Common use of XXXXXX XXXXX, Xxxxxx Clause in Contracts

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 35. atos incompatíveis com a ordem constitucional democrática. É nessa seara o principal debate acerca do presente trabalho. Como já visto, a disponibilidade é um dos critérios da arbitrabilidade objetiva estabelecido pela Lei de Arbitragem; para afastar esse instrumento de solução de controvérsia envolvendo o Poder Público, utiliza-se o argumento de que o interesse público é indisponível, não podendo, portanto, se submeter à via arbitral. A corrente majoritária, no entanto, defende a utilização do uso da arbitragem nos contratos administrativos, especialmente nos que tratam sobre parceria público-privada, conforme os motivos que abaixo serão expostos. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado61 é um dos principais pilares do Direito Administrativo tradicional, embora sequer haja previsão constitucional expressa. Tal princípio legitima o interesse do Estado, da coletividade, devendo prevalecer em detrimento do particular. Segundo os autores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx00: A supremacia do interesse público se caracteriza pela relação de preponderância ou superioridade do interesse público sobre o particular, pois, o fim do Estado, gestor do interesse público, é a satisfação do bem estar comum como expressão do interesse geral da coletividade. Entretanto, as correntes mais modernas do Direito Administrativo já admitem e buscam maior paridade nas relações contratuais entre o ente público e o ente privado, admitindo a abertura de consideráveis espaços para a consensualidade. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx00 aduz que embora haja uma ascensão da administração consensual, esta não resulta no aniquilamento da administração tradicional imperativa, mas seguramente diminui o seu campo de incidência. Paralelo a essa reforma, com a efetivação dos direitos fundamentais trazida pela Constituição Federal de 1988, tanto o princípio da supremacia, como o da indisponibilidade do interesse público vêm passando por adequações e adquirindo novos entendimentos. Portanto, a supremacia do Estado não é absoluta, pois essa encontra óbice no próprio

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de Direito Administrativodireito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 351. atos incompatíveis e a Lei Estadual Complementar nº 846/98 possibilitaram a gestão privada de recursos públicos embasadas em bases e procedimentos diferenciados e inovadores, mais condizentes com o novo modelo de Estado e Administração Pública aqui tratados. Eis o momento que se concebe um modelo de parceria diverso dos existentes, decorrente da interpretação inovadora do princípio da subsidiariedade, estabelecendo algo novo entre “a intervenção total do Estado e a supressão da autonomia privada e o liberalismo clássico e sua política de intervenção mínima do Estado”59, emergindo uma nova colaboração entre o setor público e o privado. Assim, proliferam as entidades do terceiro setor que ultrapassam o campo econômico para ingressarem no segmento social, executando os serviços não exclusivos do Estado, introduzindo uma nova forma de gestão de serviços públicos, justificada pelo princípio da subsidiariedade que ressurge com uma nova interpretação. A formulação moderna deste princípio adveio com a doutrina social da Igreja Católica. Sílvio Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx esclarece que o princípio da subsidiariedade já estava subentendido na Encíclica Rerum Novarum do Papa Xxxx XXXX. Mas, foi na Encíclica Quadragesimo Anno que apresentou uma melhor concepção: O princípio da subsidiariedade já estaria implícito na Encíclica Rerum Novarum do Papa Xxxx XXXX (1891) quando eleva a dignidade da pessoa humana à peça chave de toda a doutrina social da Igreja e defende a propriedade privada da ira socialista e o operário da exploração do liberalismo econômico. Entretanto, o princípio da subsidiariedade encontra o seu melhor enunciado na Encíclica Quadragesimo Anno e baseia-se numa estrutura hierarquizada da sociedade que permite identificar entidades organizadas em tamanhos e funções diferentes: família, associações, sindicatos e Estado. O seu conteúdo precípuo está em que uma entidade superior não deve realizar os interesses da coletividade inferior quando esta puder supri-los por si mesma de maneira mais eficaz; ou, sob uma perspectiva positiva, em que somente cabe ao ente maior atuar nas matérias que não possam ser assumidas- ou não o possam, de maneira mais adequada -, pelos grupos menores. Com efeito, o princípio da