecução do seu objeto.
Palavras chaves: Organizações Sociais. Contrato de Gestão. Recurso Público.
The objective of the present work is to demonstrate the origin and destination of public resources transferred through the management contract, the private entities qualifying nonprofit and social organizations regulated by State Complementary Law
n. 846/98, in healthcare, part of called Third Sector, which came with the reform of the state in order to achieve modernization and increased efficiency of public administration by strengthening the "strategic core of the state, with the managerial paradigm Public Administration, noting that the management contract does not have the power to change the legal nature of public to private of that amount received by such entities for implementation in achieving the object of the management contract.
Key words: Social organizations. Management contract. Public resources
CAPÍTULO 1 - BREVE HISTÓRICO DO DIREITO BRASILEIRO 13
CAPÍTULO 2 - TERCEIRO SETOR E AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS 17
2.1 Definição de Terceiro Setor 17
2.2 Das Organizações Sociais 20
2.2.2 A “privatização das funções estatais” e as Organizações Sociais 23
2.3 Conceito de Organização Social 24
CAPÍTULO 3 - OBSERVAÇÕES ACERCA DA LEI FEDERAL Nº 9.637/98 28
3.1 A Crítica Doutrinária à Legislação Federal 31
3.2 Da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923-DF do Supremo
CAPÍTULO 4 - EXPERIÊNCIA PAULISTA COM AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS 39
4.1 Lei Complementar Estadual nº 846/98 39
4.1.1 Requisitos para a obtenção do título de Organização Social 40
4.1.2 Aspectos gerais da legislação estadual paulista 41
4.1.3 Da convocação pública na área da saúde 43
CAPÍTULO 5 - GESTÃO PRIVADA DE RECURSOS PÚBLICOS 44
5.1 Estado Contratual e Estado Financiador: os Instrumentos de
Colaboração Público-Privada 44
5.2 Breve Histórico da Formalização Jurídica do Repasse 52
5.3 Definição do Contrato de Gestão 52
5.4 A Natureza Jurídica dos Contratos de Gestão Celebrados com as Organizações Sociais 56
5.5 Natureza do Repasse Público 60
5.6 Pressuposto e Elementos do Contrato de Gestão na área da
5.6.1 Do contrato de gestão 64
5.6.1.3 Da obrigação da contratada 67
5.6.1.4 Do sistema de pagamento 67
5.6.1.6 Execução e fiscalização do contrato de gestão 68
6.1 Controle Interno - Secretaria de Estado da Saúde 69
6.2 Controle Externo - Tribunal de Contas 73
6.2.1 A posição do Tribunal de Contas da União sobre o contrato de gestão das Organizações Sociais, em especial a necessidade de submissão à deliberação do Tribunal de Contas da União -
6.2.3 Da prestação de contas 77
CAPÍTULO 7 - QUESTÕES POLÊMICAS 80
7.1 Taxa de Administração Pública 80
7.3 Responsabilidade da Administração por Atos da Organização
INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata do recurso público transferido às entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como Organizações Sociais pela Lei Complementar Estadual nº 846/98, na área da saúde, integrantes do denominado Terceiro Setor, que surgiu com a reforma do Estado com a finalidade de alcançar a modernização ou o aumento da eficiência da Administração Pública, mediante o fortalecimento do “núcleo estratégico do Estado”, tendo como paradigma a Administração Pública gerencial.
No Brasil, com o governo de Xxxxxxx Xxxxxx, a partir de 1936, tentou-se introduzir como uma alternativa superior à Administração Patrimonialista o modelo burocrático, o qual, por sua vez, teve sua crise iniciada ainda, no regime militar, “devido a sua incapacidade em extirpar as práticas patrimonialistas ou clientelistas da administração”1.
Em 1995, emergiu uma nova oportunidade de reforma do Estado brasileiro com a Administração Gerencial, que buscou tornar a Administração Pública mais moderna e eficiente com o propósito expresso de melhorar a qualidade do atendimento ao público, por meio do fortalecimento da “administração pública direta” ou o “núcleo estratégico do Estado” na medida em que descentraliza a Administração Pública, através da implantação de agências executivas e de organizações sociais.
A instituição da referida Administração Pública Gerencial se seu por meio da expedição do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado por Xxxxxxx Xxxxxxx, quando Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado do Governo, durante o Governo de Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
O Plano Diretor enfraqueceu a tradicional dicotomia entre direito público e direito privado, abrindo espaço à tendência de “publicização” dos serviços não exclusivos do Estado, com a atribuição às Organizações Sociais de atuação em determinadas áreas, mediante lei, mas subsidiadas pelo Estado, o que provocou mudança do setor estatal para o setor não estatal.
Há que se ressaltar, contudo, que antes mesmo da promulgação do citado Plano Diretor a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em
1 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Uma reforma gerencial da administração pública, Revista do Serviço Público, a. 49, n. 1, jan./mar. 1998, p. 8.
decorrência na instituição do modelo de Estado Democrático de Direito, em seu preâmbulo, assegurado pelo artigo 1º, já determinava em suas normas, a participação da sociedade em vários setores da Administração Pública, em especial o capítulo II, consagrados pelos direitos sociais.
Faz parte dos direitos fundamentais de segunda geração, também conhecidos como direitos sociais, o direito à saúde. O artigo 196 da Constituição Federal preconiza que: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Neste contexto, o Estado responsável por assegurar e garantir os direitos sociais, permitiu a execução dos serviços púbicos não exclusivos do Estado à iniciativa privada, através do fomento, na medida em que repassa recursos públicos às Organizações Sociais, entretanto, continua sendo o responsável pelo papel principal de regulador, fiscalizador e fomentador da Administração Pública.
Embora essa nova forma de colaboração entre o setor público e privado seja objeto de crítica da doutrina brasileira, sustentamos que o posicionamento adotado na reforma administrativa inovou a temática no direito público brasileiro ao emergir um novo tipo de parceria público-privada, na medida em que permitiu uma nova alternativa de execução da prestação de serviços sociais às entidade privadas sem fins lucrativos, mediante a atividade de fomento, na busca de um aparelho estatal mais moderno e eficiente, com o propósito expresso de melhorar a qualidade do atendimento ao público.
Assim, está nova alternativa à atividade estatal de fomento se instrumentaliza pelo contrato de gestão, que corresponde a uma das formas de parceria entre pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos e o Poder Público, por meio do qual se transfere recurso público para a execução do objeto do contrato, motivo pelo qual é devidamente fiscalizado pelos órgãos de controle interno (Poder Público) e externo (Tribunal de Contas).
Ante o panorama acima exposto, a presente monografia tratará o tema proposto da seguinte forma:
O primeiro capítulo aborda a Reforma do Aparelho do Estado, movimento determinante para a ruptura da clássica dicotomia entre o público e o privado,
desencadeando no surgimento de novas formas de parceiras entre o Poder Público e a iniciativa privada, difundindo o intitulado terceiro setor.
O segundo capítulo trata do surgimento do terceiro setor, bem como alguns aspectos gerais sobre este setor, avançando para a contextualização da criação das Organizações Sociais.
O terceiro capítulo comenta sobre a Lei federal nº 9.637/98 que dispõe acerca da qualificação como Organização Social, destacando as críticas suscitadas pela doutrina acerca da legislação supra, bem como a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923-DF da citada Lei federal, em trâmite no Supremo Tribunal Federal.
O quarto capítulo descreve a experiência paulista das Organizações Sociais disciplinadas pela Lei Complementar Estadual nº 846/98, com ênfase na área da saúde.
O quinto capítulo examina a gestão privada de recursos públicos, por meio do financiamento das entidades privadas pertencentes ao terceiro setor, que se dá mediante a transferência de recurso público, instrumentalizada pelo contrato de gestão na área da saúde, sendo um dos instrumentos de fomento.
O sexto capítulo diz respeito aos mecanismos de controles destinadas as Organizações Sociais em decorrência do aporte de verbas públicas pelo Poder Público às referidas entidades.
Por derradeiro, o capitulo sétimo discute em breves relatos questões polêmicas acerca do contrato de gestão, em especial a economicidade e a taxa de administração.
CAPÍTULO 1 - BREVE HISTÓRICO DO DIREITO BRASILEIRO
A Administração Pública2 no Brasil, de acordo com Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, vivenciou três reformas. Em 1936, ocorreu a primeira reforma intitulada burocrática. A segunda foi um experimento de descentralização e desburocratização, de 1967. A terceira advém da ideia de administração pública gerencial, para fazer frente à crise do Estado da década de 1980, acompanhada da globalização da economia, dois movimentos que obrigaram a nova definição do conceito das funções do Estado e de sua burocracia, em todo o mundo3.
A reforma de Estado se tornou imperiosa, seja pela globalização que obrigou a redefinição das funções do Estado, seja pela grande crise inflacionária que o Brasil se encontrava, seja pela necessidade de uma Administração Pública mais moderna, que atenda de forma eficiente as necessidades da população, por meio de serviços públicos de qualidade.
Concomitante com as reformas Administrativas do aparelho do Estado o particular compreendeu que a responsabilidade social transcende ao Estado, visto estar em toda a sociedade, o que reafirmou o regime de parceria caracterizado pela aliança entre público e a iniciativa privada, que desempenha serviço e atividade que beneficiem a coletividade.
Estes cenários corroboram para a ruptura da clássica dicotomia público privado e os modelos consensual e negocial da iniciativa privada ganham relevância no direito brasileiro na medida em que a participação dos particulares em atividades de interesse público cresce gradativamente pelas diversas formas de parceria.
A respeito da ordem econômica e social, por exemplo, o Estado passa a intensificar a função de regulação e formulação de políticas públicas, sendo garantidor dos direitos sociais, por meio do fomento, ao mesmo tempo que estimula e promove a prestação indireta de serviços pelos particulares ante a função de prestação direta.
2 Utilizamos o termo “Administração Pública” com iniciais maiúsculas para fazer referência à entidade e órgão administrativos e com iniciais minúsculas para indicar função ou atividade.
3 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Da administração pública burocrática à gerencial. Revista do Serviço Público, a. 47, n. 1, jan./mar. 1996, p. 5.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 19884 teve um papel importante neste momento, uma vez que seu preâmbulo institui o modelo de Estado Democrático de Direito, assegurado pelo artigo 1º e por normas que determinam a participação da sociedade em vários setores da Administração Pública, em especial o Capítulo II, consagrado pelos direitos sociais.
De acordo com a norma constitucional, são quatro os tipos de serviços em que o Estado não detêm a titularidade de maneira exclusiva: (i) os serviços de saúde; (ii) educação; (iii) previdência social e de (iv) assistência social.
Portanto, os serviços públicos sociais podem ser prestados pelo Poder Público, com a participação da comunidade, ou prestado pelo particular, nesta última hipótese tratam-se de atividades submetidas às regras de direito privado, com certas derrogações do direito público, ao passo que, quando forem prestadas pelo Poder Público as atividades serão regidas pelo regime jurídico de direito público.
Com o escopo de alcançar a modernização ou o aumento da eficiência da Administração Pública mediante o fortalecimento do “núcleo estratégico do Estado” o Governo de Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx editou o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado, titularizada pelo então Ministro de Administração e Reforma do Estado, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
Difundiu, neste momento, uma inovadora estrutura Administrativa, composta pelo Primeiro Setor, o Estado, formado pelas três esferas Administrativas: União, Estados e Municípios; pelo Segundo Setor, caracterizado pelo mercado e o Terceiro Setor referente às entidades privadas que não visam lucro como objetivo e prestam atividades de relevância pública, desenvolvendo atividades complementares às públicas, com o objetivo de colaborar com as soluções dos problemas sociais em benefício da sociedade.
O Plano Diretor enfraqueceu a tradicional divisão entre direito público e direito privado, abrindo espaço à tendência de “publicização” dos serviços não exclusivos do Estado, com a atribuição às Organizações Sociais de atuação em determinadas áreas, mediante lei, mas subsidiadas pelo Estado, o que provocou mudança do setor estatal para o setor não estatal.
Em princípio, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx definiu a natureza das Organizações
Sociais como sendo entidades públicas não estatais. Públicas não porque pertencem ao Estado, mas por desempenham serviços públicos não exclusivos do Estado e gerenciam recursos e patrimônio público, sob o controle do Poder Público5.
Neste momento, como consequência da reforma de Estado que tem como estratégia de transição uma administração gerencial, houve a exclusão do exercício do poder de Estado, por meio da descentralização das atividades no setor de prestação de serviços não exclusivos.
A reforma Administrativa modernizou a temática no direito público brasileiro evidenciada pela nova forma de tratamento entre o setor público e o setor privado, que buscou um aparelho estatal mais moderno e eficiente, com o propósito expresso de melhorar a qualidade do atendimento ao público, na medida em que permite a execução da prestação de serviços sociais às entidades privadas sem fins lucrativos.
Visando regulamentar a prestação de serviço pelo setor público - não estatal, adveio a Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização (artigo 20), a extinção de entidades públicas e a absorção de suas atividades por Organizações Sociais (artigo 22).
Esta nova parceria de gestão compartilhada desencadeou diversos debates a respeito dos princípios, das regras e dos procedimentos que citadas entidades devem se submeter, pois o operador do Direito, com diploma anterior, carente de base acadêmica, acaba por utilizar premissas impróprias ao tratar desse novo instituto, como bem colocado por Maria Silvia Zanella Di Pietro6 ao destacar as dificuldades de discorrer sobre o tema:
Não é fácil discorrer sobre o tema, por diversas razões: em primeiro lugar, porque ele é novo no direito brasileiro, sendo pouco tratado pela doutrina e praticamente inaplicado no âmbito judicial; sem segundo lugar, porque ele não está disciplinado, de forma genérica, no direito positivo, a não ser em leis esparsas relativas a contratos específicos com entidades determinadas; em terceiro lugar, porque ele assume diferentes contornos, conforme o interesse da Administração Pública em cada caso; em quarto lugar, porque inspirado no direito estrangeiro, adapta-se mal à rigidez de nosso direito positivo.
Em virtude desta incompreensão, uma vez que não há no ordenamento
5 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Estratégia e estrutura para um novo Estado. Revista do Serviço Público, a. 48, n. 1, jan./abr. 1997.
6 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na administração pública, concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 260.
jurídico definição acerca da matéria, tem-se discutido a inconstitucionalidade da Lei Federal nº 9.637/98.
A referida legislação foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), sendo negada, por maioria, o pedido de concessão de medida cautelar pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, os quais sustentaram ausente o periculum in mora, diante da longa passagem do tempo, quase nove anos após a sua propositura.
A experiência Federal foi imprescindível para disseminar que Estados e Municípios instituíssem modelos próprios de organizações.
Na esfera estadual paulista, a norma de regência é a Lei Complementar Estadual nº 846/98, cujo artigo 1º estabelece que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas à saúde e à cultura, atendidos os requisitos previstos nesta lei”.
Questão polêmica e debatida na atualidade, resultante do advento da Reforma de Estado (1995), é o financiamento público das entidades privadas componentes do terceiro setor, imprescindível à execução de suas atividades de benefício público e que se dá mediante a transferência de recurso público, objeto do presente trabalho.
Trata-se de uma dentre diversas formas de parceria entre as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos e o Poder Público, para o desenvolvimento de serviços públicos não exclusivos do Estado, devidamente incentivado e fiscalizado pelo Poder Público, efetuado via instrumento jurídico denominado contrato de gestão.
CAPÍTULO 2 - TERCEIRO SETOR E AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
2.1 Definição de Terceiro Setor
A expressão “terceiro setor” é uma tradução de Third Sector, uma terminologia muito utilizada nos Estados Unidos para conceituar certos tipos de organizações formadas pela sociedade civil que não possuem vínculos direto com o primeiro (Estado) e segundo setor (mercado), pois não são entidades públicas e tampouco visam lucro como resultado, mas a satisfação do interesse social.
Considerando que no sistema normativo brasileiro não existe uma definição jurídica de “terceiro setor”, suas várias definições acolheram diversos modelos de entidade que não se ajustam nem no primeiro e no segundo setor, trazendo como consequência controvérsias a respeito das figuras que o compõem, suas atribuições e seus objetivos.
No Brasil, a noção de “terceiro setor” se difundiu nos Governos de Xxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxx e Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, neste último com a promulgação do “Plano Diretor de Reforma do Aparelho de Estado”, idealizado pelo então Ministro Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
Em 1996, o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, juntamente com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento lançaram um relatório sobre o desenvolvimento humano no Brasil definindo as seis características das entidades que pertencem ao “terceiro setor”:
(i) estruturadas; (ii) localizadas fora do aparato formal do Estado;
(iii) que não se destinam a distribuir lucros auferidos com suas atividades entre o seus diretores ou entre um conjunto de acionistas; (iv) autogovernadas; (v) que envolvam indivíduos num significativo esforço voluntário; e (vi) que produzem bens e/ou serviço de uso coletivos7.
Considerando que o segmento do “terceiro setor” não emergiu em nosso país, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Regules assevera que não existe uma definição jurídica para o “terceiro setor”:
7 XXXXXXX, Xxxxxxxx X. Gestão social: uma perspectiva conceitual. Revista de Administração Pública, Rio de Janeiro, set./out. 1998, p. 20.
Além da ausência de definição legal para o terceiro setor, os estudiosos deste fenômeno social também apontam uma certa fluidez ou, mesmo, provisoriedade na construção e seu significado. Não se trata apenas de uma novidade, mas de uma experimentação social que agrega uma pluralidade de instituições dotadas das mais variadas estruturas e objetivos8.
Para Sílvio Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx o denominado “terceiro setor” caracteriza-se por entidades privadas não relacionadas à “organização centralizada ou descentralizada da Administração Pública”, cujo objetivo não é o lucro, mas a satisfação de um interesse social, pois “prestam serviços de relevância pública”, estando situadas entre o setor estatal e empresarial9.
Xxxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx define o “terceiro setor” como sendo:
Uma designação residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastíssimo conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis, ou seja, organizações sociais que, por um lado, sendo privadas, não visam fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objectivos sociais, públicos ou colectivos, não são estatais10.
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx descreve o “terceiro setor” como:
[...] o conjunto de atividades voluntárias, desenvolvidas por organizações privadas não-governamentais e sem ânimo de lucro (associações ou fundações), realizadas em prol da Sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (públicos e privados)11.
Nos ensinamentos de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Di Pietro12 as entidades que integram o “terceiro setor” são as entidades paraestatais, denominação utilizada por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx:
8 REGULES, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Terceiro setor, regime jurídico das OSCIPs. São Paulo: Método, 2006, p. 46-7.
9 XXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 15.
10 XXXXXX, Xxxxxxxxxx xx Xxxxx. A reinvenção solidária e participativa do estado. Coimbra: Centro de Estudos Sociais, 1999, p. 14.
11 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx. Estado contratual, direito ao desenvolvimento e parceria público-privada. In: XXXXXXXX, Xxxxxxx (Coord.). Parceria público-privada: uma abordagem multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 83-119, 2005, p. 86.
12 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na administração pública, concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 258.
[...] incluímos essas entidades entre as chamas entidades paraestatais, no sentido em que a expressão é empregada por Celso (1968:252), ou seja, para abranger pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviços delas manifestações de seu poder de império, como o tributário, por exemplo; não abrangem as entidades da Administração indireta; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de formação profissional; o desempenho das atividades protetórias por entidades que colaboram com o Estado faz com que as mesmas se coloquem próximas ao Estado, paralelas a ele; daí a expressão “entidade paraestatal”; nessa expressão pode ser incluídas todas as entidades integrantes do chamado terceiro setor, o que abrange as declaradas de utilidade pública, as que recebem certificados de fins filantrópicos, os serviços sociais autônomos (Sesi, Sesc, Senai etc), as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.
