XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Coordenação gerencial na administração pública (administração pública e autonomia gerencial contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação). Revista de Direito Administrativo, n. 214, out./dez. 1998, p. 44-5. Em relação à natureza jurídica do contrato de gestão firmado com entidades sem fins lucrativos qualificadas como Organização Social, Sílvio Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx define como sendo um contrato administrativo degradado, pois falta “na essência, o reconhecido direito ao equilíbrio econômico financeiro do administrador”77. Para Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx o contrato de gestão corresponde ao puro e simples “contrato administrativo”, com a ressalva de que a “lei disciplinadora” das “organizações sociais”, pretendeu, inconstitucionalmente, permitir a avença sem licitação e sem qualquer cautela, mesmo a mais elementar, resguardadora dos princípios constitucionais da impessoalidade, garantidora dos interesses públicos78. Segundo Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: [...] não se trata de um contrato propriamente dito, porque não há interesses contraditórios. Trata-se mais de um acordo operacional - acordo de Direito Público - pelo qual o órgão superior da Administração direta estabelece, em conjunto com os dirigentes da entidade contratada, o programa de trabalho, com a fixação de objetivos a alcançar, prazos de execução, critérios de avaliação de desempenho, limites para despesas, assim como o cronograma da liberação dos recursos financeiros previstos79. Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx leciona que está garantido à Organização Social devidamente qualificada os meios humanos, materiais e financeiros para a consecução de finalidades específicas prescritas na legislação aplicável a matéria, mediante contrato de gestão, porém, o ajuste firmado tem natureza de convênio, uma vez que não há interesses contrapostos, evidenciado pelo repasse que não corresponde a uma contraprestação: A despeito da denominação adotada, não há propriamente contrato neste tipo de ajuste, mas sim verdadeiro convênio, pois que, embora sejam pactos bilaterais, não há contraposição de interesses que caracteriza os contratos em geral; há isto sim, uma cooperação entre os pactuantes, visando a objetivos de interesse comum. Sendo paralelos e comuns os interesses perseguidos, esse tipo de negócio jurídico melhor há de enquadrar-se como convênio80. 77 XXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 6...
XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense,
XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Coordenação gerencial na administração pública (administração pública e autonomia gerencial contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação). Revista de Direito Administrativo, n. 214, out./dez. 1998, p 49.
XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009. P. 134-135. O autor conceitua fomento como “a função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados incentivam direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de entidades públicas ou privadas, para desempenharem atividades que a lei haja destacado como de especial interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade” (p. 585).
XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Arbitragem nos Contratos Administrativos. RDA 209-81/90, p. 82.
XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Arbitragem nos Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: R. Dir. Adm., 209: 81-90, jul.lset. 1997; XXXXXXX, Xxxxx X. Guimarães. Arbitragem e a Administração Pública na jurisprudência do TCU e do STJ. xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx//xxxxxxxxxxx.xxx?&xxxxxxxxxxx=0&xxxxxx=000..., acesso em 05/05/2018; XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx de. A Arbitragem do Direito Administrativo. Brasília-DF: Revista da AGU, v. 16, n. 03, p.19-58, jul./set. 2017; XXXXXXXX, Xxxxxxx. A (in)disponibilidade do interesse público: consequências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, diversos aspectos do seu emprego no campo da contratualística público-administrativa, ultrapassando-se os eloquentes debates sobre o conteúdo dos direitos patrimoniais disponíveis, inclusive com a recente previsão expressa da lei brasileira (Lei Federal no13.129, de 26 de maio de 2015) sobre a possibilidade de emprego do instituto pela Administração Pública direta e indireta (e mesmo antes, com as diversas previsões normativas pré-existentes em legislações esparsas37). Depois da Lei Federal no13.129, de 26 de maio de 2015, os casos dos conflitos que têm a Administração Pública como parte restaram definitivamente passíveis de arbitragem, restando intensificar os estudos, afinal de contas, como o instituto da arbitragem volta-se para o solucionamento do conflito de forma mais célere, estável e especializada, devem ser soerguidos critérios para evitar arbitragem, negócios processuais e ação monitória) – versão atualizada para o CPC/2015. Revista de Processo, v. 264, ano 42, p. 83-107, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 9; XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Arbitragem e os contratos da Administração Pública. Rio de Janeiro: Xxxx Xxxxx, 2016; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx xx. Arbitragem em Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2011; XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Arbitragem na concessão de serviço público. Brasília-DF: Revista de Informação Legislativa, n. 128, out./dez., 1995; XXXXXXXX, Augustín. Tratado de Derecho Administrativo. Belo Horizonte-MG: Xxx Xxx, Tomo 2, 5ª edição, 2003.
XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Arbitragem nos contratos administrativos, Revista de Direito Administrativo, v. 209, p. 88, jul./set. 1997.
XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Coordenação gerencial na administração pública (administração pública e autonomia gerencial contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação). Revista de Direito Administrativo, n. 214, out./dez. 1998, p. 44-5. Mais adiante o autor atesta a existência de duas diferenças lógicas entre acordo e contrato, tanto na estrutura como na função: Definem-se duas diferenças lógicas entre os contratos (Vertrag) e os acordos (Vereinbarung): na estrutura e na função. A distinção estrutural se refere ao conteúdo da vontade conformadora de cada instituto: no contrato, cada parte pretende um resultado diverso, enquanto no acordo, todas se voltam ao mesmo resultado. A distinção funcional diz respeito ao interesse ser satisfeito por um ou por outro instituto: no contrato, as partes têm interesses contrapostos e afinal os compõem, mediante concessões recíprocas, para, satisfazê-los através de prestações mútuas, ao passo que no acordo, as partes têm interesses comuns, ajustando, para satisfazê-los, prestações convergentes, integrando suas vontades e seus meios75. Por oportuno, afirma, ainda, que afora a distinção tradicional destacada entre o contrato administrativo e o acordo administrativo, persiste outra muito importante, sob o enfoque teleológico: [...] enquanto o contrato administrativo tem sentido finalístico, pactuado para atender direta e concretamente um interesse público específico cometido ao Estado através de uma prestação da parte privada, o acordo administrativo tem sentido instrumental, pois é ajustado para coordenador a atuação das entidades acordantes, em regime de cooperação ou de colaboração76.
XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Coordenação gerencial na administração pública (administração pública e autonomia gerencial contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação). Revista de Direito Administrativo, n. 214, out./dez. 1998. XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxx. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. São Paulo: Malheiros, 2003. XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx de. Constitucionalidade da Lei Federal nº 9.637/98, das Organizações Sociais. Revista de Direito do Terceiro SETOR - RDTS, a. 1. n. 2, jul./dez. 2007. . Direito do terceiro setor. Belo Horizonte: Fórum, 2008. . Direito do terceiro setor. Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS, Belo Horizonte, a. 1, n. 1, p. 11-38, jan./jun. 2007. . Estado contratual, direito ao desenvolvimento e parceria público-privada. In: XXXXXXXX, Xxxxxxx (Coord.). Parceria público-privada: uma abordagem multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 83-119. p. 86. . O contrato de gestão na administração pública brasileira. 2005. Tese (Doutorado em Direito Público)-Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2005. . Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 25, n. 39, p. 33-48, set. 2008.
XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 588. A decisão do magistrado no caso em questão foi a de que a arguição de ocorrência deveria ser afastada, uma vez que não guarda relação com o caso dos autos. Veja-se que eventual ocorrência de “fato do príncipe” não deu origem à crise financeira atual, tendo em vista que as medidas tomadas no combate à Covid-19 não derivam de arbitrariedade estatal, mas sim, revelam a reação do Estado de São Paulo a uma pandemia de proporções globais, transcendendo ao plano meramente econômico. No mais, segundo o julgador, a Xxxxxxxx não comprovou a impenho- rabilidade do valor bloqueado, parcelamento do débito ou qualquer outra garantia à presente execução fiscal, de forma que não era, de fato, o caso de acolhimento do pedido de desbloqueio. Por todo o exposto, ausentes os requisitos legais, a decisão agravada foi re- formada para indeferir o pedido de desbloqueio da verba pleiteada pela Apexfil In- dústria e Comércio LTDA, concluindo pelo provimento ao recurso feita pela Agra- vante Fazenda do Estado de São Paulo. Nesse caso, entendeu-se, ademais, como o adimplemento da dívida em favor da agravante provavelmente contribuiria signi- ficativamente para amenizar as consequências da pandemia assinalada pelo Poder Público, tornando este, portanto, o melhor entendimento para a solução do caso.