subsidiariedade foi previsto no n. 79 da Encíclica: “Assim como é injusto subtrair aos indivíduos o que eles podem efetuar com a própria iniciativa e trabalho, para confiar à comunidade, do mesmo modo passar para uma comunidade maior e mais elevada o que comunidades menores e inferiores podem realizar é uma injustiça, um grave dano e perturbação da boa ordem constitucional democráticasocial. É nessa seara O fim natural da sociedade e da sua ação é coadjuvar os seus membros, e não destruí-los nem absorvê-los”. A Encíclica Mater et Magistra (1961), do Papa Xxxx XXXXX, reafirma o principal debate acerca do presente trabalho. Como já vistoprincípio ao reproduzi-lo literalmente, e a Encíclica Centesimo Anno, outorgada pelo Papa Xxxx Xxxxx XX, a disponibilidade é ele se refere como o princípio regente das relações dos poderes públicos com os cidadãos, as famílias e os corpos intermediários, reafirmando que uma estrutura social de ordem superior não deve interferir na vida inteira 59 XXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 16. de um grupo social de ordem inferior, privando-o de suas competências, senão que deve apoiá-los em caso de necessidade e ajudá-los a coordenar sua ação com os demais componentes sociais, com vistas ao bem comum60. E mais adiante o autor dispõe dos ensinamentos de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, que aponta existir uma incoerência intrínseca ao princípio da subsidiariedade: [...] impor limites à ação do Estado, mas, ao mesmo tempo, tornar indispensável à ajuda e o estimulo estatal quando se afigura impossível à comunidade menor realizar as suas próprias necessidades, ou quando tal realização não se mostra eficaz ou satisfatória. O conflito se põe entre um dever de não ingerência e um dever de ingerência61. As entidades do terceiro setor são um dos critérios grupos que se colocam entre o indivíduo e o Estado. Elas possuem determinadas características que são semelhantes com os elementos da arbitrabilidade objetiva estabelecido pela Lei subsidiariedade: (I) autonomia; (ii) atendam às suas finalidades específicas; (iii) atuem com subordinação às exigências do bem comum e (iv) realizam suas operações em colaboração mútua62. Com a nova concepção de Arbitragem; para afastar esse instrumento de solução de controvérsia envolvendo Estado, que se deu por meio do princípio da subsidiariedade, o Poder PúblicoPúblico passou a atuar de forma demarcada, utilizaobjetivando resguardar a liberdade, a autonomia e as dignidades humanas63. A questão elementar neste princípio é enaltecer o indivíduo e o grupo social, permitindo que a sociedade civil possa realizar de maneira eficiente serviços de interesse geral: “A subsidiariedade eleva a sociedade civil a primeiro plano na estrutura organizacional do Estado e concebe a cidadania ativa como pressuposto básico para sua realização, colocando a instância privada a serviço do interesse geral” 64. Segundo, ainda, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, “o fomento, dentre as atividades administrativas do Estado, é a que sofre maior influência do princípio da subsidiariedade; constitui-se o argumento em um dos instrumentos da subsidiariedade”65. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx leciona a respeito da atividade estatal de fomento: [...] repousa sobre a ideia da conveniência de que o interesse público é indisponível, não podendo, portanto, se submeter à via arbitral. A corrente majoritária, no entanto, defende a utilização do uso da arbitragem nos contratos administrativos, especialmente nos que tratam sobre parceria público-privada, conforme os motivos que abaixo serão expostos. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado61 é um dos principais pilares do Direito Administrativo tradicional, embora sequer haja previsão constitucional expressa. Tal princípio legitima o interesse do Estado, da coletividade, devendo prevalecer em detrimento do particular. Segundo os autores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx00: A supremacia do interesse público se caracteriza pela relação de preponderância Estado proteja ou superioridade do interesse público sobre o particular, pois, o fim do Estado, gestor do interesse público, é a satisfação do bem estar comum como expressão do interesse geral da coletividade. Entretanto, as correntes mais modernas do Direito Administrativo já admitem e buscam maior paridade nas relações contratuais entre o ente público e o ente privado, admitindo a abertura de consideráveis espaços para a consensualidade. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx00 aduz que embora haja uma ascensão da administração consensual, esta não resulta no aniquilamento da administração tradicional imperativa, mas seguramente diminui o seu campo de incidência. Paralelo a essa reformapromova determinadas atividades realizadas por pessoas físicas ou jurídicas, com a efetivação dos direitos fundamentais trazida pela Constituição Federal finalidade mediata de 1988provocar que, tanto o princípio por meio da supremacia60 Ibidem., como o da indisponibilidade do interesse público vêm passando por adequações e adquirindo novos entendimentos. Portanto, a supremacia do Estado não é absoluta, pois essa encontra óbice no própriop. 16.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de Direito Administrativo. São Paulo8. ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: SaraivaFórum, 20052012, p. 35713. atos incompatíveis com usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais12. Trata-se de técnica de gestão administrativa. Portanto, é modelo de atuação típica da função administrativa e tem na lei seu necessário fundamento. O direito transferido temporariamente (pode ser retomado a ordem constitucional democráticaqualquer tempo) é próprio do Estado e instrumental à consecução do interesse público. É nessa seara Para Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx concessão é “o principal debate acerca ajuste pelo qual administração Pública delega ao particular a execução remunerada de serviço ou obra pública ou lhe cede o uso de um bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais”13 Ainda sobre a Concessão, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx assim manifestou o seu entendimento: “é o instituto através do presente trabalho. Como já vistoqual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, a disponibilidade é um dos critérios da arbitrabilidade objetiva estabelecido pela Lei de Arbitragem; para afastar esse instrumento de solução de controvérsia envolvendo o por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, utilizamas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”.14 A concessão é, antes de tudo, uma técnica de gestão administrativa. Por seu intermédio, muitas das tarefas que compõem a função administrativa podem ser transferidas à iniciativa privada. É possível transferir o argumento direito de que o interesse público é indisponívelexercer uma atividade pública, não podendo, portanto, como se submeter à via arbitral. A corrente majoritária, no entanto, defende a utilização do uso da arbitragem nos contratos administrativos, especialmente nos que tratam sobre parceria público-privada, conforme os motivos que abaixo serão expostos. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado61 é um dos principais pilares do Direito Administrativo tradicional, embora sequer haja previsão constitucional expressa. Tal princípio legitima o interesse do Estado, da coletividade, devendo prevalecer em detrimento do particular. Segundo os autores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx00: A supremacia do interesse público se caracteriza pela relação faz na concessão de preponderância ou superioridade do interesse público sobre o particular, pois, o fim do Estado, gestor do interesse público, é a satisfação do bem estar comum como expressão do interesse geral da coletividade. Entretanto, as correntes mais modernas do Direito Administrativo já admitem e buscam maior paridade nas relações contratuais entre o ente serviço público e na de obra pública, ou o ente privado, admitindo a abertura direito de consideráveis espaços para a consensualidade. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx00 aduz que embora haja uma ascensão da administração consensual, esta não resulta no aniquilamento da administração tradicional imperativa, mas seguramente diminui o seu campo de incidência. Paralelo a essa reforma, com a efetivação dos direitos fundamentais trazida pela Constituição Federal de 1988, tanto o princípio da supremacia, como o da indisponibilidade do interesse público vêm passando por adequações e adquirindo novos entendimentos. Portanto, a supremacia do Estado não é absoluta, pois essa encontra óbice no própriousar um bem público.