Josenir Teixeira alerta para a existência de diversas entidades sem fins lucrativos que não desempenham funções públicas relevantes e, portanto, não pertencem as entidades do terceiro setor, devendo tal terminologia ser esmiuçada para evitar uma espécie de incompreensão:
[...] o Terceiro Setor é composto pelas entidades que atuam em prol da sociedade e também por aquelas que focam interesses restritos daqueles que as compõem. Há necessidade de lapidação da conceituação de Terceiro Setor, pois existem entidades sem fins lucrativos que não realizam atividades complementares às públicas e que não visam a contribuir com a solução de problema sociais nem atuam em prol do bem comum, mas se incluem naquela definição13.
Entendemos que fazem parte do “terceiro setor” as entidades privadas que não visam lucro como objetivo e prestam atividades de relevância pública, desenvolvendo atividades complementares às públicas, com o objetivo de colaborar com as soluções dos problemas sociais em benefício da sociedade.
Portanto, não são todas as entidades privadas sem fins lucrativos que compõem o “terceiro setor”, apenas as entidades que atuem “com objetivos não egoísticos do proveito próprio, mas com objetivo de colaborar com o interesse geral da sociedade”14, que possuem finalidade pública, neste caso, pode-se mencionar as Organizações Sociais, que passaremos a tratar abaixo.
13 XXXXXXXX, Xxxxxxx. O terceiro setor em perspectiva: da estrutura à função social. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 22.
14 XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. Panorama histórico-legislativo do terceiro setor no Brasil: do conceito de terceiro setor à lei das OSCIP. Coleção Comissões. Vol. 4. Brasília: Comissão de Direito do Terceiro Setor, 2007, p. 21.
Não obstante, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx declara que existe uma característica semelhante entre as entidades integrantes do terceiro setor que recebem aporte financeiro do Poder Público, qual seja, a submissão ao regime jurídico de direito privado, com revogação parcial de algumas normas do direito público:
Em todas essas entidades do terceiro setor estão presentes os mesmos traços: são entidades privadas, instituídas por particulares; desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém, em colaboração com ele; se receberem ajuda ou incentivo do Estado sujeitam-se a controle pela Administração Pública e pelo tribunal de Contas. Seu regime jurídico é predominantemente de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público15.
2.2 Das Organizações Sociais
2.2.1 Breve histórico
Como já mencionado, no Brasil as Organizações Sociais foram idealizadas pelo Ministro de Administração e Reforma do Estado, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx e criadas pelo Governo de Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, com o expedição do “Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado” (1995). Tal figura inspirou-se no modelo das Organizações Sociais nomeadas de quangos (quasi non-governamental organization), do Reino Unido, no Governo de Xxxxxxxx Xxxxxxxx.
No tocante a essas entidades o Plano Diretor menciona o seguinte:
O Projeto das Organizações Sociais tem como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços não-exclusivos, nos quais não existe o exercício do Poder de Estado a partir do pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público-não estatal.
Entende-se por “organizações sociais” as entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder Executivo, obtêm autorização legislativa para celebrar contrato de gestão com esse poder, e assim ter direito à dotação orçamentária.
As organizações sociais terão autonomia financeira e administrativa, respeitadas condições descritas em lei específica como, por exemplo, a forma de composição de seus conselhos de administração, prevenindo-se, deste modo, a privatização ou a feudalização dessas entidades. Elas receberão recursos orçamentários, podendo obter outros ingressos através da prestação de serviços, doações, legados, financiamentos, etc.
15 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na administração pública, concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 259.
As entidades que obtenham a qualidade de organizações sociais gozarão de maior autonomia administrativa, e, em compensação, seus dirigentes terão maior responsabilidade pelo seu destino. Por outro lado, busca-se através das organizações sociais uma maior participação social, na medida em que elas são objeto de um controle direto da sociedade através de seus conselhos de administração recrutado no nível da comunidade à qual a organização serve. Adicionalmente se busca uma maior parceria com a sociedade, que deverá financiar uma parte menor mas significativa dos custos dos serviços prestados.
A transformação dos serviços não exclusivos estatais em organizações sociais se dará deforma voluntária, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, através de um programa de publicização. Terão prioridade os hospitais, as universidades e escolas técnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A operacionalização do Programa será feita por um Conselho Nacional de Publicização, de caráter interministerial16.
À respeito da expressão descentralização, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Modesto diverge dela, pois sustenta que as Organizações Sociais não são formas de descentralização, mas sim de “entidade de cooperação”:
As organizações sociais, em verdade, podem ser percebidas pela Administração Pública como entidades privadas de cooperação, mas divergimos, com respeito e temor, de qualificá-las como forma de “descentralização”. Xxxxx modificamos entendimento que também sustentamos no passado. A rigor, tecnicamente, fala-se em descentralização ou, mais precisamente, descentralização por colaboração quando o particular atua em atividades reservadas ou exclusivas do Poder Público, sob o regime jurídico público. No domínio destas atividades, algumas podem ter sua execução delegada ao particular, sob as formas de concessão, permissão ou autorização de serviços (art. 175 da Constituição da República).
No entanto, nas áreas ou atividades em que a atuação do Poder Público é expressa pela simples “poder de polícia”, uma vez que a Constituição da República reconhece a ação autônoma e em nome próprio dos particulares (ensino, saúde, pesquisa, desporto, pesquisa, etc), parece descabido falar em delegação, descentralização ou transferência de execução de atividade. Não faz sentido falar em transferência de funções, doutrina Cassagne, nas atividades exercidas por particulares de iure próprio17.
Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx defendia que sua reforma era de cunho socialdemocrata e não neoliberal, como os críticos tratavam, ensejando a execução
17 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Reforma administrativa e marco legal das organizações sociais no Brasil: as dúvidas dos juristas sobre o modelo das organizações sociais. Revista do Serviço Público, a. 48, n. 2, mai./ago. 1997, p. 36.
da prestação dos serviços de saúde e educação pelas Organizações Sociais18.
Por oposição, Xxxxx Xxxxxx Violin sustenta que a reforma gerencial é neoliberal, pois o Estado passou de executor a mero regulador, deixando para “o mercado” e para o “setor público não estatal” toda a execução de serviço público”19.
Seguindo os ensinamentos de Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Modesto20 frisa que diversas normas constantes na Constituição Federal permitem a parceria público-privada. Disposições essas que “revelam a extensão da forma participativa da cidadania”, indicando, ainda, os estímulos adotados pelo Estado para incentivar a “colaboração de entidades privadas” em atividades de relevância social. Assim, nesta nova perspectiva assegura que o Estado não pode ser reduzido a mero ente regulador:
[...] o Estado não deve nem tem condições de monopolizar a prestação direta, executiva, dos serviços públicos e dos serviços de assistência social de interesse coletivo. Este podem ser geridos ou executados por outros sujeitos, públicos ou privados, inclusive públicos não-estatais, como associações ou consórcios de usuários, fundações e organizações não-governamentais sem fins lucrativos, sempre sob a fiscalização e supervisão imediata do Estado. Poderão ainda ser operados em regime de co-gestão, mediante a formação de consórcios intergovernamentais ou entre o poder público e pessoas jurídicas privadas. O Estado deve permanecer prestando-os diretamente quando não encontre na comunidade interessados que os efetivem de modo mais eficiente ou econômico ou quando razões ponderáveis de justiça social ou segurança pública determinem sua intervenção. Não prover diretamente não quer dizer tornar-se irresponsável perante essas necessidades sociais básicas. Não se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador é o Estado Mínimo, utopia, conservadora insustentável ante as desigualdades das sociedades atuais, não é este o Estado que se espera que resulte das reformas em curso em todo o mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos serviços sociais básicos e econômicos estratégicos. Precisa garantir a prestação de serviços de saúde de forma universal, mas não deter o domínio de todos os hospitais necessários; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidadãos, mas não estatizar todo o ensino. Os serviços sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas não necessariamente realizados pelo aparato do Estado. Neste contexto, crescem de importância os denominados entes “públicos não- estatais”.
18 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Reforma social-democrática. Folha de S. Paulo, São Paulo, 17 out. 1997. Disponível em: <xxxx://xxx0.xxxxx.xxx.xxx.xx/xxx/0000/00/00/xxxxxxx/0.xxxx>. Acesso em: 22 nov. 2013.
19 VIOLIN, Xxxxx Xxxxxx. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica.
2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 202.
20 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Reforma administrativa e marco legal das organizações sociais no Brasil: as dúvidas dos juristas sobre o modelo das organizações sociais. op. cit., p. 40-1.
Ensina, ainda, o autor, que a expressão “público” não diz respeito ao regime jurídico a ser adotado, mas que corresponde a uma atividade que afeta ou interessa a todos, e no sentido material significa que a atividade torna-se acessível a maioria, ao passo que “privado é o que é destinados a poucos”.
2.2.2 A “privatização das funções estatais” e as Organizações Sociais
Alguns doutrinadores entendem que a atividade desenvolvida pelas Organizações Sociais caracteriza uma privatização das funções estatais.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx argumenta a idealização de uma privatização, “sob outra modalidade que não há venda de ações”, já que a qualificação da entidade como organização social implica a extinção de um órgão público ou de uma pessoa de direito público (autarquia ou fundação) e, em seu lugar, o surgimento de uma pessoa jurídica de direito privado não enquadrada no conceito de Administração Pública, seja direta ou indireta21.
Com a mesma visão, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx assevera que:
[...] fica claro, embora não expresso na lei, que o principal objetivo das OS não é, como no caso da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, as associações civis, mas absorção de atividades desenvolvidas por órgãos e entidades públicas, com consequente extinção deste22.
Em sentido oposto, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx afirma que as Organizações Sociais não são formas de privatização, eis que ausente a transferência de domínio, ou seja, “trespasse de um ente do domínio estatal para o domínio particular empresarial, uma transação de natureza econômica e uma retração do Poder Público em termos de inversão de recursos e em termo quantitativos de pessoal” 23.
Com entendimento similar, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, defende a não ocorrência de “privatização das funções estatais” no modelo das Organizações Sociais, uma vez que há um reconhecimento constitucional que possibilita a
21 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na administração pública, concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 272.
22 MADEIRA, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Administração pública centralizada e descentralizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 449.
23 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Reforma administrativa e marco legal das organizações sociais no Brasil: as dúvidas dos juristas sobre o modelo das organizações sociais. Revista do Serviço Público, a. 48, n. 2, mai./ago. 1997, p. 35.
modernização da Administração Pública, por meio da participação consensual e negocial da iniciativa privada24.
Para Josenir Teixeira também não se trata de privatização, posto que o serviço continua sendo público:
O serviço continua sendo público, sem qualquer transferência para o particular. A atividade propriamente dita, o patrimônio, o custeio, a fiscalização e o controle dos serviços a serem executados por terceiros continuam sendo promovidos pela Administração Pública, exatamente como determina a Constituição Federal25.
Para nós, não se trata de privatização das atividades públicas do Estado, visto que a qualificação como “Organização Social” não implica na extinção de ente público, é apenas uma habilitação que a entidade passa a possuir no momento em que demonstra atender os requisitos legais específicos da legislação aplicável a matéria. Outrossim, quando essas entidades se utilizam de patrimônio público (móveis e imóveis) para a consecução do objeto do contrato, não há transferência de domínio, ocorre apenas uma permissão de uso, motivo pelo qual tais bens continuam a integrar o patrimônio do Poder Público.
Ademais, o instrumento de gestão firmado com a Organização Social não tem finalidade lucrativa, convergindo para uma finalidade de natureza social de interesse público, em razão da relevância pública dos serviços prestados.
Por derradeiro, destacamos que o Estado continua responsável por assegurar e garantir os direitos sociais, sendo regulador e promotor de serviços sociais, motivo pelo qual assume o papel principal (regulação, fiscalização e fomento) da Administração Pública.
2.3 Conceito de Organização Social
24 A despeito dos arts. 18 a 23 da Lei Federal nº 9.637/98, não vislumbramos no modelo das organizações sociais uma tentativa de “privatização das funções estatais”, sobretudo porque nos segmento em que a legislação impugnada na ADIN nº 1.923-DF tornou possível uma organização social atuar, há uma reconhecimento constitucional expresso para que iniciativas públicas e privadas concorram para o seu desenvolvimento. Sendo assim, a busca do legislador estaria mais voltada para um necessário realinhamento das funções estatais, que levariam não à privatização das atividades listadas no art. 1º da Lei Federal nº 9.637/98 (quando estas são desenvolvidas por entidades administrativas), mas à implantação de um novo modelo de gestão dessas atividades, um modelo de colaboração público- privado, desde que isso se justiçasse como sendo o meio mais apto ensejar a geração de melhores resultados da ação pública (vetor constitucional da eficiência administrativa). XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx de. Direito do terceiro setor. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 26-7.
25 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Oterceirosetor emperspectiva: daestruturaà funçãosocial. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 109.
Organização Social é a denominação de uma qualificação atribuída à pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, concedida pelo Poder Público, uma vez atendidos, por aquela, determinados requisitos e pressupostos legais, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
Tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 nada menciona acerca da denominada figura Organização Social, Xxxxx Xxxx Xxxxxxx e Regina Xxxxx Xxxxxx Nery Ferrari26 asseveram que tal entidade é “uma criação do legislador infraconstitucional, uma vez que foram instituídas, no Ordenamento Jurídico pátrio, pela Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998”.
Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx sustenta a existência de duas entidades, a governamental e não governamental, essa última abrange as Organizações Sociais, pois “identificam-se como entes do setor privado, pessoas jurídicas particulares, as quais, uma vez que recebam o selo da qualificação como OS, se fazem entidades de colaboração do Poder Público”27.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx faz uma definição operacional das Organizações Sociais como sendo:
[...] pessoas jurídicas de direito, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concessão ou permissão do Poder Público, criadas por iniciativas de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado28.
E mais adiante o autor é preciso ao ensinar que:
Essa qualidade jurídica conferida pelo Poder Público faz incidir sobre as instituições reconhecidas um plexo de disposições jurídicas especiais, que asseguram vantagens e sujeições incomuns para as tradicionais pessoas jurídicas qualificadas pelo título de utilidade pública. [...] Ser organização social não se pode traduzir em uma qualidade inata, mas em uma qualidade adquirida, resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Público, facultativo e eventual, semelhante em muitos aspectos à qualificação deferidas às instituições privadas sem fins lucrativos
26 FERRARI, Xxxxx Xxxx; FERRARI, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx. Controle das organizações sociais. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 61.
27 XXXXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxxx. As organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público: considerações sobre seu regime jurídico. Revista de Direito Administrativo, n. 217, p. 105-18, jul./set. 1999.
28 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Reforma administrativa e marco legal das organizações sociais no Brasil: as dúvidas dos juristas sobre o modelo das organizações sociais. Revista do Serviço Público, a. 48, n. 2, p. 31.
quando recebem o título de utilidade pública29.
Sílvio Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx esclarece que não são todas as pessoas jurídicas de direito privado que estão habilitadas a receber o título de Organização Social, mas apenas aquelas que não obtenham o lucro como resultado:
Na atual estrutura do Código Civil brasileiro somente as associações civis ou as fundações podem qualificar-se como Organização Sociais; as sociedades, não justamente por perseguirem finalidades lucrativas30.
Josenir Teixeira afirma que a locução Organização Social é uma denominação dada a uma qualificação pelos entes da federação, quando preenchidos os requisitos das legislações aplicáveis à matéria, para a execução de determinadas finalidades públicas:
Organização Social é a denominação de uma qualificação (título, certificação, condecoração etc) que o Poder Executivo, das três esferas políticas, discricionariamente, pode conceder às entidades sem fins lucrativos que preencheram os requisitos os requisitos das respectivas legislações que as criaram e cujas finalidades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, dentre outras, conforme previsão específica31.
Na mesma toada, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx leciona que a denominação Organização Social é título jurídico delegado pelo Poder Público a pessoa jurídica de direito privado sem finalidade lucrativa para o desenvolvimento de prestação de serviço social:
Organização Social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares e, que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o poder público, recebe qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo poder público32.
Por fim, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx conceitua tais entidades da seguinte maneira:
As Organizações Sociais são pessoas jurídicas privadas, sem fins lucrativos, cujas atividades são dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos
29 Ibidem., p. 32.
30 XXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 110.
31 XXXXXXXX, Xxxxxxx. O terceiro setor em perspectiva: da estrutura à função social. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 108.
32 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 565.
previstos na Lei 9.637/9833.
33 FIGUEIREDO, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.148.
CAPÍTULO 3 - OBSERVAÇÕES ACERCA DA LEI FEDERAL Nº 9.637/98
Visando regulamentar a prestação de serviço pelo setor público - não estatal, o Poder Legislativo editou a Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização (artigo 20), a extinção de entidades públicas e a absorção de suas atividades por Organizações Sociais (artigo 22).
No âmbito Federal, o status de qualificação de Organização Social, fundamenta-se na legislação supra, cujo artigo 1º estabelece que:
O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei34.
Xxxxxx xx Xxxxxxx assegura que o mencionado diploma legal carece de clareza ao definir as Organizações Sociais:
Apenas refere que o Poder Executivo poderá (numa censurável abertura excessiva à discrição) qualificar como tais as pessoas jurídicas de direito privado (associações civis e fundações) que, sem fins lucrativos, desempenharem determinadas atividades arroladas no referido diploma (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, preservação do meio ambiente, cultura e saúde) e observarem os requisitos específicos elencados no art. 2º [...]35.
34 BRASIL. Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998. Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/x0000.xxx>. Acesso em: 21 dez. 2013.
35 XXXXXXX, Xxxxxx de. Regime peculiar das organizações sociais e o indispensável aperfeiçoamento do modelo Federal. Revista de Direito Administrativo, v. 214, p. 99-106, out./dez. 1998. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/00000/xxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxx-xx-xxxxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxxx-xx-xx ntrole-das-suas-atividades-pela-administracao-publica-e-pela-sociedade/4#ixzz2vIWhNRlI>. Acesso em: 28 jan. 2014, p. 100.
O artigo 2º da legislação Federal36 determina certos requisitos para a qualificação da entidade, dentre os quais ressaltamos: (i) a previsão expressa de um Conselho Administrativo, composto por representantes do Poder Público e (ii) a conveniência e oportunidade do Administrador Público, sendo certo que a outorga do citado título é ato discricionário.
Em decorrência das prescrições contidas nos artigos 1º e 2º da Lei nº 9.637/98, Juarez de Freitas sustenta que as Organizações Sociais são entidades intermediárias, ocupando lugar de destaque das demais entidades da sociedade civil, apesar de não pertencer a Administração Pública indireta, motivo pelo qual seu regime é atípico:
Em outras palavras, as organizações sociais ocupam zonas mesclada, intermediária entre o público e o privado, claramente integrante e valiosíssimo terceiro setor. Convém notar, ainda, que estas entidades ocupam lugar característico que as diferenciam das demais organizações da sociedade civil de caráter público, porquanto a “publicização” do regime aparece em maior escala, embora não sejam catalogáveis como pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Pública Federal indireta.
[...]