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso Comentários à Lei de Direito AdministrativoLicitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: SaraivaEditora Dialética, 20052010, p. 35884. atos incompatíveis com Não é o que se observa no caso em questão. A multa definida no percentual acima exposto gera para a ordem constitucional democráticaContratada gravame completamente desproporcional, ferindo os princípios da proporcionalidade e da própria legalidade. É nessa seara o principal debate acerca A doutrina alemã do presente trabalhoprincípio da proporcionalidade, amplamente aceita e praticada no sistema jurídico brasileiro, traz como método de sua aplicação a análise de seus três sub-princípios: adequação (Geeignetheit), necessidade (Notwendigkeit) e proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismäßig im engeren Sinn). Como já vistoO pressuposto da adequação determina que a medida aplicada deve guardar relação entre meio e fim, de modo que seja a mais adequada para a resolução da questão. A necessidade diz respeito à escolha da medida menos gravosa para atingir sua efetividade. E, por fim, a disponibilidade proporcionalidade em sentido estrito é um dos critérios a ponderação entre o meio-termo e a justa-medida da arbitrabilidade objetiva estabelecido pela Lei de Arbitragem; para afastar esse instrumento de solução de controvérsia envolvendo o Poder Públicoação que se deseja perpetrar, utilizaverificando-se o argumento de se a medida alcançará mais vantagens que o interesse público é indisponível, não podendo, portanto, se submeter à via arbitral. A corrente majoritária, no entanto, defende a utilização do uso da arbitragem nos contratos administrativos, especialmente nos que tratam sobre parceria público-privada, conforme os motivos que abaixo serão expostos. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado61 é um dos principais pilares do Direito Administrativo tradicional, embora sequer haja previsão constitucional expressadesvantagens. Tal princípio legitima o interesse do Estadoé reconhecido e definido por Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx da seguinte forma: “Segundo a doutrina alemã, da coletividade, devendo prevalecer em detrimento do particular. Segundo os autores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx00: A supremacia do interesse público se caracteriza pela relação de preponderância ou superioridade do interesse público sobre o particular, pois, o fim do Estado, gestor do interesse público, é para que a satisfação do bem estar comum como expressão do interesse geral da coletividade. Entretanto, as correntes mais modernas do Direito Administrativo já admitem e buscam maior paridade nas relações contratuais entre o ente público e o ente privado, admitindo a abertura de consideráveis espaços para a consensualidade. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx00 aduz que embora haja uma ascensão da administração consensual, esta não resulta no aniquilamento da administração tradicional imperativa, mas seguramente diminui o seu campo de incidência. Paralelo a essa reforma, com a efetivação dos direitos fundamentais trazida pela Constituição Federal de 1988, tanto conduta estatal observe o princípio da supremaciaproporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2) exigibilidade, porque a conduta deve ser necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superarem as desvantagens.”8 (grifo nosso) No presente caso, verifica-se que a sanção de multa fixada no referido percentual até se encaixam no primeiro pressuposto, sendo adequadas ao cumprimento de seu fim. No entanto, o mesmo não se pode dizer quanto à necessidade. A quantidade fixada à título de multa é medida completamente desnecessária para punir o descumprimento da regra do Edital, uma vez que poderia causar menor prejuízo para o particular e mesmo assim atingir o fim desejado. Entende-se que a aplicação de multa com fito pedagógico pode ser entendida como o da indisponibilidade razoável, mas a sua definição em patamares elevados torna a sanção desnecessária. Isso porque existem meios menos gravosos, mas mesmo assim a Administração optou pela escolha do interesse público vêm passando por adequações e adquirindo novos entendimentos. Portanto, a supremacia do Estado não é absoluta, pois essa encontra óbice no própriopior método.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 12a ed., Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 615. sobre o futuro. Em sendo assim, os contratos administrativos revelam duas facetas de supra importância na conjuntura hodierna, sendo elas: o possível descumpri- mento das obrigações contratuais por parte do particular e o direito desse contra- tado à readequação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, notadamente naqueles em que parte da remuneração é advinda do pagamento de tarifas, preços públicos ou demais valores decorrentes da exploração de bem público. Dessa sorte, o intuito desta análise não é eximir a Administração Pública ou os seus pares de atuar diante das circunstâncias supracitadas, mas antes ressaltar a inesperada dinâmica à qual os contratos públicos tornaram-se submetidos e, para tanto, destacar o trajeto até então sem precedentes que os aplicadores do Direito precisaram trilhar, de modo a garantir uma aplicação justa e condizente da Lei à rea- lidade do momento pandêmico. Nesse diapasão, seguindo a linha que Xxxxxxx Xxx- condes Xxxxxxx adota em seu artigo sobre contratos administrativos, ao mencionar como a sociedade de consumo exigiu dos juristas uma adaptação àquela realidade8, é possível afirmar que os tempos atuais também exigem uma releitura do Direito e um ajuste, não só dos aplicadores da Lei, mas igualmente daqueles envolvidos nos contratos celebrados com a Administração Pública, a essa nova conjuntura pandê- mica. Embora o primeiro caso de coronavírus tenha sido registrado já em dezem- bro de 2019, a doença começou a ganhar destaque e notoriedade no mundo como um todo sobretudo em fevereiro do ano de 2020, quando o número de infectados começou a crescer consideravelmente na Europa, de modo que ganhou destaque a exponencialidade de seu contágio. Com isso, a Organização Mundial da Saúde foi instada a declarar oficialmente a pandemia em 11 de março, exigindo dos Estados- -nações ação urgente e agressiva contra a propagação da doença. Conforme novos casos foram surgindo no Brasil, as autoridades políticas e os entes federativos se mantinham atentos e, de certa forma, preparados para ado- tar medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância inter- nacional decorrente do coronavírus. Sob essa perspectiva, em decisão monocrática na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 672, de 8 de abril de 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) garantiu aos governos estaduais e municipais a competência para adotar medidas restritivas durante a pandemia, no 8 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Contratos Administrativos. Revista Eletrônica de Direi- to do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, 2009, p. 5. âmbito de seus territórios, após resistência da União em apoiar a adoção das mes- mas. A medida do STF, por sua vez, provocou o surgimento de inúmeros atos administrativos que limitaram o exercício de direitos na esfera privada. Apesar de intensificadas nos meses de março e abril, as medidas para enfrentamento do novo coronavírus já tinham seu molde traçado, como espelho das recomendações da Or- ganização Mundial da Saúde, na Lei nº 13.979, com destaque para o seu art. 3°, que dispõe acerca de diversas providências para o enfrentamento da crise. Todas as medidas elencadas no referido dispositivo legal demonstram o cará- ter urgente e grave do coronavírus ao adentrar e se espalhar pelo território brasilei- ro, sujeitando Estados e Municípios a adotarem restrições de princípios básicos da democracia, como a liberdade de locomoção – de ir e vir – e de reunião, limitações estas que só se mostram possíveis em face do estado de calamidade pública decre- tado em decorrência da crise sanitária. Ainda nesse diapasão, a necessidade de iso- lamento social gerou também outras consequências notáveis, tais quais o cancela- mento aulas do ensino básico ao ensino superior, a obrigação imposta a empresas e escritórios a adotarem uma modalidade remota e virtual de trabalho e a paralisação do comércio como um todo, com permissão de operação apenas para as modali- dades essenciais de serviços públicos e privados no dia a dia social – estando estes bem detalhados no artigo 3º-J, § 1º da Lei 13.979. Como a economia de um país depende de constantes trocas econômicas, monetárias e de crédito entre indivíduos, o necessário freio do convívio social pro- vocado pela pandemia do coronavírus desestabilizou o país como um todo, com trabalhadores independentes e empresas de diversos setores econômicos, sem mui- tas fontes de base e auxílios, fechando portas ou dependendo de ações assistenciais do Poder Estatal para evitar este fim. Não obstante, para além dessas medidas, vale mencionar também alguns dis- positivos da Lei nº 8.666/93, que regulamentou e instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública, os quais foram afetados pelas medidas de prevenção da Covid-19. Nesse sentido, o artigo 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei em questão prevê uma modalidade de revisão e alteração contratual, da mesma forma que o artigo 78, inciso XVII, dessa mesma Lei prevê uma modalidade de rescisão contratual, ambos relacionados a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, conceitos melhor destrinchados mais a frente. Outrossim, a Lei 14.010/2020 instituiu o chamado Regime Jurídico Emer- gencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), que