Com efeito, o regime das organizações sociais desponta como atípico. Não atuam por delegações nos moldes de concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, tampouco podem almejar finalidade lucrativa. Logo, não executam serviços públicos nos moldes do artigo 175 da Constituição Federal, mas recebem delegação (a “qualificação” do art. 2º da Lei 9.637/098). De outra parte, estão obrigadas a outorgar ampla publicidade de seus ato, compreendendo-se com o cidadão-cliente e podem receber recursos humanos públicos (com ônus para origem), assim como permissão
36 Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.
de uso de bens públicos. Não integram a Administração Pública indireta e se prestam a absorver atividades desenvolvidas por entidades públicas extintas por lei específica
Ainda: representantes do Poder Público, devem, sob pena de não- qualificação, participar do Conselho de Administração. Decididamente: obedecem a uma regime “sui generis”, não-estatal, porém certamente dominado por regras de direito privado e princípios de direito público [...]37.
Xxxxxx xx Xxxxxxx, por fim, chama atenção quando afirma que a legislação “comporta riscos de utilização indevida se se prestar a um processo de privatização mais ou menos dissimulada”38.
Essa qualificação habilita a Organização Social a celebrar contrato de gestão com o Poder Público “com vistas a formação de uma parceria entre as partes”, sendo-lhe destinados os meios humanos, materiais e financeiros para a consecução de atividades relacionadas as áreas referidas.
Embora o texto do Plano Diretor preveja a Organização Social como instrumento de descentralização, a Lei federal estabelece o contrato de gestão como o instrumento firmado com a entidade qualificada, “com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas”39.
Tal instrumento possibilita a modernização da Administração Pública, por meio da participação consensual e negocial da iniciativa privada, criando um padrão moderno de gestão, um modelo inovador de colaboração público-privado40.
37 XXXXXXX, Xxxxxx de. Regime peculiar das organizações sociais e o indispensável aperfeiçoamento do modelo federal. Revista de Direito Administrativo, v. 214, p. 99-106, out./dez. 1998. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/00000/xxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxx-xx-xxxxxxxxxxxxx
-e-possibilidade-de-controle-das-suas-atividades-pela-administracao-publica-e-pela-sociedade/4# ixzz2vIWhNRlI>. Acesso em: 28 jan. 2014, p. 100.
38 Ibidem., p. 103.
39 BRASIL. Presidência da República. Plano diretor da reforma do aparelho do estado. Brasília, 1995.
40 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx de. Direito do terceiro setor. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 27.
3.1 A Crítica Doutrinária à Legislação Federal
Com a advento da Lei federal nº 9.637/98 e a prescrição do contrato de gestão, algumas dúvidas e debates acorrem no meio jurídico, surgindo críticas acerca dos dispositivos constantes na legislação aplicada à matéria. A seguir evidenciamos algumas.
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx indica a primeira crítica apontada pela doutrina no tocante a conveniência e oportunidade da escolha da entidade privada sem finalidade lucrativa quando da qualificação pelo Poder Público, posto se tratar de ato administrativo de caráter discricionário tal reconhecimento:
As Organizações Sociais têm sido alvo de inúmeras críticas por parte dos doutrinadores a começar pelo próprio critério de qualificação utilizado, pois conforme já salientado, fica a cargo do Chefe do Poder Executivo e, uma vez cumpridos os requisitos para a qualificação, este tem a liberdade de qualificá-las ou não como organizações sociais. A autoridade, no caso, se manifesta quanto à conveniência e oportunidade para a qualificação, e o critério é puramente discricionário.
Além do que, é sabido que para qualquer Contrato celebrado pela Administração Pública, por mais insignificante que seja, são feitas inúmeras exigências para a celebração do mesmo. Todavia, para as Organizações Sociais as exigências são pouquíssimas em relação aos benefícios que a entidade obterá uma vez assim qualificada41.
Já Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx reprova certos dispositivos constantes na legislação Federal. A primeira delas é ausência de exigência técnica comprovada ou econômico-financeira de qualquer espécie como requisito para a qualificação:
Na lei disciplinadora das organizações sociais chamam atenção alguns pontos nos quais se patenteiam inconstitucionalidades verdadeiramente aberrantes.
O primeiro deles é que, para alguém qualificar-se a receber bens públicos, móveis e imóveis, recursos orçamentários e até servidores públicos, a serem custeados pelo Estado, não necessita demonstrar habilitação técnica ou econômico-financeira de qualquer espécie. Xxxxx a concordância do Ministro da área (ou mesmo do titular do órgão que a supervisione) ou do Ministro da Administração (Ministério que já não mais existe, por forçada Medida Provisória 1.795, de 1.199 hoje 2.216, de 31.8.2001, e cujas atribuições passaram para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão).
[...]
41 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. As agências reguladoras no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, p 52-3.
Há nisto uma inconstitucionalidade manifesta, pois se trata de postergar o princípio constitucional da licitação (art. 37, XXI) e, pois, o princípio constitucional da isonomia (art. 5º), do qual a licitação é simples manifestação punctual, conquanto abrangente também de outro propósito (a busca do melhor negócio)42.
Prossegue o autor com a segunda delas consoante a dispensa de licitação para a escolha da Organização Social que irá firmar contrato de gestão como Poder Público, de acordo com o artigo 24 da Lei federal nº 8.666/93.
A ausência de licitação obviamente é uma exceção que só pode ter lugar nos casos em que razões de indiscutível tomo a justifiquem, até porque, como é obvio, a ser de outra sorte, agravar-se-ia o referido princípio constitucional da isonomia. Por isto é inconstitucional a disposição do art. 24, XXIV, da Lei de Licitações (Lei 8666, de 21.6.93) ao liberar de licitações os contratos entre o Estado e as organizações sociais, pois tal contrato é eu ensancha a livre atribuição deste qualificativo a entidades privadas, com as correlatas vantagens; inclusive a de receber bens públicos em permissão de uso sem prévia licitação43.
A terceira e última observação pelo doutrinador diz respeito a transferência de serviços públicos às Organizações Sociais, por entender existir agressão à Constituição; sustenta, ainda, a proibição de cessão de servidores públicos para as essas entidades:
Assim, os serviços transpassáveis a organizações sociais são serviços públicos insuscetíveis de serem dados em concessão ou permissão (sic. Art. 175, da Constituição). Logo, como sua prestação se constitui em `dever do Estado, conforme os artigos citados (art. 205, 206 e 208), este tem que prestá-los diretamente. Não pode eximir-se de desempenhá-los, motivo pelo qual lhe é vedado esquivar-se deles e, pois dos deveres constitucionais aludidos pela via transversa de adjudicá-los a organizações sociais. Segue-se que estas só poderiam existir completamente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que a Constituição lhe irrogou.
Ademais, independente disto, como é obvio, também não podem - o que já se sublinhou - receber bens públicos, dotações orçamentárias e servidores públicos, a custa do erário, sem um processo regular em que se assegure igualdade a quaisquer interessado sem obter tais benesses, cuja habilitação patrimonial, financeira e técnica seja previamente comprovada, assegurando-se- direito de recuso conta modo, a qualificação social seria um gesto de ´graça´, uma outorga imperial tão só do soberano desejo dos outorgantes, o que, a toda evidencia, é incompatível com as concepções do Estado moderno [...]44.
42 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de direito administrativo. 15. ed. São Paulo. Malheiros, 2003, p. 221-2.
43 Ibidem., p. 221-2.
44 Ibidem., p. 309.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx defende a imoralidade da lei na medida em que o legislador prevê mecanismos que possibilitem a fuga do regime de direito público, evitando, assim, as “amarras” da Administração Pública, atentando, ainda, para o risco do patrimônio público e para o direito do cidadão:
Em primeiro lugar, fica muito nítida a intenção do legislador de instituir um mecanismo de fugir ao regime jurídico de direito público a que se submetem a Administração Pública. O fato de a organização social absorver atividade exercidas por ente estatal e utilizar patrimônio público e os servidores públicos antes a serviço desse mesmo ente, que resulta extinto, não deixa dúvidas de que, sob a roupagem de entidade privada, o real objetivo é o de mascarar uma situação que, sob todos os aspectos, estaria sujeitas ao direito público. É a mesma atividade que vai ser exercida pelos mesmos servidores públicos e com utilização do mesmo patrimônio. Por outras palavras, a ideia é que os próprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como organizações sociais, para exercerem a mesma atividade que antes exerciam e utilizem o mesmo patrimônio, porém sem a submissão àquilo que se costuma chamar de “amarras” da Administração Pública45.
Portanto, parte da doutrina faz críticas severas acerca da lei disciplinadora da matéria, reconhecendo sua inconstitucionalidade, quer pela ausência de licitação para a celebração de contrato de gestão com as entidades privadas qualificadas como Organização Social, quer pela outorga do título ser ato discricionário do administrador público, sem qualquer comprovação técnica, quer pela extinção de entidades públicas, quer pela cessão de servidores públicos à entidade.
45 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na administração pública, concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas, p. 274-5.
3.2 Da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923-DF do Supremo Tribunal Federal
Em 1º de dezembro de 1998, o Partido dos Trabalhadores e o Partido Democrático Trabalhista ingressaram com Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1923-DF, no Supremo Tribunal Federal, impugnando diversos dispositivos da citada Lei federal nº 9.637/98, além disso, foi combatida a hipótese de dispensa de licitação, albergada no artigo 24, XXXIV da Lei nº 8.666/93, conferida pela Lei nº 9.648/98 que afasta a obrigatoriedade de licitação para “a celebração de contratos de serviços com organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.
Os autores argumentam que a Lei federal nº 9.637/98 representaria burla aos deveres constitucionais de atuação da Administração Pública, visto que a atuação privada neste casos seria de forma integral, sendo os únicos responsáveis pela prestação dos serviços sociais, sendo certo que a própria Constituição prevê de forma complementar a participação da iniciativa privada.
Os autores alegaram ofensa às seguintes disposições constitucionais: artigo 5º, incisos XVII e XVIII, artigo 22, inciso XXVII, artigo 23, incisos II,III, IV, VI e VII, artigo 37, caput, incisos II e XXI, artigo 40, incisos I, III “a” a “c”, §4; art. 49, inciso X, artigo 70, caput e parágrafo único; artigo 71, incisos II e III, artigo 74,artigo 129, inciso I a III, artigo 169, artigo 175, caput, artigo 194, artigo 196, artigo 197, artigo 199,caput e §1º, artigo 205, artigo 206, incisos III, IV e VI, artigos 208, artigo 211, caput e §1º, artigo 213, incisos I e II, artigo 215,artigo 216 e artigos 225, incisos, II, V e VII.
Em relação à ADIN referida, o Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária realizada em 1º de agosto de 2007, negou, por maioria, o pedido de concessão de medida cautelar, eis que ausente o periculum in mora, diante da longa passagem do tempo, quase nove anos após a sua propositura, para exame e julgamento da medida cautelar, contados a partir da edição da Lei federal 9637/98, fato este destacado pelos ministros Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxx.
A seguir, ementa da decisão:
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70;
71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º;
205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º,
2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209.
INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA.
1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva.
3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar.
4. Medida cautelar indeferida.
(ADI 1923 MC, Relator(a): Min. XXXXX XXXXXX, Relator(a) p/ Xxxxxxx: Min. XXXX XXXX (ART.38, IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC-21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078 RTJ VOL-
00204-02 PP-00575)46.
Por seu turno, o Ministro Xxxxx Xxxxx, que julgou parcialmente procedente o pleito, em seu voto lecionou que em relação aos serviços públicos, a Constituição, justamente pelo relevo que lhes atribui, impõe ao Estado assumi-los, aplicando-lhes uma disciplina própria, entretanto, o mesmo diploma legal, permite a atuação dos particulares na prestação dos serviços públicos não exclusivos do Estado, ao descrever que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que “são livres a iniciativa privada”, porém, devem atuar de forma complementar.
Assim, sustentou a inconstitucionalidade dos artigos 18 a 22 da Lei federal nº 9.637/98, pois possibilitam a extinção de um órgão público ou de uma entidade da administração indireta, com o surgimento de uma pessoa jurídica de direito privado, essa, por sua vez, que absorverá as atividades inicialmente executadas por aquelas, o que caracteriza a exclusão do Estado e, por conseguinte, a substituição pelo particular, que tem o dever constitucional apenas de complementar.
46 Íntegra do julgamento disponível em: xxxx://xxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx.xxx?xxxXXx AC&docID=487894.
Em relação ao contrato de gestão que assevera ter natureza de convênio, afigura-se forma de parceria entre o Estado e o particular, visto que a Constituição autoriza que tais serviços sejam executados pela iniciativa privada.
Já o Ministro Luiz Fux47, posicionou-se de forma contrária, entendendo serem
47 8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei.
9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).
10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente.
11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial aos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo.
12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.
13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por conseqüência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput).
14. As dispensas de licitação instituídas nos arts. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12,
§3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como
mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.
15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.
16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.
17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo.
18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, art. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais.
19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor.
20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput
constitucionais os dispositivos constantes da Lei federal, in casu, desde que interpretados de acordo com a Constituição Federal.
Trazemos a colação a ementa do julgamento da ADIN 1.923-DF, bem como os entendimentos dos Ministros Ayres Brito e Xxxx Xxx porque sustentamos que a matéria ora impugnada é de extrema importância, visto o papel que as Organizações Sociais desempenham no contexto do Estado Democrático de Direito, em especial no âmbito social, ofertando a prestação de serviço público não privativo à população de maneira moderna e eficiente, uma vez que o Estado não tem condições de monopolizar a prestação direta de determinados serviços públicos.
do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas”.
CAPÍTULO 4 - EXPERIÊNCIA PAULISTA COM AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
Abordaremos a seguir as Organizações Sociais subordinadas à Lei Complementar Estadual nº 846/98, notadamente as destinadas à área da saúde.
4.1 Lei Complementar Estadual nº 846/98
A experiência Federal foi imprescindível para disseminar que Estados e Municípios instituíssem modelos próprios de organizações. Passaremos a estudar os aspectos gerais na legislação indicada, avançando para o tema principal deste trabalho, que é o repasse público efetuado via contrato de gestão celebrado entre as pessoas jurídicas de direito privado qualificadas como Organização Social e o Poder Público, na área da saúde, sob a regência da legislação paulista.
Na esfera estadual paulista, a norma vigente é a Lei Complementar Estadual nº 846/98 (Anexo A), cujo artigo 1º estabelece que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas à saúde e à cultura, atendidos os requisitos previstos nesta lei”.
A Lei Complementar nº 1.095/98 alterou a norma prescrita no artigo 1º da legislação supra, ampliando a área de abrangência, incluindo atividades “destinadas ao esporte e ao atendimento ou promoção dos direitos das pessoas com deficiência”.
4.1.1 Requisitos para a obtenção do título de Organização Social
Para a obtenção do título de Organização Social, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, que desenvolver atividade ligada à saúde e à cultura, deve comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre os pressupostos previstos nas alíneas de “a” a “i” do artigo 1º da Lei Complementar Estadual nº 846/98, entre os quais destacamos: natureza social de seus objetivos; finalidade não lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial do Estado, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão e previsão obrigatória de uma diretoria e um Conselho Administrativo deliberativo, com composição e função estabelecida em lei (Anexo A).
Uma das principais diferenças em relação à norma Federal são os membros que compõem o Conselho de Administração, na medida em que prevê obrigatoriamente a presença de representantes do Poder Público.
Dentre as atribuições dos membros do Conselho, salientamos as aprovações do contrato de gestão e das propostas de orçamento e de investimento da entidade; da execução do contrato; dos relatórios gerenciais e de atividades da entidade; dos demonstrativos financeiros e contábeis e das contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa. Devendo, ainda, fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas no contrato. A respeito da escolha da entidade, existe a necessidade de uma comprovação técnica, ao contrário da Lei federal, consoante previsão do parágrafo único, artigo 2º, da legislação paulista.
Portanto, a entidade sem finalidade lucrativa que deseja se qualificar como Organização Social na área da saúde deve demonstrar o atendimento dos requisitos contidos na legislação aplicável à matéria, em especial possuir serviços próprios de saúde há mais de cinco anos, o que caracteriza a capacidade técnica da entidade.
Etapa subsequente, ter a entidade aprovação em parecer favorável, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como Organização Social, do Secretário da área correspondente. E, após, declaração de qualificação como Organização Social pelo Secretário da Gestão Pública48.
48 SÃO PAULO (Estado). Decreto nº 53.375, de 5 de setembro de 2008. Atribui competência ao Secretário de Gestão Pública para o fim que especifica. Disponível em: <xxxx://xxxxxxx- xx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/000000/xxxxxxx-00000-00>. Acesso em: 12 jan. 2014.
A qualificação habilita a Organização Social a celebrar contrato de gestão com o Poder Público “com vistas a formação de uma parceria entre as partes”, garantindo a entidade os meios humanos, materiais e financeiros para a consecução de atividades relacionadas às áreas referidas.
A respeito da Lei Complementar Estadual nº 846/98, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx assevera que suas disposições são mais adequadas e pertinentes se comparada com a Lei federal:
[...] elas não podem absorver atividades exercidas por entes públicos; não podem utilizar bens do patrimônio público que já estejam sendo utilizados por entidades públicas; não contam com representantes do Poder Público em seus órgãos de administração; existe um procedimento para escolha da entidade. Não há dúvida de que elas administraram serviço público, por delegação do Estado de São Paulo. Tão diferente é a regulamentação pelo Estado de São Paulo que quase se pode falar que se trata de outro tipo de entidade, embora a denominação de organização social seja a mesma adotada na esfera Federal49.
4.1.2 Aspectos gerais da legislação estadual paulista
O Secretário de Estado da Saúde fiscalizará a execução do contrato de gestão por meio de informações disponibilizadas pela Organização Social, devendo, conter no mínimo, o comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanho da prestação de contas correspondente, como preceitua o artigo 9º da legislação.
O resultado da execução do contrato é devidamente analisado pela Comissão de Avaliação instituída pelo Secretário da Saúde, composta por profissionais de notória especialização, entre os quais temos dois integrantes indicados pelo Conselho Estadual de Saúde e dois membros da Comissão de Saúde e Higiene da Assembleia Legislativa (Anexo B). Ao final da avaliação, a Comissão emite relatório conclusivo, sendo este encaminhado aos órgãos de controle.
O balanço e demais demonstrações contábeis da organização social devem ser publicados no Diário Oficial do Estado e remetidos ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
49 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na administração pública, concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 276.
No momento em que a entidade privada sem fins lucrativos é declarada como Organização Social fica, também, declarada como entidade de interesse social e utilidade pública.
A Lei Complementar Estadual nº 846/98 impõe a obrigatoriedade, no prazo máximo de 90 dias, a contar da assinatura do contrato de gestão, a publicação do Diário Oficial de regulamento próprio de compras da Organização Social, contendo o procedimento que adotará para a contratação de obras e serviços.
Convém frisarmos que o título jurídico conferido pelo Poder Público pode ser retirado a qualquer tempo, desde que verificado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, porém referida desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
Assim, entre os aspectos mais importantes da Lei Complementar Estadual nº 846/98, destacamos os seguintes: (a) estatuto especifico; (b) Conselho de Administração nos moldes estabelecidos pela lei; (c) exigência de que a entidade tenha experiência de pelo menos cinco anos na administração de serviços próprios de saúde; (d) obrigatoriedade de atendimento exclusivo aos usuários do Sistema Único de Saúde (SUS); (e) celebração de um contrato de gestão com a entidade qualificada, que permite a definição pelo poder público, das metas e do tipo de assistência à saúde a ser desenvolvido pelo serviço; (f) existência de uma comissão de avaliação dos contratos de gestão, com integrantes do Conselho Estadual de Saúde e da Assembleia Legislativa; (g) controle das prestações de contas das Organizações Sociais pelo Tribunal de Contas do Estado, e (h) regulamento próprio de compras.
4.1.3 Da convocação pública na área da saúde
A Lei federal nº 8.666/93 que institui normas e regras para licitações e contratos administrativos no âmbito das três esferas (União, Estado e Município) prescreve que é dispensável a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as Organizações Sociais para as atividades contempladas no contrato, consoante o inciso XXIV de seu artigo 24.
Neste sentido, a legislação estadual paulista em seu artigo 6º, parágrafo primeiro, dispensou a licitação para a contratação das Organizações Sociais para consecução do objeto do contrato de gestão, mas determina que a celebração seja precedida de convocação pública (Anexo C).
Portanto, precede ao contrato de gestão a convocação pública, que é devidamente publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo. A convocação pública é procedimento administrativo caracterizado pelos princípios constitucionais e administrativos, notadamente o da isonomia, visto que oportuniza iguais condições a todas as entidades qualificadas como Organização Social na área da saúde, desde que preenchidos os requisitos convocatórios, consoante parágrafo 3º, artigo 6º, da legislação específica.
Os atos que antecedem a celebração do contrato de gestão para o gerenciamento de equipamento de saúde são eivados de legalidade, ante a observância dos critérios definidos na Lei Complementar Estadual 846/98, dentre os quais impende ressaltarmos: (a) Convocação Pública; (b) manifestação de interesse; (c) apresentação de plano operacional por Organização Social de Saúde; (d) análise e parecer técnico emitido pela origem; (e) escolha da entidade;
(f) autorização para elaboração do contrato de gestão; (g) elaboração do instrumento e assinatura.
Às entidades candidatas são fornecidos os dados que definem as necessidades de saúde e de serviços assistenciais de saúde apontadas pelos gestores locais e regionais da área onde está inserido o equipamento de saúde, para que a Organização Social de Saúde apresente um plano operacional detalhado de implantação da assistência médica, assim como as estimativas de custos operacionais.
Após análise técnica das propostas apresentadas, o Secretário da Saúde delibera sobre a escolha do gestor da unidade assistencial de saúde, o qual firmará com o Estado, por intermédio da Secretaria de Estado da Saúde, o contrato de gestão (Anexo D), instrumento pelo qual se dá o financiamento público das entidades privadas componentes do terceiro setor, ou seja, a transferência de verba pública, imprescindível à execução de suas atividades de benefício público, objeto do presente trabalho.
CAPÍTULO 5 - GESTÃO PRIVADA DE RECURSOS PÚBLICOS
5.1 Estado Contratual e Estado Financiador: os Instrumentos de Colaboração Público-Privada
Antes de adentramos ao tema proposto neste capítulo, precisamos definir qual o regime jurídico que as entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como Organização Social, que recebem aporte financeiro pelo Poder Público, devem ser submetidas.
A Constituição brasileira de 1988 prevê em seus dispositivos a participação da iniciativa privada para a consecução de certo objetivos, em especial a prestação de serviços sociais com a finalidade precípua de atingir o interesse público50.
A participação popular deriva do princípio fundamental da cidadania constante do artigo 1º, II, da Constituição Federal, embasado no Estado Democrático de Direito.
Quando pessoas jurídicas de direito privado desenvolvem atividades que beneficiem a sociedade com seus meios próprios, elas serão regidas pelo direito privado, ao passo que nas hipóteses de desempenho dos serviços sociais por meio de parcerias público-privadas, mediante repasse, obrigatório ou voluntário, de verbas públicas, a entidade, além de se submeter as normas especiais que regem a atividade de relevância pública por ela executada, deverá também ser conduzida pelas regras, normas e princípios que disciplinam o emprego, a
50 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx.xxx>. Acesso em 21 dez. 2013, artigos: 196; §1º do art. 199; 204; 205; 208; 209; 213; 216; §1º do art. 227.
gestão e o controle de recurso financeiro público, desde que expressamente previsto em lei.
Corroborando a assertiva, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx ensina
que:
[...] se por um lado o fomento, pela via eleita dos repasses financeiros, opera uma ampliação da esfera jurídica do destinatário (p. ex recebimento de verba pública), de outro tal atividade estatal acaba por condicionar ou mesmo restringir o regime privado ao qual, em regra, tais entidades estão originalmente submetidas.
Neste último caso (condicionamentos ou restrições decorrentes do fomento), são instituídos pelo ordenamento determinados procedimentos e obrigações (p. ex. prestação de contas ao ente público repassador), os quais devem ser plenamente cumpridos pelas entidades privadas não lucrativas - sob pena de responsabilização penal, cível ou administrativa - quando as mesmas estiverem na posição de gestoras privadas de recursos públicos para fins públicos51.
Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx entende ser possível o desenvolvimento de certas
atividades administrativas sob o comando do direito privado, desde que “a par das normas jurídico-privadas, ter em consideração certas normas e princípios gerais do Direito Público”, evitando a fuga da Administração Pública para o regime privatístico52.
Xxxxxx Xxxxxxx defende que em virtude dos elementos derivados da Lei federal nº 9.637/98 o regime jurídico que as Organizações Sociais estão subordinadas é híbrido:
Pois bem, em face dos traços extraídos da Lei 9.637/98, resta claro que o regime de tais pessoas jurídicas de direito privado é mesmo atípico. Em minha ótica, há uma dominância de regras de direito privado e simultânea preponderância de princípios de direito público, uma vez que se encontram imantadas pelas suas próprias e inescapáveis finalidades de cogentes matizes sociais.
[...] Vai daí que seja misto o regime das organizações sociais porquanto, no plano das regras, revela-se dominantemente de direito privado, mas, no plano alto das diretrizes do sistema, a prioridade pertence aos princípios juspublicitas53.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx leciona que no momento em que a Organização Social assume serviço de entidade federal extinta, mediante a celebração de contrato de gestão, ela deve observar os dispositivos contratuais,
51 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx de. Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 25, n. 39, p. 33-48, set. 2008, p. 16.
52 ESTORINHO, Xxxxx Xxxx. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 1996, p. 160-1.
53 Ibidem., p. 102.
dentre os quais, os princípios constitucionais e do Sistema Único de Saúde, este último expresso no artigo 198 da Constituição Federal, razão pela qual consiste em serviço público e não atividade privada, sendo o seu regime jurídico de direito público:
[...] com efeito, quando a entidade absorver atividades delegada pelo poder público de entidade Federal extinta no âmbito da área de saúde, deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7º da Lei nº 8080, de 19-9-90. Vale dizer que prestará serviço público e não atividade privada; em consequência, estará sujeita a todas as normas constitucionais e legais que regem esse serviço, até porque não poderia a lei ordinária derrogar dispositivos constitucionais54.
Após essa explanação acerca do regime jurídico que estão subordinadas as Organizações Sociais na medida em que firmam contrato de gestão, trataremos de uma questão polêmica e debatida na atualidade, resultante do advento da Reforma de Estado (1995), o financiamento público das entidades privadas componentes do terceiro setor, imprescindível à execução de suas atividades de benefício público e que se dá mediante a transferência de recurso público.
Neste cenário temos, conforme sustenta Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, “a gestão privada de recursos públicos para fins públicos”55, por meio de determinados instrumentos que definem um novo tipo de colaboração entre público e privado.
Com o escopo de melhor entender os limites e contornos da “gestão privada de recursos públicos” Xxxxxx Xxxxx Xxxxx leciona:
Do ponto de vista organizativo e institucional isso significa a substituição do antigo modelo de Estado administrativo-burocrático, hierárquico, unitário, centralizado e gestor direto, por um novo tipo de Administração em que uma multiplicidade de organizações, governamentais, privadas e o que vem sendo denominado “terceiro setor” (público-privado), assumiram a gestão de serviços com financiamento e controle do Estado. Isso não é uma invenção, é simplesmente a volta do antigo sistema de “concessão, do “concerto” ou “da empresa mista” como forma de realizar a gestão privada das atividades públicas. É também a volta do princípio da subsidiariedade, o qual recebe atualmente novas formulações. Assim, fala-se de uma das características mais importantes do
54 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na administração pública, concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 274.
55 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx xx. Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 25, n. 39, p. 33-48.
Estado atual: sua condição de “Estado contratual”, apontando a utilização pelo Estado de organizações privadas, com ou sem fins lucrativos, para alcançar os seus fins públicos. (grifo nosso)56.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx aponta que “ao invés de o Estado desempenhar, ele mesmo, determinada atividade, opta por incentivar ou auxiliar o particular que queira fazê-lo, por meio de auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais etc”57.
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx sustenta que as organizações não estatais que desenvolvem atividades de relevância pública objetivando a satisfação do interesse coletivo colaboram para a ampliação do direito administrativo ao mesmo tempo em que limitam a autonomia privada, particularidade das atividades de cunho egoístico:
A difusão de organizações não estatais orientadas à satisfação de interesses coletivos produz a ampliação dos limites do direito administrativo para alcançar entidades colocadas fora do âmbito puramente estatal. Isso não equivale a afirmar a identidade absoluta de regime jurídico para os entes estatais e não estatais. O que se afirma é que o direito administrativo alcança essas atividades não governamentais, afetando e restringindo a autonomia privada que seria característica das atividades de cunho egoístico. Assim, por exemplo, o direito administrativo disciplina o desempenho de atividades de cunho educacional prestadas por entidades privadas. O ensino privado não pode ser conduzido integralmente segundo os princípios próprios da livre empresas e da livre iniciativa. Nenhum particular pode ser obrigado aplicar seus esforços e seus bens em atividades de natureza educativa. Mas, se resolverem tanto se dedicar, estarão subordinados a uma série de determinações produzidas pelas instituições de direito administrativo. Por outro lado, os instrumentos de controle e de repressão alcançam essas manifestações de atividades administrativas estatais, tal como se vê da definição de “funcionário público” contida no art. 327 do Código Penal e se evidencia pela aplicação ampla do regime da improbidade administrativas previsto na Lei Federal nº 8.429/9258.
Desta feita, incorporado ao Estado contratual ressurge o Estado financiador, tendo em vista a nova concepção do Estado contemporâneo, em que consiste no agente financiador e fomentador de atividades relevantes à sociedade. A transferência de verba pública para tais entidades não é uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, sendo permitida antes da edição da Lei federal nº 91, de 28 de agosto de 1935, que dispõe acerca da declaração de utilidade pública em âmbito Federal, porém, o contexto histórico, social e econômico vivido, à época, da promulgação da indicada legislação é bastante diferente da atualidade, sendo certo que a Lei Federal nº 9637/98
56 XXXXX, Xxxxxx Xxxxx. El retorno a lo privado: ante uma nueva encrucijada histórica. In: (Org).
Privatización y liberalización de servicios. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1999, p. 26.
57 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p 294.
58 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1.
e a Lei Estadual Complementar nº 846/98 possibilitaram a gestão privada de recursos públicos embasadas em bases e procedimentos diferenciados e inovadores, mais condizentes com o novo modelo de Estado e Administração Pública aqui tratados.
Eis o momento que se concebe um modelo de parceria diverso dos existentes, decorrente da interpretação inovadora do princípio da subsidiariedade, estabelecendo algo novo entre “a intervenção total do Estado e a supressão da autonomia privada e o liberalismo clássico e sua política de intervenção mínima do Estado”59, emergindo uma nova colaboração entre o setor público e o privado.
Assim, proliferam as entidades do terceiro setor que ultrapassam o campo econômico para ingressarem no segmento social, executando os serviços não exclusivos do Estado, introduzindo uma nova forma de gestão de serviços públicos, justificada pelo princípio da subsidiariedade que ressurge com uma nova interpretação.
A formulação moderna deste princípio adveio com a doutrina social da Igreja Católica. Sílvio Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx esclarece que o princípio da subsidiariedade já estava subentendido na Encíclica Rerum Novarum do Papa Xxxx XXXX. Mas, foi na Encíclica Quadragesimo Anno que apresentou uma melhor concepção:
O princípio da subsidiariedade já estaria implícito na Encíclica Rerum Novarum do Papa Xxxx XXXX (1891) quando eleva a dignidade da pessoa humana à peça chave de toda a doutrina social da Igreja e defende a propriedade privada da ira socialista e o operário da exploração do liberalismo econômico. Entretanto, o princípio da subsidiariedade encontra o seu melhor enunciado na Encíclica Quadragesimo Anno e baseia-se numa estrutura hierarquizada da sociedade que permite identificar entidades organizadas em tamanhos e funções diferentes: família, associações, sindicatos e Estado. O seu conteúdo precípuo está em que uma entidade superior não deve realizar os interesses da coletividade inferior quando esta puder supri-los por si mesma de maneira mais eficaz; ou, sob uma perspectiva positiva, em que somente cabe ao ente maior atuar nas matérias que não possam ser assumidas- ou não o possam, de maneira mais adequada -, pelos grupos menores. Com efeito, o princípio da subsidiariedade foi previsto no n. 79 da Encíclica: “Assim como é injusto subtrair aos indivíduos o que eles podem efetuar com a própria iniciativa e trabalho, para confiar à comunidade, do mesmo modo passar para uma comunidade maior e mais elevada o que comunidades menores e inferiores podem realizar é uma injustiça, um grave dano e perturbação da boa ordem social. O fim natural da sociedade e da sua ação é coadjuvar os seus membros, e não destruí-los nem absorvê-los”. A Encíclica Mater et Magistra (1961), do Papa Xxxx XXXXX, reafirma o princípio ao reproduzi-lo literalmente, e a Encíclica Centesimo Anno, outorgada pelo Papa Xxxx Xxxxx XX, a ele se refere como o princípio regente das relações dos poderes públicos com os cidadãos, as famílias e os corpos intermediários, reafirmando que uma estrutura social de ordem superior não deve interferir na vida inteira
59 XXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 16.
de um grupo social de ordem inferior, privando-o de suas competências, senão que deve apoiá-los em caso de necessidade e ajudá-los a coordenar sua ação com os demais componentes sociais, com vistas ao bem comum60.
E mais adiante o autor dispõe dos ensinamentos de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, que aponta existir uma incoerência intrínseca ao princípio da subsidiariedade:
[...] impor limites à ação do Estado, mas, ao mesmo tempo, tornar indispensável à ajuda e o estimulo estatal quando se afigura impossível à comunidade menor realizar as suas próprias necessidades, ou quando tal realização não se mostra eficaz ou satisfatória. O conflito se põe entre um dever de não ingerência e um dever de ingerência61.
As entidades do terceiro setor são um dos grupos que se colocam entre o indivíduo e o Estado. Elas possuem determinadas características que são semelhantes com os elementos da subsidiariedade: (I) autonomia; (ii) atendam às suas finalidades específicas; (iii) atuem com subordinação às exigências do bem comum e (iv) realizam suas operações em colaboração mútua62.
Com a nova concepção de Estado, que se deu por meio do princípio da subsidiariedade, o Poder Público passou a atuar de forma demarcada, objetivando resguardar a liberdade, a autonomia e as dignidades humanas63.
A questão elementar neste princípio é enaltecer o indivíduo e o grupo social, permitindo que a sociedade civil possa realizar de maneira eficiente serviços de interesse geral: “A subsidiariedade eleva a sociedade civil a primeiro plano na estrutura organizacional do Estado e concebe a cidadania ativa como pressuposto básico para sua realização, colocando a instância privada a serviço do interesse geral” 64.
Segundo, ainda, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, “o fomento, dentre as atividades administrativas do Estado, é a que sofre maior influência do princípio da subsidiariedade; constitui-se em um dos instrumentos da subsidiariedade”65.
Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx leciona a respeito da atividade estatal de fomento:
[...] repousa sobre a ideia da conveniência de que o Estado proteja ou promova determinadas atividades realizadas por pessoas físicas ou jurídicas, com a finalidade mediata de provocar que, por meio da
60 Ibidem., p. 16.
61 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx apud ROCHA, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 18.
62 XXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 19.
63 Ibidem., p. 19.
64 Ibidem., p. 19.
65 Ibidem., p. 20.
concretização destas atividades, resultem um benefício à comunidade66.
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx afirma que o repasse de verbas públicas à entidades privadas é uma das “possíveis técnicas de fomento”, servindo, ao menos, para duas finalidades:
a) para incentivar que tais atividades privadas, quando lucrativas, por meio do exercício da atividade econômica acabem gerando benefícios públicos e b) para incentivar que entidades não lucrativas passem a realizar atividades de interesse público, gerando igualmente benefício (sobretudo de modo direto) para a comunidade67.
A transferência de recurso público, como forma de fomento, à entidade privada não lucrativa com status de Organização Social efetua-se pelo contrato de gestão que, por sua vez, limita a atuação da entidade privada à medida que estabelece as obrigações e responsabilidades de ambas as partes, sendo um eficiente meio de controlar a aplicação da verba pública.
Por outro lado, impende aclararmos que, como bem mencionado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o valor repassado à Organização Social é para custear os serviços públicos por ela desenvolvidos e não garantir a sua existência e funcionamento:
Nesses contratos, as partes têm fins existenciais comuns, atuando em convergência para fins específicos em regime de cooperação, não havendo previsão de ganho econômico por parte da contratada pela prestação de serviços, que caracteriza o gênero ‘Contrato’, e nem previsão de pagamento do serviço por parte do usuário, que caracteriza a ‘Concessão’. Demanda autorização legislativa e atendimento ao artigo 116 da lei 8666/93.
Por conta dessas características, o valor do repasse só pode contemplar o custo efetivo para atendimento das demandas e cumprimento das metas. O Poder Público deve calcular o custo per capita do atendimento e repassar verbas de acordo com o volume previsto de atendimento e não ‘pode’ sustentar a entidade, apenas custear os serviços públicos por ela assumidos e prestados68.
Destarte, a gestão privada de recursos públicos para fins públicos está relacionada à natureza negocial e colaborativa consignada pelo contrato de gestão, que estabelece as diretrizes desta gestão dos recursos, que é desenvolvida
66 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Derecho administrativo. 7. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2002, p. 344.
67 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx de. Direito do terceiro setor. Revista de Direito do Terceiro Setor
- RDTS, Belo Horizonte, a. 0, x. 0, x. 00-00, xxx./xxx. 2007, p. 112
68 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual básico: repasses públicos ao terceiro setor. São Paulo, 2007. Disponível em: <xxxx://xxx0.xxx.xx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/0000_xxxxxxxx terceiro_setor.pdf>. Acesso em: < 30 jan. 2014, p. 85-6.
individualmente pela Organização Social.
Por oportuno, importante destacarmos que a transferência de recursos públicos às Organizações Sociais, instrumentalizada via contrato de gestão, está fundamentada em programação orçamentária, com observância à Lei de Responsabilidade Fiscal.
A Lei das Diretrizes Orçamentárias em conjunto com a Lei do Plano Plurianual estabelecem metas a cada exercício financeiro e seguintes (esta última, dentro do quadriênio 2012/2015), com a finalidade precípua de excelência no atendimento à população, evidenciando a busca incessante e permanente na melhoria e evolução do atendimento destinado à saúde.
Assim, seguindo o cronograma normativo anualmente são expedidas as Leis de Diretrizes Orçamentárias e Orçamentária Anual que determinam o quantum destinado as atividades realizadas pelas Organizações Sociais, de acordo com a dotação orçamentária do Estado de São Paulo.
Enfatizamos que os programas e ações na área da saúde, para o período de 2012 a 2015 se assentam em três diretrizes, a saber, a regionalização, a gestão e atenção humanizadas e o registro eletrônico em saúde paulista, promovendo por sua vez, a ampliação do acesso à população com a melhoria da qualidade no atendimento público.
A Lei de Responsabilidade Fiscal determina ainda que os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso. Isso é uma forma de evitar que verbas com destinação específica, tais como os percentuais constitucionais destinados à saúde e educação sejam empregados em fins diversos
Assim, os recursos financeiros transferidos às Organizações Sociais estão predefinidos em Leis Orçamentárias, sem olvidar a possibilidade de suplementação de tais valores pela Secretaria da Fazenda.
5.2 Breve Histórico da Formalização Jurídica do Repasse
Os contratos de gestão surgiram na França, sendo utilizados com diversas denominações: contratos de programa, contratos de empresa, contratos de plano e contratos de objetivos, como forma de limitar a gestão do setor público.
No Brasil, o contrato de gestão é o protagonista na reforma Administrativa do Estado. Conforme o supracitado Plano Diretor o serviço público não estatal seria executado pelas Organizações Sociais, que receberiam financiamento ou subsídio do Estado, previstos no orçamento e sofreriam controle pelo contrato de gestão.
O contrato de gestão seria o instrumento ideal a ser utilizado pelo núcleo estratégico do Estado, visando ofertar à população um serviço público moderno, profissional e eficiente.
Estamos diante do denominado fato da contratualização das relações que pretende inserir no Estado um comportamento empresarial autônomo em certos âmbitos do governo69.
5.3 Definição do Contrato de Gestão
Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98 foi introduzido no artigo 37 da Constituição Federal o parágrafo 8, com a seguinte redação:
A Autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado, entre seus administradores e o Poder Público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade [...]
Acrescentou-se no caput do citado artigo o princípio da eficiência, sendo um dos pilares da Reforma Administrativa que visou implementar o modelo de Administração Pública gerencial voltada para um controle de resultado na atuação estatal, por meio do contrato que, por sua vez, teve implicitamente o seu fundamento constitucional neste dispositivo. O contrato de gestão poderá ser definido como o ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da administração direta, indireta, e entidades privadas qualificadas como Organização Social, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar vários auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução dos seus objetivos.
69 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Estratégia e estrutura para um novo Estado. Revista do Serviço Público, a. 48, n. 1, jan./abr. 1997, p 17.
Compreende-se a existência de duas categorias distintas que podem celebrar contrato de gestão. Na primeira, entre integrantes da Administração Pública (direta e indireta) e na segunda, entre o núcleo estratégico do Estado e as entidades privadas sem fins lucrativos, quando se tratar de serviços públicos não exclusivos.
Para Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx não existe definição legal que abarque a figura do contrato de gestão, visto que “tal rótulo foi normativamente utilizado para referir duas realidades visceralmente distintas”70.
Em ambos os casos, o instrumento referido concede ao contratado maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira, sendo essa última regularmente assegurada pela Administração Pública no limite das disposições contratuais.
A respeito do contrato de gestão firmado com a Organização Social, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx assim se manifesta:
Quanto ao contrato de gestão, servirá de instrumento para estabelecer-se um vínculo jurídico entre a organização social e a Administração Pública. Por meio dele, fixam-se as metas a serem cumpridas pela entidade e, em troca, o Poder Público auxilia de diversas formas, quer cedendo bens públicos, quer transferindo recursos orçamentários, quer cedendo servidores públicos.
O contrato de gestão, quando celebrado com entidades da Administração indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porém, quando celebrado com organizações sociais, restringe sua autonomia, pois, embora entidades privadas, terão que sujeitar-se a exigências contidas no contrato de gestão71.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo prescreve o contrato de gestão da Organização Social como sendo gênero do ajuste consignado na legislação federal de regência:
70 a) pretensos “contratos” travados com sujeitos (pessoas jurídicas) integrantes do próprio aparelho administrativo do Estado; b) contratos travados com pessoas alheias ao Estado (“organizações sociais”), que não guardam relação alguma com os anteriores. Em relação aos contratos travados com entidades da Administração indireta não há definição legal alguma. Na verdade, como se esclarece a breve trecho, estes não podem ser contratos - embora como tal se apresentem - pois, nesta qualidade, atualmente, seriam juridicamente impossíveis ou inválidos. Contudo, poderão existir no futuro, a partir da lei prevista no art. 37, §8º, da Constituição, introduzido pela Emenda Constitucional 19, a qual veio a propiciar-lhes virtualidade de existência jurídica. Para os contratos travados com as “organizações sociais” há, sim, um conceito legalmente formulado. É o que foi expresso no art. 5ª da Lei 9.637, de
15.5.98. Xxx se estabelece que, para os fins dessa mesma lei, contrato de gestão é “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º”. Tais atividades são: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, cultura, saúde e proteção e preservação do meio ambiente. XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros. 2010, p. 225.
71 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na administração pública, concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 273.
O contrato de gestão é gênero de ajuste criado pela Lei Federal nº 9.637, de 15/05/98, que reúne características dos Contratos e Convênios tradicionais. Tem efeito jurídico similar ao Termo de Parceria, definido na Lei Federal nº 9.790, de 23/03/99.
Destina-se à disponibilização de recursos públicos para entidades do Terceiro Setor que obtenham a qualificação como Organização Social (OS), constituindo-se, nesse sentido, em alternativas aos ajustes do Poder Público com entidades filantrópicas ou que possuam o título de Utilidade Pública72.
De acordo com Xxxxxxxxx Xxxxx a doutrina faz uso da expressão contrato de gestão para se referir a qualquer “acordo operacional” celebrado com a Administração Pública e a Organização Social ou a agência executiva:
Contrato de gestão é a terminologia genérica utilizada pela doutrina para designar qualquer acordo operacional firmado entre a Administração central e organizações sociais ou agências executivas, para fixar metas de desempenho, permitindo melhor controle de resultado.
O contrato de gestão é instituto introduzido no direito brasileiro pela Emenda Constitucional n. 19/98 comum dos instrumentos de parceria da Administração característicos do modelo de administração gerencial73.
Xxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx ensina que a expressão contrato de gestão foi inadequadamente empregada pelo ordenamento jurídico brasileiro, à medida que estão ausentes os elementos do contrato, sua natureza está vinculada a um acordo, “em que se programa uma atuação conjunta”:
A denominação, aplicada pela burocracia brasiliense, de contrato de gestão, não é feliz, pois, na verdade, não há prestações recíprocas envolvidas ou interesses antagônico a serem compostos contratualmente entre o administrador e o Poder Público mas, apenas, um acordo, em que se programa uma atuação conjunta, visando aos mesmos resultados de interesse comum.
Melhor ficaria, por isso, a denominação acordos de programas que, na lição do monografista Xxxxxxx Xxxxxxx, são pactos em que dois ou mais sujeitos públicos podem livremente dispor sobre normas de atribuição de poder, ou seja, sobre competência [...]74.
72 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual básico: repasses públicos ao terceiro setor. São Paulo, 2007. Disponível em: <xxxx://xxx0.xxx.xx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/0000_xxxxxxxx
_terceiro_setor.pdf>. Acesso em: 30 jan. 2014.
73 XXXXX, Xxxxxxxxx. Manual de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 404.
74 XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Coordenação gerencial na administração pública (administração pública e autonomia gerencial contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação). Revista de Direito Administrativo, n. 214, out./dez. 1998, p. 44-5.
Mais adiante o autor atesta a existência de duas diferenças lógicas entre acordo e contrato, tanto na estrutura como na função:
Definem-se duas diferenças lógicas entre os contratos (Vertrag) e os acordos (Vereinbarung): na estrutura e na função.
A distinção estrutural se refere ao conteúdo da vontade conformadora de cada instituto: no contrato, cada parte pretende um resultado diverso, enquanto no acordo, todas se voltam ao mesmo resultado.
A distinção funcional diz respeito ao interesse ser satisfeito por um ou por outro instituto: no contrato, as partes têm interesses contrapostos e afinal os compõem, mediante concessões recíprocas, para, satisfazê-los através de prestações mútuas, ao passo que no acordo, as partes têm interesses comuns, ajustando, para satisfazê-los, prestações convergentes, integrando suas vontades e seus meios75.
Por oportuno, afirma, ainda, que afora a distinção tradicional destacada entre o contrato administrativo e o acordo administrativo, persiste outra muito importante, sob o enfoque teleológico:
[...] enquanto o contrato administrativo tem sentido finalístico, pactuado para atender direta e concretamente um interesse público específico cometido ao Estado através de uma prestação da parte privada, o acordo administrativo tem sentido instrumental, pois é ajustado para coordenador a atuação das entidades acordantes, em regime de cooperação ou de colaboração76.
75 XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Coordenação gerencial na administração pública (administração pública e autonomia gerencial contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação). Revista de Direito Administrativo, n. 214, out./dez. 1998, p. 44-5.
76 XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Coordenação gerencial na administração pública (administração pública e autonomia gerencial contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação). Revista de Direito Administrativo, n. 214, out./dez. 1998, p. 44-5.
5.4 A Natureza Jurídica dos Contratos de Gestão Celebrados com as Organizações Sociais
Em relação à natureza jurídica do contrato de gestão firmado com entidades sem fins lucrativos qualificadas como Organização Social, Sílvio Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx define como sendo um contrato administrativo degradado, pois falta “na essência, o reconhecido direito ao equilíbrio econômico financeiro do administrador”77.
Para Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx o contrato de gestão corresponde ao puro e simples “contrato administrativo”, com a ressalva de que a “lei disciplinadora” das “organizações sociais”, pretendeu, inconstitucionalmente, permitir a avença sem licitação e sem qualquer cautela, mesmo a mais elementar, resguardadora dos princípios constitucionais da impessoalidade, garantidora dos interesses públicos78.
Segundo Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx:
[...] não se trata de um contrato propriamente dito, porque não há interesses contraditórios. Trata-se mais de um acordo operacional - acordo de Direito Público - pelo qual o órgão superior da Administração direta estabelece, em conjunto com os dirigentes da entidade contratada, o programa de trabalho, com a fixação de objetivos a alcançar, prazos de execução, critérios de avaliação de desempenho, limites para despesas, assim como o cronograma da liberação dos recursos financeiros previstos79.
Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx leciona que está garantido à Organização Social devidamente qualificada os meios humanos, materiais e financeiros para a consecução de finalidades específicas prescritas na legislação aplicável a matéria, mediante contrato de gestão, porém, o ajuste firmado tem natureza de convênio, uma vez que não há interesses contrapostos, evidenciado pelo repasse que não corresponde a uma contraprestação:
A despeito da denominação adotada, não há propriamente contrato neste tipo de ajuste, mas sim verdadeiro convênio, pois que, embora sejam pactos bilaterais, não há contraposição de interesses que caracteriza os contratos em geral; há isto sim, uma cooperação entre os pactuantes, visando a objetivos de interesse comum. Sendo paralelos e comuns os interesses perseguidos, esse tipo de negócio jurídico melhor há de enquadrar-se como convênio80.
77 XXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 67.
78 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros. 2010, p. 65.
79 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 268.
80 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 450-1.
Neste sentido, o Acordão nº 3239/2013 proferido pelo Tribunal de Contas da União, nos autos do TC 018.739/2012-1, sustenta que a Lei federal de regência da Organização Social, embora denomine o instrumento como contrato de gestão configura uma parceria caracterizada como convênio:
60. Apesar de o instrumento jurídico receber a denominação de contrato, a Lei Federal nº 9.637/1998 aborda a relação do poder público com as organizações socais como uma forma de parceria, em que o Estado realiza o fomento de atividades de interesse público. Segundo a norma:
Art.5º Para os efeitos deste Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parcerias entre as partes para fomento e execução de atividades às áreas relacionadas no art. 1º.
61. Por conseguinte, não estaria presente no contrato de gestão a contraposição de interesses, típica dos contratos em geral, mas sim os interesses recíprocos, que caracterizam os instrumentos de parcerias, com os convênios. Entre as formas de fomento previstas na Lei estão: destinação de recursos orçamentários, a permissão de uso de bens públicos, cessão de serviços com ônus para a origem, declaração com entidades de interesse social e utilidade pública81.
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx afirma que o contrato de gestão tem natureza jurídica de “acordos administrativos colaborativos” e não contratos administrativos, pois “(i) o ajuste em tela não tem por objeto adquirir bens e serviços juntos à iniciativa privada ou a ela transferir a execução de atividades estatais qualificadas como serviços públicos, (ii) há a conjugação de vontades para a realização de um interesse que é comum a ambas as partes; (iii) o vínculo instaurado pelo ajuste ora enfocado institui uma parceria, não originando (a princípio) prestações equivalentes entre as partes, embora possa estabelecer compromissos recíprocos com efeitos vinculantes e (iv) o conteúdo do ajuste não é dotado de patrimonialidade (característica dos contratos administrativos) embora do vínculo associativo formado decorram repercussões de ordem financeira”82.
82 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Constitucionalidade da lei Federal nº 9.637/98, das Organizações Sociais.
Revista de Direito do Terceiro SETOR - RDTS, a. 1. n. 2, jul./dez. 2007, p. 195.
Para Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx o contrato de gestão pode ter natureza de contrato administrativo, bem como de convênio, conforme a essência da relação jurídica aventada:
Considerando a questão com maior meditação, afigura-se que a expressão “contrato de gestão” pode comportar inúmeras figuras jurídicas, da mais diversa natureza. Ou seja, não é possível reconhecer que contrato de gestão apresente natureza jurídica própria e autônoma. Em alguns casos, nem ato jurídico bilateral existirá - ou seja, nem contrato se configurará. Poderá dar-se uma forma de convênio, mas nada impede que se reconheça uma existência de um contrato. Logo, é imperioso verificar a natureza jurídica do ato pactuado sob a denominação de contrato de gestão. O regime jurídico aplicável dependerá da identificação do substrato da relação jurídica pactuada83.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx assevera que a denominação contrato de gestão é inapropriada, posto de tratar de convênio, na medida em que há execução global do serviço:
Na hipótese de convênio, o que se pode estender também para a figura de acordo impropriamente denominada “contrato de gestão”, não há impedimento à execução global do serviço pelo particular, pois trata-se de atividade livre à ação privada, fomentada ou financiada pelo Estado, mas não titularizada por ele84.
Xxxxx Xxxx Xxxxxxx e Regina Xxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx assim argumentam:
É importante registrar que a expressão Contrato de Gestão é, no mínimo, infeliz, pois pode ser utilizada, em nosso sistema jurídico, para rotular instrumentos totalmente diferentes, ou seja: 1. Para estabelece parcerias entre órgãos e entidades da Administração direta e indireta e o próprio Poder Público; 2. para Administração Pública contratar com as chamadas Organizações Sociais, com vistas a realizar a gestão admitida de entidades privadas, em atividades de interesse público85.
Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx traz a lume a manifestação de Xxxxx Xxxxxx no tocante a natureza jurídica do ajuste em apreço: Indaga o Prof. Xxxxx Xxxxxx: “qual seria o regime jurídico desses contratos? Civil, administrativo ou regulado pelo Direito do Trabalho? Acredita que mais se aproximem de contratos administrativos”86. A autora também entende que os contratos de gestão estão sob a regência do Direito Administrativo.
83 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentário à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 27.
84 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Reforma administrativa e marco legal das organizações sociais no Brasil: as dúvidas dos juristas sobre o modelo das organizações sociais. Revista do Serviço Público, a. 48, n. 2, mai./ago. 1997, p. 45.
85 FERRARI, Xxxxx Xxxx; FERRARI, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx. Controle das organizações sociais. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 70-1.
86 FIGUEIREDO, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 152.
Xxxxx Xxxxxx Violin assegura que o instrumento em comento:
[...] tem a mesma natureza dos contratos administrativos, e não dos convênios, pois neles há interesses contraditórios, na medida em que a Administração pretende que determinado serviço seja realizado e pagará para que as Organizações Sociais realizem-no. Nos contratos de gestão também há as prerrogativas da Administração Pública existentes nos contratos administrativos. É claro que os contratos de gestão têm algumas peculiaridades, e às vezes até são semelhantes aos convênios, mas não há como, pela importância dos serviços realizados pelas organizações sociais, que estas tenham apenas vínculos de convênio com a Administração Pública, situação em que elas possam denunciar a qualquer momento, sem penalidades87.
Neste mesmo sentido, entendemos que o contrato de gestão firmado com as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos qualificadas como Organizações Sociais é contrato administrativo, apesar de possuir certas peculiaridades, sendo submetido à certas normas de Direito Público, evidenciado pela estrita observância dos princípios constitucionais descritos na norma do artigo 37 da Constituição Federal e os subprincípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público.
Outrossim, tal instrumento é marcado pela posição de superioridade da Administração Pública, que detém a prerrogativa de alterar e extinguir o contrato unilateralmente.
87 VIOLIN, Xxxxx Xxxxxx. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica.
2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 256.
5.5 Natureza do Repasse Público
A dúvida que permeia acerca do recurso público corresponde à natureza do repasse financeiro à Organização Social, ou seja, a transferência tem a capacidade de alterar a natureza de público para privado?
Inicialmente, cumpre frisarmos que o contrato de gestão quando firmado com entes da Administração Indireta, tem por objetivo ampliar sua autonomia, porém, quando celebrado com Organizações Sociais limita sua atuação como ente privado, que se submete, inicialmente, ao regime privado, sujeitando-se, ainda, as exigências contidas no contrato de gestão.
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx sustenta que a transferência de recurso deriva da “atividade estatal de fomento”, em que se caracteriza por situações visceralmente distintas, na medida em que amplia e restringe a autonomia das entidades privadas que recebem aporte financeiro:
Contudo, se por um lado o fomento, pela via eleita dos repasses financeiros, opera uma ampliação da esfera jurídica do destinatário (por exemplo, recebimento de verba pública), de outro lado tal atividade estatal acaba por condicionar ou mesmo restringir o regime privado ao qual, em regra, tais entidades estão originariamente submetidas.
Neste último caso (condicionamentos ou restrições decorrentes do fomento estatal), são instituídos pelo ordenamento determinados procedimentos e obrigações (por exemplo, prestação de contas ao ente público repassador), os quais devem ser plenamente cumpridos pelas entidades privadas não lucrativas - sob pena de responsabilização penal, cível ou administrativa - quando as mesmas estiverem na posição de gestoras privadas de recursos públicos para fins públicos.
[...] Parece-nos estreme de dúvidas a afirmação segundo o qual o repasse de verbas públicas para uma entidade privada sem fins lucrativos, efetivada pela via do convênio, termo de parceria, contrato de gestão, ou qualquer ou instrumento jurídico, não tem o condão de transformar a natureza do repasse financeiro, de público para privado88.
Considerando que o dinheiro está atrelado a uma destinação pública, ou seja, à prestação de serviço público relevante à população, entendemos que o recurso continua sendo público quando da transferência à Organização Social, não podendo a entidade privada dispor de maneira a fugir da consecução do objeto do contrato, sendo certo que a entidade dele deve prestar contas ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
88 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx de. Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 25, n. 39, p. 33-48, set. 2008.
Nessa perceptiva, o contrato de gestão na área da saúde, visando resguardar o Erário, impõe à entidade privada a obrigatoriedade de abertura de conta corrente em banco oficial, atualmente, Banco do Brasil, em nome da entidadade pública gerenciada, de modo que o dinheiro seja devidamente identificado (Anexo D).
Esses valores continuam vinculados a uma destinação pública, na medida em que as verbas públicas oriundas do ajustes estão submetidas as regras contidas no contrato de gestão para a sua aplicação.
Com a finalidade de evitar maiores incompreensões, existe uma situação diferente, em que o terceiro contratado pelo Estado ou o servidor Público recebe remunerações diretas pelo Estado. Neste caso, recebidos os recursos públicos pela atividade desenvolvida ou pelo pagamento do trabalho as verbas se tornam privadas, podendo o destinatário dispor da maneira que melhor entender.
Desta feita, o ente do terceiro setor não pode livremente aplicar os recursos públicos recebidos, pois, repita-se, esses valores continuam vinculados a uma destinação pública, tanto assim, que o artigo 19 da legislação específica que rege as Organizações Sociais na área da saúde determina que as compras, obras e serviços sejam contratados em observâncias as regras contidas no regulamento próprio.
Não obstante, cabe uma reflexão acerca da possibilidade de um eventual saldo remanescente decorrente do contrato de gestão, - seja pela eficiência da gestão pela entidade, que otimizou os gastos, seja por eventual planejamento “equivocado” por parte da Administração Pública que acabou por repassar mais recurso do que o necessário, - pertencer à entidade privada sem fins lucrativos qualificada como Organização Social, na medida em que tem como finalidade precípua a prestação de serviço de relevante interesse social, como propósito de provocar mudança social, atuando com objetivos não egoísticos, sendo sua atividade voltada para o público e não para o privado.
De acordo com a legislação paulista só podem ser qualificadas como Organização Social entidades privadas que não visam lucro como objetivo e prestam atividades de relevância pública.
Tais entidades, por sua vez, apresentam características peculiares que as distinguem de demais entidades. Nesse contexto, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx e Xxxxx Xxxxxx do Nascimento89 utilizam como parâmetro as descrições apresentadas por Xxxxxxx e Shoulder:
a)Quanto ao lucro (profit): o lucro não é a razão de ser dessas entidades.
b) Quanto à propriedade (ownership): pertencem à comunidade. Não são normalmente caracterizadas pela divisibilidade do capital em partes proporcionais, que podem ser vendidas ou permutadas.
c) Quanto às fontes de recurso (resources):as contribuições com recursos financeiros não dão direito ao doador de participação nos bens ou serviços da organização.
d) Xxxxxx às principais decisões políticas e operacionais (policy & operating decisions): as maiores decisões políticas e algumas decisões operacionais são tomadas por consenso de voto, via assembleia geral, por membros de diversos segmentos da sociedade direta ou indiretamente eleitos.
Se por um lado o lucro não é objetivo fundamental, por outro referidas entidades podem, eventualmente, ter “supervátis”, que servirá para sua manutenção e/ou expansão das atividades.
A respeito do lucro para essas entidades, os autores supra destacam a preciosa lição de Petri90:
Entidades sem fins lucrativos não são aquelas que não tem rentabilidade. Elas podem gerar recursos através de: atividades de compra e venda; de industrialização e vendas dos produtos elaborados; e de prestação de serviços, obtendo preço ou retribuição superior aos recursos sacrificados para sua obtenção, sem por isso perderem a característica de sem fins lucrativos. O que lhe dá essa característica é o fato de não remunerarem seus proprietários (acionistas, sócios ou associados), pelos recursos por eles investidos em caráter permanente (capital social, fundo social, ou patrimônio), com base nos recursos próprios por elas gerados (ganhos ou lucros), e a eles não reverterem o patrimônio (incluindo os resultados) dessa
89 Xxxxx Xxxxxxx Xxxx e Digo Toledo do Nascimento, contabilidade para entidades sem fins lucrativos (terceiro setor), 3ª edição, editora atlas, são Paulo, 2010, pg. 3/4.
90 Xxxxx Xxxxxxx Xxxx e Digo Toledo do Nascimento, contabilidade para entidades sem fins lucrativos (terceiro setor), 3ª edição, editora atlas, são Paulo, 2010, pg. 3/ 4 apud .
mesma maneira, no caso de descontinuidade.
Outra característica muito peculiar está vinculada aos seus fins institucionais ou à sua missão, razão pela qual desenvolvem atividades úteis aos cidadãos, realizando o bem em prol da coletividade. Nesta perspectiva, as entidades, ora tratadas, são declaradas de utilidade pública e possuem o certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, título este concebido pelo Ministério da Saúde, na área de saúde.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxx e Diogo Toledo do Nascimento91, por derradeiro, concluem que:
O crescimento patrimonial nessas instituições não equivale, necessariamente, ao crescimento patrimonial dos seus associados e a estes não se reverte, em nenhum momento, o patrimônio ou parcela dele. Tem-se, então, uma outra característica muito peculiar, ou seja, o patrimônio pertence à sociedade como um todo ou segmento dela, não cabendo aos seus membros ou mantenedores quaisquer parcelas de participação econômica no mesmo.
O saldo excedente não é a razão de ser de tais entidades, mas um meio necessário para a manutenção e existência, tanto assim, que a legislação paulista que rege a matéria estabelece no seu artigo 2º, inciso II, como um dos requisitos para se qualificar como Organização Social, a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades, devendo constar do estatuto social, levando-se em conta, ainda, que o patrimônio pertencente à sociedade, não cabe aos seus membros qualquer parcela de participação econômica.
91 Xxxxx Xxxxxxx Xxxx e Digo Toledo do Nascimento, contabilidade para entidades sem fins lucrativos (terceiro setor), 3ª edição, editora atlas, são Paulo, 2010, pg. 5
5.6 Pressupostos e Elementos do Contrato de Gestão na área da saúde
As entidades interessadas que atendam aos pré-requisitos descritos na lei são então qualificadas como Organizações Sociais pelo Secretário da Gestão Pública, adquirindo o direito de firmar com a Secretaria de Estado da Saúde o contrato de gestão, que tem por objeto a operacionalização da gestão e execução das atividades de serviços de saúde nas unidades assistenciais de saúde (Anexo D). A lei aplicada à matéria assinala que contrato de gestão é o instrumento de fomento, que garante a entidade os meios humanos, materiais e financeiros para a
consecução de atividades relacionadas relativas à áreas da saúde.
5.6.1 Do contrato de gestão
Conforme asseveramos anteriormente, a legislação estadual paulista também estabelece o contrato de gestão como o instrumento firmado com a entidade qualificada, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento.
Tal instrumento possibilita a modernização da Administração Pública, por meio da participação consensual e negocial da iniciativa privada, criando um padrão moderno de gestão, um modelo inovador de colaboração do setor público e do privado92.
A Secretaria de Estado da Saúde, na busca por modelos alternativos de gestão hospitalar, intensificou no Estado de São Paulo, a partir das dificuldades operacionais típicas do modelo tradicional de Administração Pública, a parceria no setor privado para o gerenciamento de serviços hospitalares, com a implantação do modelo de gestão por resultado, efetivado via contrato de gestão (Anexo D), sob o comando da Lei Complementar Estadual nº 846/98.
O artigo 6º da Lei Complementar nº 846/98 determina que:
Para os efeitos desta lei complementar, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas à área da saúde ou da cultura.
92 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx de. Direito do terceiro setor. Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS, Belo Horizonte, a. 1, n. 1, p. 11-38, jan./jun. 2007, p. 27.
Conforme asseverado alhures, o contrato de gestão é o instrumento celebrado entre Estado e a entidade privada não lucrativa, com o escopo de garantir à entidade referida meios humanos, materiais e financeiros para a consecução do objeto do contrato de gestão, que fixa metas a serem cumpridas93.
O contrato de gestão delimita e separa as responsabilidades do Estado, define os recursos e os níveis de cobertura assistência do prestador no gerenciamento das unidades assistenciais de saúde, possibilitando que os serviços cheguem à população de maneira eficiente.
O citado ajuste possibilita a aplicação prioritária das políticas de saúde públicas pelo núcleo estratégico do Estado (regulação) e o aumento da eficiência do serviço pelo prestador, além de incrementar a produção e a eficiência global do Sistema Único de Saúde, quer pelos critérios de alocação de recursos, quer pela equidade na prestação do serviço à população.
O contrato de gestão tem por escopo a operacionalização da gestão e execução das atividades de serviços de saúde na unidade assistencial de saúde, conforme cláusula primeira (Anexo D).
5.6.1.1 Partes
No contrato de gestão, temos de um lado o Estado, por intermédio de sua Administração Pública direta, denominada contratante e, de outro, a entidade qualificada como Organização Social como contratada, nos termos da legislação.
93 O artigo 6º da Lei complementar 846/98 estabelece que: Para os efeitos desta lei complementar, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas à área da saúde ou da cultura.
5.6.1.2 Do Conteúdo
Consoante a norma do artigo 8º da legislação estadual paulista, o instrumento de gestão deve conter minimamente:
a) especificação do programa de trabalho proposto pela Organização Social
- A Organização Social, quando da convocação pública, apresenta um plano operacional, estando o Poder Público aquiescente com o proposto, o contrato de gestão para o primeiro ano de vigência conterá as metas apresentadas pela entidade;
b) estipulação das metas a serem atingidas e respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
c) estipulação dos limites e critérios para a despesa com a remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das Organizações Sociais no exercício de suas funções - as despesas com a remuneração e vantagens não pode ultrapassar 70% do valor global do custeio, consoante item 28, cláusula segunda - “Obrigações e Responsabilidade da Contratada” do contrato.
O citado instrumento também estabelece a realização de pesquisa salarial, comparando-se 10 instituições do mesmo porte e complexidade equivalente, razão pela qual as remunerações e vantagens de qualquer natureza admitidas pelos dirigentes e empregados da Organização Social devem ser compatíveis com os preços praticados no mercado, nos termos do item 29, cláusula segunda - “Obrigações e Responsabilidade da Contratada” do instrumento de gestão.
d) atendimento à disposição aos princípios do Sistema Único de Saúde, e;
5.6.1.3 Da obrigação da contratada
Considerando que o contrato de gestão determina as responsabilidades tanto do Poder Público como da Organização Social, definindo a atuação de cada ente, à guisa de exemplo, trazemos à baila, algumas dessas obrigações atinentes à contratada, além das já indicadas acima.
a) Administrar os bens móveis e imóvel cedidos pelo órgão concessor, por meio de termo de permissão de uso;
b) Responsabilizar por eventuais danos causados a terceiros decorrentes da ação, omissão ou negligência de seus agentes, bem como por quaisquer encargos trabalhistas de seus funcionários, e;
c) A Organização Social não pode firmar contratos de qualquer natureza com empresas que estejam suspensas ou impedidas de licitar/negociar com a Administração Pública, bem como com empresas que tenham sido declaradas inidôneas para licitar/contratar com a Administração Pública, e, ainda, com empresas que estejam inscritas no Cadastro Informativo Estadual.
5.6.1.4 Do sistema de pagamento
O dinheiro público visa custear a operacionalização da gestão e execução pela Organização Social/contratada das atividades e serviços de saúde, dispondo de um sistema de pagamento, em que variações superiores ou inferiores a 15% por área de atuação (clínica médicas clínica obstétrica, cirurgia, pediatria e psiquiatria, de consultas ambulatoriais, serviço de apoio diagnóstico e terapêutico externo, etc.) não modificam o orçamento.
Frente as variações que excedem os 15%, estabeleceu-se uma fórmula de cálculo que prevê alterações orçamentárias, para mais ou para menos, contemplando principalmente a repercussão desta variação nos custos fixos.
A parte fixa é paga em 12 parcelas mensais atreladas ao volume de produção realizado, bem como a parte variável, esta última é avaliada trimestralmente, podendo a meta ser alterada para melhor se adequar a realidade da população que se utilizada nos serviços definidos no contrato de gestão para aquela região, porém eventuais descontos orçamentários são realizados semestralmente.
5.6.1.5 Prazo
A Lei estadual que rege os contratos de gestão é omissa quanto ao prazo de vigência. Entretanto o instrumento determina prazo quinquenal, não podendo ser renovado, conforme cláusula sexta: “O prazo de vigência do presente Contrato será de cinco anos” (Anexo D), levando-se em conta, por analogia, as disposições contidas na Lei Federal nº 8666/93, em especial o imposição de que nenhum contrato administrativo pode ultrapassar 60 meses.
5.6.1.6 Execução e fiscalização do contrato de gestão
A execução do contrato de gestão está definida na norma do artigo 9º da Lei Complementar 846/98. Na área da saúde, o contrato de gestão será fiscalizado pelo Secretário de Estado da Saúde.
A execução do contrato de gestão se resume no alcance das metas constantes no contrato de gestão pelo período proposto, as quais serão analisadas por uma comissão indicada pelo Secretário, composta por profissionais de notória especialização (Anexo B) e como resultado emitirão um relatório conclusivo.
De acordo com o instrumento de gestão a Comissão de Avaliação da Execução dos Contratos de Gestão verificará o cumprimento das diretrizes e metas definidas para a contratada, como se depreende da cláusula quarta - “da Avaliação” (Anexo D).
O acompanhamento da execução das metas fixadas no contrato de gestão pode ser entendimento como um dos mecanismos de controle exercido pelo Poder Executivo, que optou pelo modelo de gestão por resultado.
CAPÍTULO 6 - DO CONTROLE
O contrato de gestão sofre dois tipos de controle, o controle interno realizado pela Secretaria de Estado da Saúde, por meio de sua equipe, bem como pela Comissão de Avaliação da Execução dos Contratos e pelo controle externo exercido pela Assembleia Legislativa, com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Neste cenário, Xxxxxx Xxxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx atentam para:
Os mecanismos de controle estão previstos em todo o processo do modelo OS, que vai desde a sua qualificação até os momentos previstos para a prestação de contas. A OS é uma organização que, embora tenha uma flexibilidade de gestão muito importante para suas atividades, apresenta um dos mais complexos sistemas de controle, pois, apesar de o modelo OS ter sido idealizado com o controle focado nos resultados, a organização tem que prestar contas de toda a parte financeira, patrimônio, recursos humanos e dos resultados alcançados, comparando-os ao pactuado no contrato de gestão. Apesar de todos esses itens para serem controlados na gestão OS, os ritos e procedimentos não o são, o que já representa um grande avanço na prestação dos serviços públicos94.
6.1 Controle Interno - Secretaria de Estado da Saúde
Antes de iniciarmos a explanação acerca da metodologia adotada pela Secretaria de Estado da Saúde como controle interno, importante salientamos a lição de Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, destacando os ensinamentos de Xxxx Xxxxx I Catalá95:
à legitimidade tradicionalmente exigida das Administrações Públicas tem sido acrescentada não somente a exigência dos valores da eqüidade social e da participação, traçados pela transição ao Estado Social e Democrático de Direito, mas [...] também, a eficácia e a eficiência no uso dos recursos públicos
Com o advento da emenda nº 19/98 o princípio da eficiência foi consagrado princípio constitucional, expresso na norma do artigo 37 da Constituição Federal,
94 ALCOFORADO, Xxxxxx; XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Responsabilização na gestão das políticas públicas e a contratualização com organizações sociais. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, a. 7, jan./mar. 2009, p. 101-2.
95 CATALÁ, Xxxx Xxxxx X., 1996 apud XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx de. O contrato de gestão na administração pública brasileira. 2005. Tese (Doutorado em Direito Público)-Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2005.
razão pela qual passa a contemplar a noção de eficiência e eficácia do desempenho da atuação administrativa.
O princípio da eficiência atenta-se para os meios empregados e com o atingimentos de seus resultados, na medida em que não corresponde um fim em si mesmo e deve estar em consonância com os demais princípios constitucionais, para o alcance dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx é preciso ao lecionar que:
[...] a eficiência, abandona-se a idéia de que a gestão da coisa pública basta ser eficaz, ou seja, consista apenas em desenvolver processos para produzir resultados. A administração púbica gerencial importa-se menos com os processos e mais como os resultados, para que sejam alcançados com o menor custo, no mais curto lapso de tempo e com a melhor qualidade possíveis96.
É nesta perspectiva que o princípio da eficiência está sendo considerado
como:
Uma nova forma de controle porque a inserção do termo eficiência como princípio do caput 37 da CF tem conteúdo e alcance não excludentes, mas de amplitude diversa das previsões pretéritas do termo eficiência, que não eram tão genéricas como a atual e até poderiam ser interpretadas de forma puramente econômico- administrativas e vernaculista, submetidas aos estreito limites dos textos que as envolvem. A toda evidencia é outro o desiderato normativo da EC 19, de 1988. Por isso a necessidade de enfrentar o tema sob nova ótica97.
E mais adiante prossegue o autor:
Em primeiro lugar, acreditamos que o princípio da eficiência deve ser concebido com estritamente vinculado aos demais princípios do caput do art. 37 da CF: legalidade, moralidade, impessoalidade, e publicidade [...] Em segundo lugar, o princípio da eficiência dirige-se à maximazação do respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º). Esta é a finalidade básica da Administração Pública num Estado Democrático de Direito. Não basta a inconsciente busca dos fins legais, estes sempre devem ostentar qualidades humanas e sociais positivas. [...] em terceiro lugar, o princípio da eficiência é diretriz de controle interna corporis da Administração Pública, correspondendo a modo de avaliação interna dos servidores [...] Em quarto lugar, o princípio da eficiência dirige-se ao controle de metas administrativas preestabelecidas em normas legais e/ou regulamentares e contratuais. Significa dever de desenvolver, verificar e fiscalizar a atividade administrativa exercitada pela Administração, examinando- o de modo mais preciso e vinculado as disposições normativas
96 XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Coordenação gerencial na administração pública (administração pública e autonomia gerencial contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação). Revista de Direito Administrativo, n. 214, out./dez. 1998, p. 39.
97 Ibidem, p 49.
pertinentes. Tanto mais exatas as obrigações daquele que exerce a atividade, mais viável será o controle da eficiência em seu desempenho.
Este o ponto em que o princípio da eficiência mais se assemelha à visão econômico-administrativa privada. É a relação entre os objetivos predefinidos e aqueles alcançados. Pode analisar também a atividade desempenhada, seus custos, e eventualmente, a parcela de êxito atingido. Tudo dependerá da situação fática, seu conteúdo e limites98.
Assim, considerando este contorno, apesar do princípio da eficiência e a ideia de eficiência administrativa apresentarem conceitos condizentes com diversas ciências distintas, retira-se desse contexto conceitos estritamente relacionados a economia e administração para definir o princípio da eficiência.
No direito brasileiro a eficiência não deve ser interpretada e utilizada apenas como “dever irrestrito de reduzir custos e produzir superávits ou aumentar a lucratividade estatal, nem tampouco na condição de diretriz primeira da administração do Estado”99.
A eficiência elevada a princípio constitucional pelo caput do artigo 37 da Constituição Federal institui ao interprete uma leitura em prol do cidadão, resultando numa interpretação extensiva de seus direitos.
Com a finalidade de atingir a eficiência nos serviços executados pelas Organizações Sociais, a Secretaria de Estado da Saúde, por intermédio de sua equipe técnica, realiza avaliações trimestrais do contrato de gestão, por meio dos indicadores de qualidade e de produção assistencial, os quais demonstram a qualidade, eficácia e eficiência do ajuste de per si.
Porém, o monitoramento do desempenho das Organizações Sociais gerenciadoras de equipamentos públicos de saúde é mensal e a avaliação da produção assistencial para efeitos de desconto é semestral.
Concernente, a parte variável do contrato de gestão, conforme suscitado acima, são eleitos indicadores de qualidade, os quais são avaliados mensalmente e os ajustes financeiros, em virtude dos desvios constatados, são efetuados trimestralmente, utilizando-se os pesos percentuais determinados no contrato.
98 XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Coordenação gerencial na administração pública (administração pública e autonomia gerencial contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação). Revista de Direito Administrativo, n. 214, out./dez. 1998, p 49.
99 XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxx. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. São Paulo: Malheiros, 2003, p, 140-3.
Assim, o contrato de gestão caracterizado por uma gestão de resultado alcança a eficácia quer pelo cumprimento das metas de qualidade (indicadores) e quantidade (atividades assistenciais de saúde) fixadas no contrato de gestão, quer pela observância dos princípios constitucionais, evidenciado pela ausência de desvio de finalidade, quer pela concretização da realização do interesse público.
Imperioso ressaltarmos que a Administração Pública gerencial, voltada para uma gestão de resultado não deve se sobrepor a Administração Burocrática tradicional prevista na Constituição Federal e habitualmente utilizada, em que se baseia na hierarquia e nos excessos de rigidez de processos, devem coexistir de maneira complementar, ou seja, modelos harmônicos entre si.
Com ênfase na referida harmonização entre os modelos Odete Medauar é precisa ao ensinar que:
[...] dificilmente se atingirá o ponto de abolição total do controle hierárquico, no aspecto de legalidade ou de mérito, embora se devam buscar novas técnicas de gestão e em decorrência novas técnicas de controle, de que é exemplo, o controle de gestão.
Evidente que um controle tão abrangente como o de gestão, que recai sobre um conjunto de atividades desenvolvidas para o atingimento de um objetivo, absorve o de legalidade e o de mérito e tem vantagem, segundo se depreende, do acompanhamento simultâneo da atuação, com medidas corretivas a cada passo, impedindo a dispersão e o mau uso dos recursos alocados, por outro lado, quebra a rigidez da estrutura hierarquizada, sem deixar, no entanto, de observar certo escalonamento, pela existência de um agente controlador e de um chefe de projeto. Xxxxxxxxxx se tornar tentar aplicar esta nova técnica e estudar os resultados [...]100.
100 MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 47.
6.2 Controle Externo - Tribunal de Contas
6.2.1 A posição do Tribunal de Contas da União sobre o contrato de gestão das Organizações Sociais, em especial a necessidade de submissão à deliberação do Tribunal de Contas da União - controle
Em Decisão 592/1998 proferida em plenário, datada de 2 de setembro de 1998, atinente ao processo nº 004.170/1998-9, o Tribunal Pleno do Tribunal de Contas da União acrescentou o parágrafo único do artigo 22 da Instrução Normativa do TCU nº12/96101, que indica os elementos que devem integrar a prestação de contas das Organizações Sociais, concluindo que elas estariam submetidas à fiscalização efetuada pela Colenda Corte de Contas, por conseguinte, a prestar contas anualmente ao Tribunal.
Neste contexto, o contrato de gestão é o instrumento a possibilitar o controle financeiro da entidade, conforme retratado pelo Relator Ministro Xxxxxxxx Xxxxxx, em seu voto:
6. A concepção das Organizações Sociais apresenta-se indissociável da idéia de controle de resultados, porquanto vinculadas a um regime normativo que lhes impõe maiores restrições e amplia o espectro de controle do Estado, se comparado ao atual regime jurídico aplicável às entidades privadas de utilidade pública. 7.Nessa ordem de idéias, é forçoso convir que o mero deslocamento de atividades ou serviços, dos órgãos ou entidades da administração Federal para as OS, promove, por si só, um ambiente de competição regulado pelo Estado que estimula o controle social, exercido pelo cidadão- consumidor, sobre a oferta de bens e serviços de interesse coletivo custeada pelo Estado e promove a melhoria da eficiência e da qualidade da prestação dos serviços de interesse público. 8.Paralelamente, outro controle social se faz sentir na administração das OS, em razão da composição pluralista e da
101 Revogada Pela IN TCU Nº 47/2004. Em que pese a revogação da Instrução 12/96, continua vigente a imposição de prestar contas ao TCU, de acordo com inciso IV, artigo 2º da IN 47/04.
Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, constituem unidades jurisdicionadas ao Tribunal: (...)
VI - as entidades cujos gestores, em razão de previsão legal, devam prestar contas ao Tribunal. (NR) (Instrução Normativa nº 54, de 19/09/2007, DOU de 24/09/2007)
obrigatoriedade de renovação dos membros do conselho de administração, que equilibram eventuais interesses corporativos que possam sobressair. 0.Xx organizações sociais sujeitam-se, também, a controles externos de resultados, periódicos e a posteriori, tendo por fim a verificação do cumprimento do contrato de gestão. No caso das Organizações Sociais, esse controle é exercido pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada 10.A seu turno, o Controle Externo, a cargo do Poder Legislativo, também se exerce em relação às citadas OS. Para tanto, o Tribunal, como auxiliar do Congresso Nacional em sua atividade fiscalizadora, deverá se adequar, tendo em conta a substancial redução do espectro normativo a que se submetem esses novos entes estatais, haja vista que o deslocamento da prestação de serviços públicos para entes não-estatais vem marcado pela não-submissão destes ao regime jurídico de direito público. A flexibilização que daí advém possibilita a adoção de um sistema de administração gerencial, livre das amarras da burocracia e do exagerado normativismo inerente ao regime jurídico de direito público. 11.Em conseqüência disto, a perspectiva evolutiva aponta no sentido de que o sistema jurídico passe a priorizar o estabelecimento de normas de caráter principiológico e procedimental, em detrimento da costumeira regulamentação material extensiva, permitindo com isso maior dinamismo e diversidade nas relações jurídicas intraestatais e nas estabelecidas entre o Estado e a sociedade. 12.Nesse contexto, o controle da legalidade deve ceder espaço ao controle teleológico ou finalístico. A aferição de resultados e, sobretudo, a satisfação do usuário serão a tônica da atividade controladora dos setores externos ao núcleo burocrático do Estado. 13.Essa orientação para os resultados estará fixada em parâmetros concretos, objetivados no contrato de gestão. O padrão avaliador a ser utilizado pelo Controle Externo passa a ser o conteúdo e o fiel cumprimento do contrato de gestão, pois nele devem estar fixados adequadamente os objetivos e metas da entidade, bem como os critérios e parâmetros de avaliação quantitativa e qualitativa (indicadores de desempenho). 14.Destarte, não vislumbro razão para que as Organizações Sociais furtem-se ao controle exercido por este Tribunal. Os argumentos ofertados no Relatório em comento servem ao propósito de reforçar a premissa de que o controle a ser desempenhado pelas entidades supervisoras da OS, por força do disposto no § 1o do art. 8o da Lei n° 9.637/98, não exclui o controle a cargo deste Tribunal, que detém competência constitucional para tanto, principalmente a partir da Emenda Constitucional n° 19/98, que estabeleceu explicitamente, no parágrafo único do art. 70, que a prestação de contas é devida por "...qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária". 15.Portanto, tenho por oportunas as conclusões a que chegou o Grupo de Trabalho instituído pela Ordem de Serviço n° 16/97, no sentido de adequar as prescrições da IN TCU n° 12/96 às da Lei n° 9.637/98, permitindo, com isso, a atuação do TCU no controle finalístico das chamadas Organizações Sociais, baseada em parâmetros objetivos constantes do contrato de gestão. 16. No
entanto, é de observar que as peças elencadas no art. 22 da instrução normativa sob enfoque abrangem elementos que, no caso das Organizações Sociais, mostram-se desnecessários. Outrossim, despicienda me parece a expressão "se devida ao Tribunal", contida no caput do referido art. 22, tendo em vista restar inconteste o dever de prestar contas a que se submetem as Organizações Sociais, bem assim as chamadas Agências Executivas que, embora não contempladas no presente estudo, passaram a integrar a esfera de pessoas jurídicas da Administração.
6.2.2 Do controle externo
A norma do artigo 71 da Constituição Federal determina a realização do controle externo pelo Congresso Nacional, por intermédio do Tribunal de Contas da União, devendo, ainda, prestar contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro público, consoante parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal.
No âmbito Estadual, a Constituição Estadual estabelece em seu artigo 33 que o controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, será exercido pelo Tribunal de Contas do Estado e no artigo 32 define a fiscalização contábil:
Artigo 32 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado, das entidades da administração direta e indireta e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembléia Legislativa, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder102.
Em relação à prestação de contas, impõe o dever legal através do parágrafo único do artigo 32:
Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito privado, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais o Estado responda, ou que, em nome deste, assuma
102 SÃO PAULO (Estado). Constituição do Estado De São Paulo. Atualizada até a Emenda nº 39, de 28/01/2014. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxx.xxx>. Acesso em 2 fev. 2014.
obrigações de natureza pecuniária103.
Em observância as preceitos contidos na Constituição Estadual, a norma do artigo 1º da Lei Estadual Complementar nº 846/98 prescreve em seu parágrafo único que:
Parágrafo único: “As pessoas jurídicas de direito privado cujas atividades sejam dirigidas à saúde e à cultura, qualificadas pelo Poder Executivo como organizações sociais, serão submetidas ao controle externo da Assembléia Legislativa, que o exercerá com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ficando o controle interno a cargo do Poder Executivo”.
Compreendemos que incumbe ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo auxiliar a Assembleia Legislativa, através do controle externo. Para o exercício deste controle, a Colenda Corte se utiliza de Instruções, de sua Lei Orgânica (LC nº 709/1993) e do Manual Básico, Repasses Públicos ao Terceiro Setor.
Como controle externo temos a fiscalização pelo Tribunal de Contas dos gastos nos âmbitos contábil, financeiro e orçamentário da administração Pública e, salientando que de acordo com o artigo 2º da Lei Orgânica é atribuição constitucional do Tribunal de Contas julgar as prestações de contas dos recursos e bens públicos disponibilizados às entidades, gestoras de unidades assistenciais estaduais, como determina o Capítulo II:
Das Funções da Auditoria
Artigo 25 - No exercício das funções de auditoria contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos Poderes Públicos estaduais e municipais, o Tribunal de Contas, através de inspeções e verificações, acompanhará a execução orçamentária e patrimonial dos órgãos da administração direta e autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas ou mantidas direta ou indiretamente pelos Poderes supracitados, inclusive a aplicação de subvenções e renúncia de receitas quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, devendo:
I - examinar a escrituração contábil e a documentação a ela correspondente [...]104 (grifo nosso)
Portanto, a cada nova contratualização, o contrato de gestão é devidamente submetido à apreciação dos agentes da fiscalização pertencentes as Diretorias de Fiscalização que compõe o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Em análise a documentação emitem relatório de auditoria em que
103 Ibidem.
104 SÃO PAULO (Estado). Lei Complementar n. 709, de 14 de janeiro de 1993. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado. disponível em: <xxxx://xxx.xx.xx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxx slacao/lei.complementar/1993/lei.complementar-709-14.01.1993.html>. Acesso em 12 fev. 214.
constam as ocorrências, sendo as partes interessadas oficiadas a prestarem os esclarecimentos que entenderem necessários.
Após a instrução processual, os Conselheiros do Tribunal julgam a dispensa de licitação, o contrato de gestão e seus respectivos aditivos.
6.2.3 Da prestação de contas
As prestações de contas das unidades assistenciais de saúde devem ser elaboradas pela entidade gerenciadora (OSS) e encaminhadas aos órgãos responsáveis pela execução do controle interno que, por sua vez, remetem a documentação ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
A prestação de contas das entidades públicas gerenciadas são entregues, em 31 de março do corrente ano, ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nos moldes do artigo 40 das Instruções 01/2008105.
105 Art. 40: Para fins de fiscalização e acompanhamento das atividades anualmente desenvolvidas pelas Organizações Sociais, os órgãos de que trata este Capítulo remeterão a este Tribunal, até 90 (noventa) dias após o encerramento do exercício financeiro, cópia dos seguintes documentos: I - certidão indicando os nomes dos membros da Comissão de Avaliação da execução contratual, os órgãos que representam e os respectivos períodos de atuação; II - certidão contendo nomes dos membros do Conselho de Administração da Organização Social, os órgãos que representam, a forma de sua remuneração e os respectivos períodos de atuação; III - certidão contendo nomes dos membros da Diretoria da Organização Social, os períodos de atuação e afirmação do não-exercício de cargos de chefia ou função de confiança no SUS, quando exigível, acompanhada do ato de fixação de suas remunerações; IV - certidão contendo nomes dos dirigentes e dos Conselheiros da entidade pública gerenciada, objeto do contrato de gestão e respectivos períodos de atuação, acompanhada do ato de fixação de suas remunerações; V - ato de constituição, estatuto social e regimento interno da Organização Social; VI - regulamento para contratação de obras, serviços e compras com emprego de recursos públicos; VII - plano de cargos, salários e benefícios dos empregados; VIII - relatório da Organização Social sobre atividades desenvolvidas no gerenciamento da entidade pública, objeto do contrato de gestão, contendo as principais realizações e exposição sobre as Demonstrações Contábeis e seus resultados; IX - atas trimestrais do Conselho de Administração da Organização Social; X - relação dos contratos, convênios e respectivos aditamentos, firmados com a utilização de recursos públicos administrados pela Organização Social para os fins estabelecidos no contrato de gestão, contendo: tipo e número do ajuste; nome do contratado ou conveniado; data; objeto; vigência; valor e condições de pagamento; XI - relação dos bens
Dentre os documentos descritos no citado artigo, destacamos o Parecer Conclusivo elaborado pelo Poder Público relativo à aplicação da verba pública repassada mediante contrato de gestão, devendo conter: (I) o recebimento da prestação de contas dos entes beneficiários, bem como a aplicação de sanções por eventuais ausências de comprovação ou desvio de finalidade; (ii) datas da prestação de contas e dos repasses concedidos; (iii) os valores transferidos e os comprovados, por fontes de recursos; (iv) a localização e o regular funcionamento da entidade que recebeu os recursos; (v) a finalidade estatutária da entidade beneficiária; (vi) a descrição do objeto dos recursos repassados, dos resultados alcançados e a economicidade obtida em relação ao previsto em programa governamental; (vii) o cumprimento das cláusulas pactuadas em conformidade com a regulamentação que rege a matéria; (viii) a regularidade dos gastos efetuados e sua perfeita contabilização, atestados pelos controles internos do beneficiário e do concessor,(ix) a regularidade dos recolhimentos de encargos trabalhistas, quando a aplicação dos recursos envolver gastos com pessoal; (x) que as cópias dos documentos das despesas correspondem aos originais apresentados pelo beneficiário onde constam o tipo de repasse obtido e o órgão repassador a que se referem e (xi) o atendimento aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e economicidade.
Ao ser examinada a prestação de contas os agentes do Tribunal de Contas
móveis e imóveis mantidos pelo Poder Público no período, com permissão de uso para as finalidades do contrato de gestão, especificando forma e razão, inclusive das eventuais substituições dos respectivos bens; XII - declaração de que os bens cedidos não recaem em estabelecimentos de saúde em funcionamento, conforme o caso; XIII - relação dos servidores e funcionários públicos que foram cedidos à Organização Social, contendo: nome do servidor/funcionário; órgão de origem; cargo público ocupado; função desempenhada na Organização Social e datas de início e término da prestação de serviço; XIV - relação dos empregados admitidos ou mantidos com recursos do contrato de gestão, indicando as funções e o valor global despendido no período; XV - demonstrativo das eventuais ajudas de custo pagas aos membros do Conselho de Administração; XVI - conciliação bancária do mês de dezembro da conta corrente específica, aberta em instituição financeira oficial, indicada pelo órgão contratante, para movimentação dos recursos do contrato de gestão; XVII - demonstrativo integral das receitas e despesas computadas por fontes de recurso e por categorias ou finalidades dos gastos, aplicadas no objeto do contrato de gestão, conforme modelo contido no Anexo 13; XVIII - balanços dos exercícios encerrado e anterior e demais demonstrações contábeis e financeiras, e respectiva publicação na imprensa oficial, tanto da entidade pública gerenciada quanto da Organização Social; XIX - certidão expedida pelo Conselho Regional de Contabilidade - CRC, comprovando a habilitação profissional dos responsáveis por balanços e demonstrações contábeis; XX - relatório conclusivo da análise da execução do contrato de gestão, elaborado pela Comissão de Avaliação; XXI - publicação na imprensa oficial dos relatórios financeiros e da execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados; XXII - parecer do Conselho de Administração da Organização Social sobre as contas e demonstrações financeiras e contábeis da entidade pública gerenciada; XXIII - parecer da Auditoria Independente, se houver; XXIV - parecer conclusivo elaborado nos termos do artigo 627 (DAS DISPOSIÇÕES FINAIS), destas Instruções.
também elaboram relatórios de auditoria com apontamentos, os quais são justificados pelas partes e, por fim as referidas prestações de contas são julgadas pelos Conselheiros do Tribunal.
Portanto, todas as entidades privadas sem fins lucrativos que integram o terceiro setor e recebem verbas públicas com a finalidade precípua de realização de atividade de relevância pública à sociedade são auditadas pelos agentes de fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
CAPÍTULO 7 - QUESTÕES POLÊMICAS
7.1 Taxa de Administração Pública
Questão que merece destaque é a legalidade de cobrança de “taxa de administração” por parte da Organização Social de saúde nos contratos de gestão por ela celebrados.
A noção de taxa de administração surgiu com a expedição da Instrução Normativa nº 1, de 15 de janeiro de 1997 pela Secretaria do Tesouro Nacional, que disciplina a celebração de convênios de natureza financeira. Sendo certa a sua vedação, como disposto no artigo 8º, inciso I: “É vedada a inclusão [...]: I - realização de despesa a título de taxa de administração, de gerência similar”.
Nota-se que a aludida Instrução não definiu a expressão “taxa de administração”, deixando tal tarefa para o Tribunal de Contas da União.
Visando coibir a cobrança de “taxa” decorrente do gerenciamento das unidades assistenciais de saúde pelas Organizações Sociais de Saúde, a Secretaria de Estado da Saúde expediu a Resolução SS 116 de 10 de dezembro de 2012, que dispõe “sobre a Proibição de Retenção de Valores, dos Repasses Financeiros destinados a Convênios e Contratos de Gestão celebrados no âmbito da Pasta, a título de taxa de Administração ou equivalentes”106.
106 O Secretário de Estado da Saúde, considerando: Os princípios regentes da Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, insculpidos nos termos dos artigos 37 da Constituição Federal e 111 da Constituição Estadual; O disposto na Lei Complementar Estadual - 846, de 04-07-1998, que normatiza a qualificação de entidades como Organizações Sociais e dá outras providências; As disposições contidas no Decreto Estadual - 57.500, de 08-11-2011, que reorganiza a Corregedoria Geral da Administração, instituindo o Sistema Estadual de Controladoria; Os termos do disposto no Decreto Estadual - 58.052, de 16-05-2012, que regulamenta a lei de acesso à informação, Lei Federal - 12.527, de 18-11-2011, assegurando o dever do Estado na promoção da transparência nos gastos públicos, resolve: Artigo 1º - Fica vedada, no âmbito da Pasta, a retenção de valores, à título de taxas de administração, ou assemelhadas, dos repasses financeiros devidos, às Organizações Sociais de Saúde, em função da execução de contratos de gestão, sejam aqueles destinados ao custeio ou a investimentos. Parágrafo Único - A proibição incide, também, sobre os repasses efetuados em razão de convênios celebrados, por intermédio da Pasta, com as demais pessoas jurídicas, de direito público ou privado, inclusive fundações. Artigo 2º - Na hipótese de concentração, pela Organização Social de Saúde, de parte dos serviços gerenciais em suporte técnico direto à Administração, vinculado ao contrato de gestão, será admitida a cobrança por rateio, para cada contrato, condicionada à demonstração contábil-financeira da despesa operacional. Artigo 3º - Compete, às Coordenadorias responsáveis, o controle e a fiscalização da presente norma. Artigo 4º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, ficando revogadas as disposições em contrário.
A Resolução determina a proibição da cobrança de taxa de administração à execução do objeto do contrato de gestão, mas permite o rateio de despesas operacionais condicionada à demonstração contábil-financeira das despesas operacionais.
As Organizações Sociais gerenciadoras das unidades assistenciais de saúde podem ratear despesas relacionadas as áreas de contabilidade, advocacia, recursos humanos etc, com o escopo de garantir a boa aplicação e gestão do recurso público, zelando pelo erário.
Em relação à legalidade da cobrança de taxa administrativa nos contratos de gestão, alguns estudiosos do direito sustentam a possibilidade jurídica de tais contratos preverem a referida taxa, posto ser uma ferramenta de fomento.
Neste sentido, importante indicarmos o Parecer emitido por Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx em consulta formulada por uma Organização Social de Saúde “com a finalidade de obter parecer jurídico sobre a legalidade da cobrança de taxa administrativa nos contratos de gestão firmados entre o Estado do Pará e organizações sociais, nos termos da Lei estadual nº 5.980, de 19 de julho de 1996, regulamentada pelo Decreto nº 3.876, de 21 de janeiro de 2000”107.
O contrato de gestão em comento contém dispositivo que prevê o pagamento equivalente a 10% do valor do repasse mensal, em decorrência dos custos gerados “em função da execução do contrato de gestão, em especial tais como: viagens, alimentação, transporte, traslados, hospedagem, pagamentos de remuneração, atualização, reciclagem, capacitação e aprimoramento profissional da equipe técnica envolvida na execução do objeto do contrato de gestão firmado108”.
Em síntese, o autor sustenta a legalidade da cobrança de taxa administrativa, preenchidos os requisitos, pois “no sentido em que foi incluída nos instrumentos contratuais firmados entre o Estado do Pará e a Organização Social, é prevista na recente normatização dos convênios federais, e plenamente aceita pelo Tribunal de Contas da União109”.
107 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx. Taxa de administração prevista em contratos de gestão firmados com organizações sociais: típicos instrumentos de fomento público para entidades do terceiro setor. Revista de Direito do Terceiro Setor, Belo Horizonte, v. 3, n. 5, p. 117-141, jan./jun. 2009. Disponível em:<xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxx/xxxx/0000/XXXxxxxxxxx.xxx?xxxxx nce=1>. Acesso em: 26 fev. 2014.
108 Xxxxxx.
000 Xxxxxx.
Em seu parecer transcreve a manifestação de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, que sustenta a viabilidade da cobrança de taxa de administração nos contratos de gestão celebrados com Organizações Sociais:
A ilegalidade de taxas de administração em contratos sustenta-se no argumentos de que o preço pago deve ser justo, sendo que, se a remuneração é obtida por meio de um percentual calculado sobre uma base qualquer, não se pode ter certeza de que signifique um padrão aceitável. Essa exegese de sólido esforço intelectual deve ser homenageada, pois há densidade jurídica em construção. Ocorre que tenho dúvidas acerca dessa conclusão, pois se assim o for, o BDI, verbi gratia, poderia ser considerado ilegal, pois nada mais é do que o percentual relativo às despesas indiretas que incide sobre a composição de custos diretos, vez que é exigido que esses custos incorporem todos os encargos - mobilização/desmobilização da obra, administração central, encargos financeiros, etc. - que oneram os serviços a serem executados. É, pois, uma projeção que não necessariamente reflete os precisos custos incorridos¹. O estabelecimento dos preços nos contratos de gestão deve ser analisados à luz do inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, que busca o preço justo da aquisição, aferido pela comparação com os preços praticados no mercado. Nesse sentido, se o valor pago pela Administração estiver condizente com os de mercados, nada obstante englobe eventual taxa de administração - que remunera os encargos operacionais da organização social, não percebo ilegalidade nessa composição de preços. Não é denominação das parcelas componentes do preço que impõe sua ilegalidade, ou não, mas a discrepância do valor com os valores praticados pela Administração.
Em relação a possibilidade da cobrança de taxa de administração, a exemplo, citamos a taxa de administração prevista na legislação previdenciária, Lei nº 9.717/98, artigo 1º, que permite a retenção da taxa de administração a fim de custear seus gastos administrativos, aos regimes próprios da previdência social, desde que haja a comprovação documental de tal despesa.
Na esfera Federal, alguns convênios celebrados com entidades privadas sem fins lucrativos permitem a retenção de 15%, do valor do ajuste, a título de taxa, desde que conste expressamente no ajuste e no plano operacional apresentado pela entidade, consoante artigo 52, inciso I, e parágrafo único, da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/11, fundamentada no Decreto Federal nº 6.170/07.
Art. 52. O convênio deverá ser executado em estrita observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado: I - realizar despesas a título de taxa administrativa, de gerência ou similar [...].
Parágrafo único. Os convênios celebrados com entidades privadas sem fins lucrativos, poderão acolher despesas administrativas até o limite de 15 (quinze por cento) do valor do objeto, desde que expressamente autorizadas e demonstradas no respectivo instrumento e no plano de trabalho.
7.2 Da Economicidade
Em relação à economicidade destacamos o artigo de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx X. Nogueira V Bittar, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, publicado na Revista de Administração em Saúde - RAS, publicação oficial da Sociedade Médica Brasileira de Administração em Saúde, objetivando demonstrar a economicidade tanto em relação à política econômica (ciência contábil) quanto à eficácia, qualidade e produtividade do MODELO contrato de gestão e convênio celebrado entre o terceiro setor e a Pasta da Saúde110.
O periódico publicou artigo original, comparando cinco grupos hospitalares no Estado de São Paulo, a saber: (I) Hospitais da Associação Nacional de Hospitais Privados (ANAHP); (II) Hospitais sob contrato/convênio do Governo do Estado (OSS e outros); (III) Hospitais da Administração Direta do Governo do Estado (AD); (IV) Hospitais de Ensino do Governo do Estado; (V) Hospitais de Ensino que prestam serviços ao SUS, tendo como objetivo a comparação de grupos hospitalares quanto à produção, produtividade, recursos humanos, qualidade dos serviços oferecidos, faixa etária etc dos pacientes atendidos.
As fontes de dados utilizadas foram: DATASUS, Sistema de Avaliação de Hospitais de Ensino - SAHE, Assessoria de Gabinete e Núcleo de informações em Saúde das Coordenadorias de Serviços de Saúde e de Gestão de Contratos de Serviços de Saúde da Secretaria de Estado da Saúde.
O artigo demonstra que as Organizações Sociais de Saúde, visam diminuir o déficit público de serviços e leitos de saúde e aumentar a eficiência dos serviços sociais oferecidos ou financiados pelo Estado, atendendo melhor o cidadão a um custo menor, zelando pela interiorização na prestação dos serviços e ampliação do seu acesso aos mais carentes, possibilitam ainda o aumento da eficácia e efetividade do núcleo estratégico do Estado, que edita leis, recolhe tributo e define as políticas públicas.
110 XXXXXX, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx; BITTAR, Olímpio J. Xxxxxxxx X; XXXXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de. Comparação de grupos hospitalares no Estado de São Paulo. Revista de Administração em Saúde, v. 11, n. 42, jan./mar., 2009, p. 8.
O intuito da revista é demonstrar a eficiência dos diversos modelos de gestão das unidades assistenciais de saúde, inclusive das administradas por pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, qualificadas como Organização Social de Saúde, por entidades filantrópicas e por universidades, utilizando para tanto critérios objetivos: produção, produtividade, recursos humanos, qualidade dos serviços, faixa etária etc, demonstrando a vantajosidade do modelo face ao gerenciamento pelo próprio Estado.
O Estudo comprovou que com uma maior autonomia na gestão/gerenciamento, tem-se melhor resultado, maior produtividade, menos tempo de permanência nos privados e nas organizações sociais de saúde e outras entidades, contrastando com a morosidade dos hospitais administrados pelo próprio Estado.
Organizações Sociais e as da Administração Direta da Secretaria, destacaram que em 2003 como mesmo nível de recursos os hospitais de OSS produziram 35% mais saídas, em relação aos leitos que ofertaram, que as da Administração Direta.
[...]
Os hospitais da administração direta entraram no processo de terceirização com maior intensidade devido às dificuldade de gestão dos recursos humano. A área de infraestrutura detém algo em torno de 40% a 50% do pessoal, sendo que os problemas resultantes desta falta de autonomia de gestão produzem consequências na qualidade e quantidade dos resultados diretamente providos aos pacientes.
[...]
Metas estipuladas no contrato de gestão, como no caso das OSS, permitem, como uma melhor gestão de processo, alcançando indicadores melhor, apesar de manter internações por condições sociais, o que eleva a média permanência, interferindo nos outro indicadores.
Em relação à matéria publicada na revista o Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx na apreciação do TC 021450/026/10 que julgou regular a prestação de contas assim se pronunciou:
[...] A abordagem feita pela matéria veiculada apresenta números importantes e circunstâncias reais de cada um desses modelos, sendo que o modelo preconizado pelo Estado através de OSs - Lei Complementar estadual nº 846/98 -, se bem gerenciado, gera benefícios diretos à população, com uma operação dinâmica, racional e desburocratizada. De fato, se planejamento e controle do Poder Público existir - no chamado Estado Gerencial -, nos termos previstos no artigo 9º da LC nº 846/98, haverá como atestar, de modo real, a economicidade, eficácia, eficiência e efetividade das atividades prestadas pelas Organizações Sociais, de modo a atender ao interesse público primário”. Segunda Câmara - Sessão:6/11/2012
Ademais, com a finalidade de demonstrar o benefício com a escolha do modelo de Administração Pública gerencial voltada para um controle de resultado na atuação estatal o boletim “en breve”, produzido pela equipe de Knowledge and Learning do Departamento de Serviços às Operações da Região da América Latina e Caribe do Banco Mundial, comparou resultados de saúde entre hospitais públicos gerenciados por Organização Social de Saúde e diretamente administrado pelo Estado (administração direta).
Deduzimos da matéria que os melhores resultados obtidos foram os hospitais sob gestão das Organizações Sociais de Saúde, como resultante da autonomia gerencial:
[...] Os melhores resultados alcançados nos hospitais sob o regime de OSS podem ser atribuídos a várias características deste modelo. Eles têm mais autonomia na seleção e na contratação de seus gerentes, na alocação e distribuição dos recursos orçamentários, na contratação e demissão de pessoal, na definição de processos de remuneração, no pagamento de incentivos associados ao desempenho e na definição dos contratos com fornecedores. Eles recebem através de orçamentos globais e utilizam melhor e de forma mais flexível o processo de licitação e de gestão de contratos [...].
Considerando que a Organização Social é pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, não estando subordinada integralmente ao regime jurídico público, o que possibilita maior autonomia na contratação de funcionários, na alocação dos recursos orçamentários e na contratação de insumos e serviços, o que torna o contrato de gestão mais eficiente e vantajoso para Administração Pública.
Xxxxxx Xxxxxxxxxx e Tiago Cacique Moraes111 reconhecendo que as Organizações Sociais são indicadas para realização dos serviços sociais que demandam reflexibilidade de gestão ensinam que:
[...] o formato de Organizações Sociais propicia flexibilidade de gestão necessária a uma melhor atuação, devido à possibilidade de incorporar as práticas de gestão próprias de cada campo ou setor à gestão da entidade, o que facilita, dado o respeito a tais peculiaridades, a obtenção de ganhos de produtividade nos serviços e a possibilidade de maior satisfação dos usuários na prestação dos serviços públicos.
111 ALCOFORADO, Xxxxxx; XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Responsabilização na gestão das políticas públicas e a contratualização com organizações sociais. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, a. 7, jan./mar. 2009, p. 100-1.
A Organização Social é apropriada para a execução dos serviços sociais que requerem flexibilidade de gestão e agilidade (ALCOFORADO, 2004), sem ter que se submeter às leis de licitação públicas, nem a contratação de pessoal por concurso público. Isto não quer dizer que a organização não disponha de controles. Ao contrário, existem regras que se adéquam às atividades desenvolvidas pela organização, mas que não acarretam demora, nem utilizam etapas que venham a dificultar ou atrasar a prestação do serviço público à população. Essas regras não são gerais, mas elaboras por cada organização, de forma a que sejam resguardados os requisitos de flexibilidade de gestão, agilidade e transparência (Lei nº 9.637,1998).
7.3 Responsabilidade da Administração por Atos da Organização Social
A doutrina sustenta que existem três hipóteses em que o Estado pode ser responsabilizado por danos causados a terceiros.
No caso de funcionário público cedido à Organização Social, pois a cessão não extingue o vínculo com a Administração Pública, que fica responsável pelos atos praticados por seu agente que, por sua vez, fica submetido ao poder hierárquico da Administração.
Outra hipótese é no caso de omissão por parte do Estado que deixou de fiscalizar corretamente a prestação dos serviços ofertados pela Organização Social, resultando em sua má prestação de serviço e eventual danos a terceiros, eis que é um dever da Administração fiscalizar a atuação dos parceiros.
Neste caso, a omissão da Administração não contribuiu de forma direta para que o dano ocorresse, não sendo sua atuação a causa direta e imediata do dano. A Administração só será responsável se ficar caracterizada sua negligência no momento da fiscalização e restar o prejuízo aos terceiros.
Por outro lado, o Estado imputa contratualmente a responsabilidade da Organização Social por dano decorrente de ação, omissão, negligência, imperícia ou imprudência que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, consoante item 4, cláusula segunda, do contrato de gestão (Anexo D).
Nesta esteira, Sílvio Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx entende que esta determinação é plenamente válida quando se tratar de funcionário da Organização Social, excluindo- se, neste caso, os funcionários público cedidos à Organização Social, pois são de inteira responsabilidade do Estado, que responderá pelos danos causados a paciente e/ou terceiros112.
Mais adiante escreve o autor: “A cláusula também não produzirá efeitos na hipóteses em que houve omissão do Estado em fiscalizar corretamente a prestação de serviços pela Organização Social [...]”.
E, prossegue:
O fundamento da responsabilidade não seria o mesmo para todas as situações. Assim, o Estado responderia objetivamente por prejuízos causados a terceiros pelas Organizações Sociais, quando os prejuízos decorressem de atos ou omissões praticados por agentes do Estado que a elas foram cedidos. O Estado responderia subjetivamente por prejuízos causados a terceiros por maus serviços prestados pelas Organizações Sociais, quando demonstrado que a omissão em fiscalizá-las contribuiu para a ocorrência dos danos113.
Em relação à responsabilidade do Estado ser direta ou subsidiária, deduz que, como regra geral, é subsidiária, “isto é, o Estado somente pode ser chamado a concorrer para o ressarcimento dos prejuízos depois de esgotado o patrimônio das Organizações Sociais [...]”114.
Por derradeiro, última hipótese que poderia suscitar dúvida, seria a de responsabilizar o Estado por danos causados a terceiros por evento proveniente de bens de sua propriedade, cujo uso tenha sido permitido à Organização Social. Considerando que a Administração transferiu a posse direta do bem, mediante termo de permissão de uso, eventual dano causado a terceiros será de responsabilidade da Organização Social, não recaindo na pessoa da Administração Pública.
Outras questão importante a ser destacada é a responsabilidade pelos encargos trabalhistas de funcionários contratados pelas Organizações Sociais para a consecução do objeto do contrato, que é de inteira responsabilidade da Organização Social, pois as contratações de mão de obra são regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre o terceiro contratado e o poder público, de acordo com o item 9, cláusula segundo do instrumento de gestão (Anexo D).
112 XXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 187.
113 Ibidem., p. 187.
114 Ibidem., p. 187.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho teve o objetivo de tratar dos recursos repassados pelo Poder Público, via contrato de gestão, às Organizações Sociais de Saúde no âmbito do Estado de São Paulo - cuja regência se dá pela Lei Complementar nº 846/98 – considerando a possibilidade jurídica da execução de serviços públicos não exclusivos do Estado, definidos no referido instrumento e com vistas a realização de atividades com qualidade ofertadas à toda a sociedade, indicando as principais questões sobre tal instrumento e destacando que ele não tem o condão de modificar a natureza jurídica de público para privado do recurso público.
As Organizações Sociais são entidades privadas sem fins lucrativos que possuem como objetivo principal colaborar com o interesse geral da sociedade visando alcançar serviços com eficiência. Tanto assim, que recebem verbas públicas do Poder Público. Desse modo, sofrem controle interno e externo, o primeiro está relacionado com o órgão concessor do repasse e o segundo é atribuição do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Ditas entidades integram o chamado Terceiro Setor que se difundiu com a reforma do Estado que busco a modernização ou o aumento da eficiência da Administração Pública, mediante o fortalecimento do “núcleo estratégico do Estado”, tendo como padrão a Administração Pública gerencial, a qual eclodiu com a expedição do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado pelo então Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado, Xxxxxxx Xxxxxxx, no Governo de Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
O Plano Diretor, por seu turno, possibilitou à tendência de “publicização” dos serviços não exclusivos do Estado, com a atribuição às Organizações Sociais de atuação em determinadas áreas, mediante lei, mas subsidiadas pelo Estado, abalando a clássica relação entre setor público privado.
Está nova parceria é viabilizada pela celebração do contrato de gestão, que possui natureza jurídica de contrato administrativo, ante a observância de determinadas normas e princípios de Direito Público, levando-se em conta, ainda, a posição de superioridade da Administração Pública.
O instrumento de gestão delimita e distingue as responsabilidades das partes, tendo o resultado como característica predominante, na medida em que estipula as metas a serem atingidas e respectivos prazos de execução.
Assim, o contrato é o meio pelo qual se transfere recurso público para a execução do seu objeto, razão pela qual o dinheiro está atrelado a uma destinação pública, isto é, serviço público não exclusivo, logo, a natureza jurídica do repasse é público.
Entretanto, cabe uma reflexão sobre a viabilidade de um saldo financeiro remanescente decorrente do contrato de gestão pertencer à entidade privada sem fins lucrativos qualificada como Organização Social, para que ela possa destiná-lo para a sua manutenção e existência, na medida em que tem como finalidade precípua a prestação de serviço de relevante interesse social, como propósito de provocar mudança social, atuando com objetivos não egoísticos, sendo sua atividade voltada para o público e não para o privado.
Por derradeiro, não temos como negar a importância deste modelo de gestão de resultado, em que pesem as diversas críticas da doutrina brasileira acerca da legislação federal (Lei nº 9.637/98), advindo da reforma do Estado que buscou inovar por meio da Administração Pública gerencial as atividades prestadas à população, por meio da iniciativa privada, de maneira moderna e com presteza, uma vez que o Estado não tem condições de monopolizar a prestação direta de determinados serviços públicos, porém, entendemos que tal modelo não deve substituir o modelo tradicional, voltado para processos e procedimentos, tais modelos são complementares entre si.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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