trouxe previsões de resilição, resolução e revisão de contratos relativos a diversas matérias, como locação de imóveis até o usucapião. Nesse ínterim, no que tange à matéria de contratos administrativos, confor- me salienta o Professor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, há causas justificadoras da inexecu- ção do contrato – a chamada teoria da mutabilidade dos contratos administrativos. Dessa forma, quando ocorrem eventos extraordinários, imprevistos e imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execução do contrato, a parte atingida torna-se liberada dos encargos originários e o ajuste deve ser revisto ou rescindi- do.9 Assim, são fatos supervenientes, provenientes de circunstâncias exteriores ou da própria Administração que interferem na execução do contrato administrativo: teoria da força maior, teoria da imprevisão, teoria do fato do príncipe10. No entanto, não há um consenso na doutrina, de modo que há autores que inclusive acrescen- tam o caso fortuito, fato da administração, alteração unilateral do contrato, estado de perigo, lesão e interferências imprevistas (que não se confundiria com outras eventuais superveniências, pois estas sobrevêm ao contrato), como causas justifi- cadoras de inexecução – estas três últimas corroboradas pelo próprio Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx. A respeito da força maior, trata-se de um evento humano que, tendo em vista sua imprevisibilidade e inevitabilidade, acaba criando para o contratado impossibili- dade intransponível de regular a execução do contrato.11 Todavia, a doutrina diverge quanto a este conceito e o caso fortuito. Apesar disso, vem sendo corrente no en- tendimento doutrinário a tese de que o impedimento resultante de força maior ou de caso fortuito é todo e qualquer obstáculo intransponível à realização do ajuste, e não apenas obstáculo físico.12 A teoria da imprevisão, por sua vez, decorre de fatos imprevisíveis que im- pedem a execução regular do contrato, não tendo relação com a conduta culposa, nem com a culpa stricto sensu, ou mesmo com o dolo de nenhuma das partes. Nesse sentido, o caput do artigo 479 do Código Civil prevê que a resolução do contrato pode ser evitada caso se chegue a um acordo e a parte que restou prejudicada possa equitativamente se equilibrar. Essa teoria está na álea econômica, ou seja, é todo 9 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx; XXXXX, Xxxxx Xxxxxx; BURLE, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª ed. São Paulo: SaraivaMalheiros, 20052016, p. 35. atos incompatíveis com a ordem constitucional democrática. É nessa seara o principal debate acerca do presente trabalho. Como já visto, a disponibilidade é um dos critérios da arbitrabilidade objetiva estabelecido pela Lei de Arbitragem; para afastar esse instrumento de solução de controvérsia envolvendo o Poder Público, utiliza-se o argumento de que o interesse público é indisponível, não podendo, portanto, se submeter à via arbitral. A corrente majoritária, no entanto, defende a utilização do uso da arbitragem nos contratos administrativos, especialmente nos que tratam sobre parceria público-privada, conforme os motivos que abaixo serão expostos. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado61 é um dos principais pilares do Direito Administrativo tradicional, embora sequer haja previsão constitucional expressa. Tal princípio legitima o interesse do Estado, da coletividade, devendo prevalecer em detrimento do particular. Segundo os autores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx00: A supremacia do interesse público se caracteriza pela relação de preponderância ou superioridade do interesse público sobre o particular, pois, o fim do Estado, gestor do interesse público, é a satisfação do bem estar comum como expressão do interesse geral da coletividade. Entretanto, as correntes mais modernas do Direito Administrativo já admitem e buscam maior paridade nas relações contratuais entre o ente público e o ente privado, admitindo a abertura de consideráveis espaços para a consensualidade. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx00 aduz que embora haja uma ascensão da administração consensual, esta não resulta no aniquilamento da administração tradicional imperativa, mas seguramente diminui o seu campo de incidência. Paralelo a essa reforma, com a efetivação dos direitos fundamentais trazida pela Constituição Federal de 1988, tanto o princípio da supremacia, como o da indisponibilidade do interesse público vêm passando por adequações e adquirindo novos entendimentos. Portanto, a supremacia do Estado não é absoluta, pois essa encontra óbice no próprio267.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: SaraivaRevista dos Tribunais, 20052016, p. 35603. atos incompatíveis Conclusão: a afirmação de uma base constitucional para o equilíbrio econômico-financeiro no art. 37, XXI, ou no direito de propriedade, só é verdadeira em sentido descritivo-sociológico (significando que a tese vem sendo afirmada em manuais e adotada em muitos julgados), mas não corresponde nem ao sentido histórico nem a seu conteúdo textual mínimo. Aqui, tem-se a vindicação de fórmula para o equilíbrio econômico-financeiro: uma fórmula relacional de igualdade, em que o momento no qual o particular apresenta ao Poder Público sua proposta na licitação será crucial. Nesse momento, vai-se identificar a relação econômico-financeira entre encargos privados e contraprestação pública. Eles serão fotografados, e aquela relação, naquele momento mágico – tal como na literatura para mocinhas casadoiras vendida em banca de jornal – deverá durar até o fim. Será que nossa história constitucional acolhe tanto romantismo? Ainda em seu estudo das constituições anteriores, Xxxxxxx Xxxxxxxx verificou que, de longa data, há um debate entre duas estratégias de equilíbrio para as concessões de serviços públicos: o modelo francês do “equilíbrio econômico-financeiro”, próximo ao nosso, ainda que temperado pela teoria da imprevisão (teoria que, lá, admite a divisão dos prejuízos decorrentes da álea econômica extraordinária entre as partes), e o modelo americano, da “justa remuneração” (fair return ou fair remuneration), em que o equilíbrio do contrato é aferido de forma dinâmica, a partir de condições de mercado (e.g. razoabilidade de preços, aderência a custos do serviço), e orientado à lógica da prestação de "serviço adequado". As constituições de 1934, 1937, 1946, ao invés de adotarem o modelo francês, teriam optado pelo modelo americano. Mesmo a Constituição de 1967, que previu o equilíbrio econômico- financeiro, fê-lo em conjunto com a ordem constitucional democráticajusta remuneração. É nessa seara o principal debate acerca do presente trabalho. Como já visto, Já a disponibilidade é um dos critérios da arbitrabilidade objetiva estabelecido pela Lei de Arbitragem; para afastar esse instrumento de solução de controvérsia envolvendo o Poder Público, utiliza-se o argumento de que o interesse público é indisponível, não podendo, portanto, se submeter à via arbitral. A corrente majoritária, no entanto, defende a utilização do uso da arbitragem nos contratos administrativos, especialmente nos que tratam sobre parceria público-privada, conforme os motivos que abaixo serão expostos. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado61 é um dos principais pilares do Direito Administrativo tradicional, embora sequer haja previsão constitucional expressa. Tal princípio legitima o interesse do Estado, da coletividade, devendo prevalecer em detrimento do particular. Segundo os autores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx00: A supremacia do interesse público se caracteriza pela relação de preponderância ou superioridade do interesse público sobre o particular, pois, o fim do Estado, gestor do interesse público, é a satisfação do bem estar comum como expressão do interesse geral da coletividade. Entretanto, as correntes mais modernas do Direito Administrativo já admitem e buscam maior paridade nas relações contratuais entre o ente público e o ente privado, admitindo a abertura de consideráveis espaços para a consensualidade. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx00 aduz que embora haja uma ascensão da administração consensual, esta não resulta no aniquilamento da administração tradicional imperativa, mas seguramente diminui o seu campo de incidência. Paralelo a essa reforma, com a efetivação dos direitos fundamentais trazida pela Constituição Federal de 1988, tanto como se viu, optou por delegar a questão ao legislador ordinário59. Pois o princípio da supremaciafato é que a Constituição de 1988, como que não garante o da indisponibilidade equilíbrio econômico-financeiro das concessões no art. 37, XXI, naturalmente tampouco traz qualquer fórmula para o orientar60. Na legislação infraconstitucional também não há critérios inteiramente precisos. A lei das concessões fala que o contrato correrá “por conta e risco” do interesse público vêm passando por adequações contratado, e adquirindo novos entendimentoso restante é teoria das áleas (v. abaixo). PortantoQuem mais se aproxima de definir algo é a lei nº 8.666/93, a supremacia do Estado não é absolutaque observa, pois essa encontra óbice no próprioem seu art. 65, II, d, que as partes podem conjuntamente alterar o contrato, para (destaques acrescentados):

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2 ed. rev. e atual., de Direito Administrativoacordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.204/2007. São Paulo: SaraivaDialética, 20052007, p. 3539. atos incompatíveis “Verifica-se, no caso, a conjugação de princípios. Pode-se admitir licitação restrita à participação de ME e EPP sediadas em certas regiões, sem que isso configure violação ao princípio da Federação. A controvérsia poderia surgir porque a CF/1988 veda, no art. 19, III, a discriminação entre os brasileiros ou entre as próprias pessoas políticas. Essa vedação não é infringida na hipótese examinada porque se reconhece a ausência de condições das ME e EPP estabelecidas em regiões carentes de competir com aquelas que atuam em locais com maior índice de desenvolvimento econômico, social e tecnológico. O direcionamento das licitações configura-se como um meio de promover a ordem intervenção do Estado nos domínios econômico e social, inclusive para cumprir o desígnio constitucional democráticada redução das desigualdades regionais e da eliminação da pobreza. É nessa seara evidente, porém, que a validade dessa medida concreta dependerá da sua aptidão para realizar os fins e os princípios constitucionais. Não será válido aos Municípios e aos Estados adotarem de modo genérico a restrição de participação de sujeitos estabelecidos fora de seu território.”25 (grifo nosso). Almejando o principal debate acerca do presente trabalho. Como já vistodesenvolvimento regional/local, a disponibilidade é um dos critérios da arbitrabilidade objetiva estabelecido pela Lei de Arbitragem; para afastar esse instrumento de solução de controvérsia envolvendo o Poder Público, utilizapode-se o argumento até mesmo considerar, por exemplo, no âmbito do Estado do Paraná, uma política de incentivo às localidades que compõem os Arranjos Produtivos Locais, via limitação de participação às empresas que deles façam parte26. Lembrando que é imperativo, em qualquer hipótese de aplicação dos instrumentos de tratamento diferenciado a MPEs dos arts. 47 e 48 da LC nº. 123/06, que o interesse público é indisponível, não podendo, portanto, se submeter à via arbitral. A corrente majoritáriamunicípio comprove a existência de, no entantomínimo, defende 3 (três) fornecedores competitivos classificados como MPEs sediados local ou regionalmente (conforme o âmbito territorial limitado) e capazes de cumprir as exigências determinadas no instrumento convocatório da licitação. Essa condicionante decorre de comando da própria LC nº. 123/0627. Nesse sentido, corrobora a utilização do uso tese aqui exposta os ensinamentos de Santos28,para quem uma interpretação sistêmica das normas previstas nos arts. 47 e 49 da arbitragem nos contratos administrativos, especialmente nos que tratam sobre parceria público-privada, conforme os motivos que abaixo serão expostos. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado61 é um dos principais pilares do Direito Administrativo tradicional, embora sequer haja previsão constitucional expressa. Tal princípio legitima o interesse do Estado, da coletividade, devendo prevalecer em detrimento do particular. Segundo os autores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx00: A supremacia do interesse público se caracteriza pela relação LC nº. 123/06 resulta na possibilidade de preponderância ou superioridade do interesse público sobre o particular, pois, o fim do Estado, gestor do interesse público, é a satisfação do bem estar comum como expressão do interesse geral da coletividade. Entretanto, as correntes mais modernas do Direito Administrativo já admitem e buscam maior paridade nas relações contratuais entre o ente público e o ente privado, admitindo a abertura de consideráveis espaços licitação exclusiva para a consensualidade. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx00 aduz que embora haja uma ascensão da administração consensual, esta não resulta no aniquilamento da administração tradicional imperativa, mas seguramente diminui o seu campo participação de incidência. Paralelo a essa reformaMPEs sediadas local ou regionalmente, com a efetivação dos direitos fundamentais trazida pela Constituição Federal o objetivo de 1988, tanto se promover o princípio da supremacia, como o da indisponibilidade do interesse público vêm passando por adequações desenvolvimento econômico e adquirindo novos entendimentos. Portanto, a supremacia do Estado não é absoluta, pois essa encontra óbice social no próprioâmbito municipal e regional: