Instituto de Ensino e Pesquisa

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LLM - Direito dos Mercados Financeiro e de Capitais

Xxxxxxx Xxxxxxxx

Cláusulas contratuais para mitigação de riscos de Compliance

São Paulo 2017

Cláusulas contratuais para mitigação de riscos de Compliance

Monografia apresentada ao Programa de LLM

- Direito dos Contrato do Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa, como parte dos requisitos para a obtenção do título de pós-graduação em Direito

Áreas de concentração: Direito dos Contratos e Compliance.

Orientador: Prof.º Rodrigo Fernandes Rebouças.

São Paulo 2017

XXXXXXXX, Xxxxxxx.

Cláusulas contratuais para mitigação de riscos de

Compliance.

Xxxxxxx Xxxxxxxx. – São Paulo, 2017.

Monografia (Pós-graduação Lato Sensu em Direito dos Contratos – LLM) – Insper, 2017.

Orientador: Prof.º Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

1. Direito dos Contratos. 2. Compliance. 3. Responsabilidade Civil.

Cláusulas contratuais para mitigação de riscos de Compliance

Monografia apresentada ao Programa de LLM

- Direito dos Contratos do Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa, como parte dos requisitos para a obtenção do título de pós-graduação em Direito

Áreas de concentração: Direito dos Contratos

DATA DE APROVAÇÃO: / /

AVALIADOR(A):

XXXXXXXX, Xxxxxxx. Cláusulas contratuais para mitigação de riscos de Compliance. São Paulo, 2017. LLM em Direitos dos Contratos. Insper Instituto de Ensino e Pesquisa.

Compliance ganhou espaço nos últimos anos no Brasil, em razão da promulgação da lei anticorrupção brasileira (Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 20131) e em virtude dos grandes escândalos de corrupção mencionados pela mídia nacional e internacional envolvendo empresas nacionais e seus representantes legais.

As diversas buscas e apreensões em grandes companhias limitadas, em sociedades anônimas de capital aberto e fechado, prisões preventivas de grandes empresários acarretaram em prejuízos imensuráveis relacionados à reputação para muitas empresas e fizeram com que as empresas revisitassem seus processos internos.

Para mitigação de riscos, muitas empresas resolveram implementar programas de Compliance aderindo controles internos mais robustos, tais como processos de due diligence em parceiros para verificar os riscos de reputação ao se vincular a um terceiro e inserção de cláusulas contratuais de Compliance.

Empresas mais conservadoras entendem que o simples fato de um terceiro ter sido mencionado em uma notícia envolvendo más práticas comerciais seria suficiente para que este seja descredenciado de seu ecossistema.

Entretanto, devemos lembrar que quando uma das partes encerra sem nenhum motivo às negociações, na qual gerou uma expectativa à outra parte de firmar

1 BRASIL. Lei nº 12846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 0x ago. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XXXXXX_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 18 jun. 2017.

uma relação contratual, esta pode ser obrigada a ressarcir a outra parte pelos danos que incorreu.

Desta forma, discutiremos o momento e a forma que devemos fazer este escrutínio em terceiros para que não haja uma responsabilidade pré-contratual em virtude da decisão de ruptura do relacionamento. Ademais, mencionaremos quais cláusulas de Compliance são recomendáveis para mitigação de riscos de Compliance e a eventual responsabilidade no descumprimento destas cláusulas.

Palavras-chave: Compliance, responsabilidade civil.

Abstract

Compliance won space in Brazil in the past years, as a result of the issuance of the Brazilian anti-corruption law (Law No. 12,846, August 1st, 2013) and due to the major scandals of corruption cited by national and international media involving Brazilian companies.

As a mitigation measure, many companies included in its internal controls a partner due diligence process to verify if this third party that they were linked, whether directly or indirectly, has something that demerit its reputation or has a questionable ethic and values and also included Compliance clauses in the execution of contracts.

Conservative companies understand that the mere fact that a third party has been mentioned in a media article involving bad business practices would be enough to terminate or avoid this company in its ecosystem.

However, we must remember that when one of the parties terminate the negotiations without cause, in which generated an expectation to the other party to enter into an agreement, this party could be obligated to indemnify the other party for the damage incurred.

Thus, we will discuss when and how we should review this third party avoiding liability as a result of the relationship termination and what are the recommended clauses to be insert in contracts to mitigate Compliance risks.

Keywords: Compliance, civil liability.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO 9

2. COMPLIANCE 12

2.1 O QUE É COMPLIANCE 12

2.2 PROGRAMA DE COMPLIANCE 14

2.2.1 LIDERANÇA 15

2.2.2 CÓDIGO DE CONDUTA 17

2.2.3 CONTROLES INTERNOS 19

2.2.4 TREINAMENTO 20

2.2.5 CANAIS DE COMUNICAÇÃO 22

2.2.6 CUMPRIMENTO 24

2.2.7 DUE DILIGENCE 25

2.2.8 TRANSPARÊNCIA 25

3. FORMAS DE MITIGAÇÃO DE RISCOS DE COMPLIANCE 26

3.1 DUE DILIGENCE DE COMPLIANCE E EVENTUAL RESPONSABILIDADE PRÉ- CONTRATUAL 26

3.2 CLÁUSULAS DE COMPLIANCE NA PROPOSTA COMERCIAL 31

3.3 CLÁUSULAS DE COMPLIANCE NOS CONTRATOS 32

3.4 CLÁUSULA DE CUMPRIMENTO DA LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA E FCPA 33

3.5 CLÁUSULA DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DE SUBCONTRATAÇÃO E INTERAÇÃO COM ÓRGÃOS PÚBLICOS 37

3.6 CLÁUSULA DE AUDITORIA NOS TERCEIROS 41

3.7 EXECUÇÃO DE UM CONTRATO COM UMA EMPRESA COM PROBLEMAS DE COMPLIANCE 43

3.8 RESPONSABILIDADE POR DESCUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS DE COMPLIANCE 44

4. CONCLUSÃO 49

5. REFERÊNCIAS 51

1. INTRODUÇÃO

O tema escolhido para a monografia, a grosso modo, tem como objetivo verificar as hipóteses de quando há e quando não há responsabilidade pré-contratual e contratual em uma relação de negócios desfeitos por problemas de Compliance ventilados antes ou depois da assinatura do contrato. Estas problemáticas serão verificadas mediante os processos internos de Compliance que, muitas empresas, aderiram, principalmente em virtude dos últimos escândalos deflagrados pela polícia federal no Brasil.

É ilustrativa a menção que os autores do livro Compliance: A nova regra do jogo2 fazem sobre esta questão:

Hoje, a situação é muito diferente e a área ganhou centralidade nas companhias. A movimentação da Polícia Federal e do Ministério Público brasileiro fez com que a alta administração das empresas passasse a enxergar o compliance como uma necessidade. O ambiente de negócios, que antes podia ser “descomplicado” para quem tinha os contatos certos e algum “agrado” para oferecer a esses amigos, ficou muito mais difícil para quem age desta maneira.

Os tópicos a serem analisados no trabalho estão diretamente ligados e relacionados: (a) aos esclarecimentos sobre o que é Compliance, quais requisitos necessários para obter um programa de Compliance efetivo; (b) explicações sobre os pontos mais importantes da lei brasileira anticorrupção 12.846 de 20133, e da lei norte-

22 XXXXXXXX, Xxxxxxxxxx, et. al. Compliance: A nova regra do jogo. 1. ed. São Paulo: Editora Ltda., 2016. p. 60.

3 BRASIL. Lei nº 12846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 0x ago. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XXXXXX_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 18 jun. 2017.

americana Foreign Corrupt Practices of Act (FCPA)4; (c) a necessidade de inserção de cláusulas nas propostas comerciais sobre o tema Compliance, tais como, aprovação do contrato estar condicionada à aprovação do departamento responsável por temas de ética e Compliance, cláusulas de autorização prévia para terceirização de atividades previstas nos contratos, conhecimento prévio sobre interação com órgãos públicos para execução do contrato, a previsão de cláusula anticorrupção no contrato e eventual responsabilidade civil por descumprimento da referida cláusula; (d) esclarecimentos sobre a relação entre o princípio da boa-fé e eventual responsabilidade.

Importante mencionar que não serão abordados temas como as diferenças nos Decretos estaduais da lei anticorrupção brasileira, discussões acerca da constitucionalidade de alguns pontos da referida lei.

Tendo em vista que este é um problema que pode ocorrer no dia-a-dia de qualquer empresa, o objetivo deste trabalho é tentar blindar as empresas destes riscos de Compliance e evitar uma eventual responsabilidade.

Os riscos de Compliance a serem avaliados não são tão somente a análise da reputação de uma empresa ou terceiro, mas sim, os riscos da operação, ou seja, se haverá limitação de responsabilidade prevista em contrato, se haverá interação do futuro parceiro de negócios com órgãos públicos representando a empresa que o contratará, se haverá pagamento de êxito ao futuro parceiro de negócios, se há algum tipo de conflito de interesses na relação negocial etc. Muitas vezes, a definição destas condições comerciais e técnicas só ocorrem durante exaustiva negociação com o parceiro de negócios.

4 ESTADOS UNIDOS. The Foreign Corrupt Practices Act of 1977. Current through Pub. L. 105-366. 10 Nov. 1998. United States Code Title 15. Commerce and Trade Chapter. 2B-Securities Exchanges. Disponível em: < xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxx-xxxxx/xxxxxx/0000/00/00/xxxx- english.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.

Algumas companhias realizam uma due diligence por operação nas empresas que pretendem se relacionar sendo necessário ter uma minuta final devidamente discutida e validada entre as partes, o que pode gerar uma futura responsabilidade pré- contratual, caso a empresa não utilize mecanismos preventivos para descaracterizar esta responsabilidade.

No mais, é necessário se ater também aos riscos de Compliance após a execução do contrato. Desta forma, é importante inserir cláusulas de resolução contratual vinculadas ao descumprimento, por exemplo, da Lei n. 12.846 de 20135, de obrigações previstas nas políticas internas da outra parte do contrato, tais como código de ética, políticas anticorrupção, de conflito de interesses, de cortesias comerciais, de interação com órgãos públicos.

Muitas empresas inserem tais políticas como anexas ao contrato e mencionam que seus fornecedores, parceiros de negócios devem aderir tais políticas integralmente e caso esta disposição seja descumprida, a outra parte teria o direito de rescindir o contrato de pleno direito sem prejuízo da cobrança de eventuais danos gerados em virtude deste descumprimento contratual.

5 BRASIL. Lei nº 12846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 0x ago. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XXXXXX_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 18 jun. 2017.

2. COMPLIANCE

2.1 O QUE É COMPLIANCE

Para adentrar aos temas envolvendo Compliance faz-se necessário compreender o conceito desta palavra. Em muitas palestras ministradas por executivos e professores dos mais diferentes campos têm se escutado e mencionado este termo. De acordo com Xxxxxx Xxxxxxxxx0 Compliance tem a seguinte definição:

Compliance é um termo oriundo do verbo inglês “comply”, significando cumprir, satisfazer ou realizar uma ação imposta. Não há uma tradução correspondente para o português. Embora algumas palavras tendam a aproximar-se de uma possível tradução, como por exemplo observância, submissão complacência ou conformidade, tais termos podem soar díspares. Compliance refere-se ao cumprimento rigoroso das regras e das leis, quer sejam dentro ou fora das empresas.

Esta satisfação de estar complaint é alcançada ao obedecer às normas e regramentos, Compliance é estar em consonância com o que é ético, moral e transparente. Processos cumpridos de acordo com o previsto e requisitado demonstram a existência do Compliance.

Os autores Xxx Xxxxx X. Candeloro, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx De Rizzo e Vinicius Pinho7 conceituam o Compliance sob à ótica das instituições:

Esta frase ilustra com maestria a definição de Compliance como uma ferramenta que as instituições utilizam para nortear a condução dos próprios negócios, proteger os interesses de seus clientes e salvaguardar o seu bem mais precioso: a reputação.

6 XXXXXXXXX, Xxxxxx, Compliance - A Excelência na Prática, 1. ed., São Paulo: 2014, p. 20.

7 XXXXXXXXX, Xxx Xxxxx X., XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx De; XXXXX, Xxxxxxxx. Compliance 360º, Risco, Estratégias, Conflitos e Vaidades no Mundo Corporativo. 1. ed. São Paulo: Editora Trevisan, 2012. p. 30.

Portanto, podemos resumir da seguinte forma: a instituição se utiliza de mecanismos para conduzir seus negócios (Missão) e para traçar um caminho estratégico no tempo (Visão), tudo de acordo com seus ideais (Valores).

Por isso, ousamos dizer que uma dessas ferramentas, um desses mecanismos, é o Compliance. (Grifo nosso)

Compliance é a busca incessante de fazer o que é correto, de seguir as regras e fazer com que elas sejam seguidas. A visão que começa a ganhar força é a de que, para manter-se no mercado e ter longevidade no mundo dos negócios, as empresas deverão, além de todos os preceitos de uma boa gestão, operar com um bom Compliance.8

O Compliance surgiu nos Estados Unidos na década de 1960, quando foi identificada pelas instituições a necessidade de conformidade no âmbito dos negócios, não somente na mitigação dos riscos legais e de Compliance.9

No Brasil ele surgiu há poucos anos, algumas companhias já tinham conhecimento por serem empresas subsidiárias de empresas norte-americanas ou inglesas. A promulgação da Lei 12.846 de 201310 deu mais visibilidade sobre o tema.

Neste sentido, algumas instituições optaram por criar departamentos específicos para avaliar assuntos de Compliance. Companhias resolveram contratar ou designar funcionários para prevenir e remediar violações de políticas e processos internos. Estes têm como função propagar aos demais funcionários e parceiros o dever de respeitar as normas e regramentos impostos pela companhia que trabalham e de reportar caso algo não esteja em conformidade com o que sua instituição deseja.

8 XXXXXXXX, op. cit., p. 60.

9 CANDELORO, op. cit., p. 253.

10 BRASIL. Lei nº 12846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 0x ago. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XXXXXX_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 18 jun. 2017.

2.2 PROGRAMA DE COMPLIANCE

A criação de um programa de Compliance não é uma tarefa fácil. É um desafio, pois faz-se necessário que os funcionários e terceiros que seguirão este programa entendam que “sua função vai além da fiscalização, do cumprimento das normas e regulamentos e da detecção dos desvios da conformidade. Hoje um bom programa de Compliance aufere à organização a credibilidade necessária para se alinhar à tendência mundial com melhores práticas na condução dos negócios.”11

Os terceiros mencionados acima podem ser definidos como12:

Qualquer indivíduo ou pessoa jurídica contratada e que não seja seu empregado é um terceiro para você. Os terceiros típicos são colaboradores contratados, agentes, intermediários, distribuidores, revendedores, consultores, empresas que prestam serviços seus, expedidores, fornecedores e parceiros de joint venture, entre outros. O importante é que você está pagando a eles para que façam algo em seu nome.

Há empresas que dividem seus programas em pilares tais como, liderança, código de conduta, controles internos, treinamentos, canais de comunicação, cumprimento, due diligence e transparência. Independentemente da nomenclatura que utilizam a ideia central é que o programa tenha certas características que farão com que seja cumprido e o programa seja efetivo.

11 CANDELORO, op. cit., p. 253.

12 XXXXX, Marjore W. e XXXX, Xxxxx, Princípios básicos nas relações com terceiros: Checkup de reputação/responsabilidade quando utilizando terceiros em todo o mundo, SCCE, 2011. p.5.

2.2.1 LIDERANÇA

Liderança seria a demonstração de aval explícito e apoio incondicional dos mais altos executivos da empresa.

Para o autor Xxxxxx Xxxxxxxxx “A liderança é um fator crítico de sucesso, pois dela depende o estabelecimento da direção a ser seguida e, mais do que isso, a conquista de adeptos na busca de objetivos comuns.”13

As pessoas seguem pelo exemplo. Como esperar que as pessoas respeitem as regras de alguém que não as segue? Deve haver coerência entre o que é solicitado e o que é realizado. Como, por exemplo, as situações denominadas de pequenas corrupções. A sociedade brasileira, em geral, culpa os governantes pela corrupção instaurada no setor público e privado, entretanto, muitos brasileiros ajudam na propagação desta corrupção quando furtam a televisão à cabo do vizinho, pagam “taxa de urgência” para renovar a carteira de habilitação, oferecem propina ao policial rodoviário quando realizam uma infração no trânsito. O que esperar dos governantes quando as pessoas que os julgam também agem de forma inidônea e antiética?

Xxxxxx Xxxxxxxxx em sua obra ainda menciona o conhecido jargão walk the

talk14:

Como você se sentiria se, aos 14 anos de idade, o seu pai dissesse: “não fume...cigarro faz mal à saúde”. Mas, você olha na mão direita dele e o vê segurando um cigarro aceso pela metade. Provavelmente, dar-se-ia mais importância ao exemplo vivo do que às palavras jogadas ao vento, embora fosse boa a intenção paterna. (Grifo nosso)

13 XXXXXXXXX, op. cit., p. 53.

14 Ibidem, p. 56.

Desta forma, o famoso Tone from the Top ou o exemplo vem de cima são essenciais para que os funcionários acreditem na isonomia do Programa de Compliance, que os regramentos e políticas se aplicam a todos independentemente do cargo e função do funcionário ou terceiro.

Em linha com este raciocínio:

(...) é imprescindível que haja o comprometimento integral da Alta Administração da instituição com as atividades de Compliance. É um relacionamento de fundamental importância, pois seu suporte valida e endossa todo o trabalho de Compliance, tendo como consequência a propagação das melhores práticas dentro da instituição.15

Xxxxxx Xxxxxxxxx complementa: “Ao líder vale o mesmo raciocínio: ele precisa agir de acordo com o seu discurso 100% do tempo. Só assim merecerá o respeito dos seus liderados e do resto da organização.”16

A área de Compliance precisa ter autoridade, recursos suficientes e autonomia de gestão para garantir que o programa seja eficaz para prevenir, detectar e punir as condutas empresariais antiéticas.

O Chefe do Compliance não deve ter responsabilidades na linha de negócios. A independência do Compliance Officer e de funcionários responsáveis pelas atividades de Compliance pode ser comprometida se colocadas em uma posição de conflito entre as atividades de Compliance e outras responsabilidades, por exemplo, comerciais.17

15 CANDELORO, op. cit., p. 69.

16 XXXXXXXXX, op.cit., p. 56.

17 CANDELORO, op. cit., p. 32-33.

2.2.2 CÓDIGO DE CONDUTA

Outro pilar também muito importante é o código de conduta. Este é um documento que deve estabelecer os direitos e obrigações dos diretores, gerentes, funcionários, agentes e parceiros comerciais da empresa.

No livro Compliance 360º, os autores humildemente mencionam uma citação do professor Xxxxxxx Xxxxxxxx, membro do Departamento de Filosofia e Teologia da Universidade de Goiás18:

Um código de uma profissão determinada resolve, decide e determina um comportamento profissional como ético e outro como antiético, depois de ouvir o debate teórico sobre temas pertinentes, como base numa decisão política, que procura refletir, mais ou menos, a posição dos profissionais da área, de acordo com a cultura do país e os valores morais mais sedimentados do povo. O código de ética profissional não é mais simplesmente o cumprimento de um costume e de uma tradição. Ele incide também sobre temas em relação aos quais não há tradição nem costume. Ele responde a desafios modernos. Mas, uma vez instituído, o código profissional instaura um comportamento que se tornará costumeiro, ou seja, transforma-se em moral. (Grifo nosso)

O código de ética deve espelhar as atitudes esperadas de cada indivíduo representante da companhia, o comportamento adequado para seus funcionários baseados em regras e condutas éticas dentro das atividades da empresa.

Para os autores Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx o objetivo do código de conduta seria trazer um guia a ser seguido pelos funcionários e que este seja compreendido por todos e que eleve a performance corporativa nas relações básicas comerciais.19

18 CANDELORO, op. cit., p. 78.

19 TROKLUS, Xxxxxx, XXXXXX, Xxxx e XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxxxxx. Compliance 101: How to build and maintain an effective Compliance and ethics program, 2013. p. 13.

De acordo com Xxx Xxxxx X. Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxx e Xxxxxxxx Xxxxx, o código deve conter a personalidade da instituição.20

Em virtude das leis locais, deve também dispor de temas relacionados à anticorrupção e antisuborno, bem como orientações específicas sobre fazer negócios com entidades e órgãos dos setores públicos e privados, cortesias comerciais, viagens e entretenimento, gestão da propriedade intelectual, quando necessário, integridade financeira e conflitos de interesse.

O código de ética e conduta só será um pilar necessário do programa de Compliance se combinado com treinamentos e comunicação. Os funcionários e terceiros devem conhecer o conteúdo do documento e entender que devem seguir tais disposições. Por isso, a linguagem a ser utilizada deve ser de fácil compreensão, seu conteúdo deve estar em conformidade com as leis locais e regramentos atuais tais como mencionam os ilustres autores Xxx Xxxxx X. Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxx e Xxxxxxxx Xxxxx 21:

Esse código deverá ser escrito de maneira objetiva, sem margem a interpretações pessoais sobre os princípios ali transmitidos. É normalmente submetido para leitura e adesão do funcionário no ato da contratação e ainda disponibilizado nas redes internas da instituição. Salientamos a necessidade de atualizá-lo de tempos em tempos, em função de novas regras corporativas, alterações às já existentes e mudanças no cenário regulatório que rege os negócios, uma vez que tudo isso pode impactar a justificativa racional para as escolhas e o comportamento da instituição.

20 CANDELORO, op. cit., p. 80.

21 CANDELORO, op. cit., p. 81.

2.2.3 CONTROLES INTERNOS

O pilar controles internos seria o dever da companhia em estabelecer normas e procedimentos para a documentação da empresa, revisão e aprovação dos compromissos contratuais e despesas comerciais, incluindo eventos de marketing e entretenimento de clientes.

Convergentemente Xxx Xxxxx X. Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxx e Xxxxxxxx Xxxxx entendem que:22

Controles internos têm responsabilidade pela totalidade das políticas e procedimentos de uma instituição e visam a mitigação das potenciais perdas advindas de sua exposição ao risco e o fortalecimento de processos e procedimentos vinculados ao modelo de governança corporativa.

O conceituado autor e profissional de Compliance Xxxxxx Xxxxxxxxx entende como controle “um conjunto de análise criadas, de acordo com a exposição de riscos da organização, definidas, a partir de verificações amostrais e periódicas nos processos da empresa.”23

As empresas tendo um controle interno efetivo conseguem prevenir diversos riscos vinculados aos temas de Compliance. Solicitar aprovações prévias, da área de Compliance para operações, por exemplo, consideradas de alto risco, é um controle que colabora com o bom funcionamento da área de Compliance. Xxx Xxxxx Xxxxx00 ressalta que:

“(...) a efetividade dos Controles Internos deve ser constantemente avaliada, tomando como referência as boas práticas estabelecidas pelos padrões e

22 CANDELORO, CANDELORO, op. cit., p. 58.

23 XXXXXXXXX, XXXXXXXXX, op. cit., p. 51.

24 CANDELORO, CANDELORO, op. cit., p. 60.

metodologia do Commitee of Sponsoring Organizations of Tradeway Commission- COSO (Comitê das Organizações Patrocinadoras) que define Controles Internos como um processo desenvolvido para garantir, com razoável certeza que sejam atingidos os objetivos da instituição(...)”

2.2.4 TREINAMENTO

Este pilar menciona a necessidade de apresentações aos funcionários e terceiros que auxiliam a medir o impacto do programa de Compliance pela frequência e qualidade dessas sessões.

Além da preocupação com a linguagem a ser utilizada nos treinamentos e a forma mais adequada para passar a mensagem para a audiência é também primordial verificar o conteúdo e a abrangência dos treinamentos, por exemplo, os “treinamentos específicos, precisam ser desenvolvidos para públicos menores e, dessa forma, conterão informações detalhadas para atingirem seus objetivos.”25

Desta forma, os treinamentos são essenciais para que se verifique a efetividade do programa. Importante que todos os funcionários da companhia realizem treinamentos sejam estes presenciais ou on-line e que haja também treinamentos para terceiros para que estes entendam as políticas e processos internos da empresa. Estes treinamentos são indispensáveis quando ocorrem mudanças em algum processo interno ou política interna. As áreas devem ter conhecimento de tais mudanças e uma forma de dar visibilidade destas mudanças é por meio de treinamentos.

A participação dos funcionários e parceiros deve ser monitorada e documentada como forma de mitigação de riscos. Os registros são de suma importância para a companha, eles “geram evidências irrefutáveis de a empresa estar se engajando

25 GIOVANINI, op. cit., p. 338 e 339.

na busca da integridade e, se interpelada pelas autoridades, terá como demonstrar seus esforços em coibir desvios de conduta”.

Um caso emblemático para os profissionais de Compliance e para as companhias terem como exemplo da importância do registro dos treinamentos é o caso do banco Morgan Stanley, no qual houve a desistência da ação contra o banco e o ex- funcionário Xxxxx Xxxxxxxx foi sentenciado a 9 (nove) meses em uma prisão federal por ter violado controles contábeis.26

According to court documents, Morgan Stanley maintained a system of internal controls meant to ensure accountability for its assets and to prevent employees from offering, promising or paying anything of value to foreign government officials. Xxxxxx Xxxxxxx’x internal policies, which were updated regularly to reflect regulatory developments and specific risks, prohibited bribery and addressed corruption risks associated with the giving of gifts, business entertainment, travel, lodging, meals, charitable contributions and employment. Morgan Stanley frequently trained its employees on its internal policies, the FCPA and other anti-corruption laws. Between 2002 and 2008, Morgan Stanley trained various groups of Asia-based personnel on anti-corruption policies 54 times. During the same period, Morgan Stanley trained Xxxxxxxx on the FCPA seven times and reminded him to comply with the FCPA at least 35 times. Xxxxxx Xxxxxxx’x compliance personnel regularly monitored transactions, randomly audited particular employees, transactions and business units, and tested to identify illicit payments. Moreover, Morgan Stanley conducted extensive due diligence on all new business partners and imposed stringent controls on payments made to business partners.

Conforme mencionado acima pelo sítio do Departamento de Justiça americano, o banco conseguiu provar que foi diligente e que mantinha um programa de

26 FCPA, Former Xxxxxx Xxxxxxx xxxxxxxx director pleads guilty for role in evading internal controls required by. 25 abr. 2012. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxx/xx/xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxx- managing-director-pleads-guilty-role-evading-internal-controls-required. Acesso em 06 de junho de 2017.

Compliance robusto e efetivo e que, durante o período que o funcionário trabalhou no banco, ele recebeu 7 (sete) treinamentos de FCPA27 e 35 (trinta e cinco) comunicados sobre o cumprimento da referida lei.

Em comentários sobre a sentença, Xxxx Xxxxx00, fundador e editor do FCPAméricas, destaca que as informações sobre a ineficácia dos treinamentos realizados em depoimento do ex-funcionário do banco não foram relevantes para a decisão.

O DOJ descobriu que a Morgan Stanley realizou treinamentos on-line e presenciais em suas unidades na China. Se a empresa tivesse realizado apenas treinamentos por Internet ou telefone, os comentários do Sr. Xxxxxxxx poderiam ter mais importância. Mas a comprovação dos treinamentos presenciais enfraqueceu bastante suas declarações.

Diante disto, vislumbra-se o quão importante e essencial é o registro e documentação dos treinamentos efetivos para evitar uma eventual responsabilidade por violações de Compliance.

2.2.5 CANAIS DE COMUNICAÇÃO

Inserção de um canal de comunicação de Compliance e Ética no qual os funcionários e/ou parceiros comerciais possam entrar em contato por telefone e/ou e-mail para relatar suas preocupações e realizar denúncias de forma confidencial e anônima, e dentro dos termos da lei local. As empresas têm optado, mais usualmente, pela criação

27 ESTADOS UNIDOS. The Foreign Corrupt Practices Act of 1977. Current through Pub. L. 105-366. 10 Nov. 1998. United States Code Title 15. Commerce and Trade Chapter. 2B-Securities Exchanges. Disponível em: < xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxx-xxxxx/xxxxxx/0000/00/00/xxxx- english.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.

28 XXXXX, Xxxx. Treinamento em conformidade com a FCPA: online ou presencial. 24 jun. 2013. Disponível em:<xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxxx-xxxx-xx-xxxx-xx- presencial/>. Acesso em 06 de junho de 2017.

de um número de telefone com ligações gratuitas (0800), para as pessoas comunicarem suas inquietações.29

Inclusive tais canais de comunicação também denominados de canais denúncia, por algumas empresas, são mencionados no guia de FCPA e também na regulamentação da lei brasileira como destaca Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx00:

Um canal de denúncias é um elemento importante de um programa de compliance. O Guia do FCPA menciona que “um programa de compliance efetivo deve incluir um mecanismo para os funcionários de uma organização ou terceiros denunciarem suspeitas ou más condutas ou violações das políticas da empresa, de forma confidencial e sem medo de retaliação”. Da mesma forma, a Regulamentação brasileira de programas de compliance estabelece que a existência de canais de denúncia disponíveis para funcionários e terceiros é um dos elementos que vão ser levados em consideração quando as autoridades avaliarem o programa de compliance da empresa.

Mais uma vez é mencionada uma forma de diminuição de riscos quando o pilar é devidamente implementado, pois é um ponto a ser considerado pelas autoridades quando estiverem diante de um caso de Compliance.

Importante estabelecer um processo para o canal de comunicação. Nesta linha, Xxxxxx Xxxxxxxxx destaca31:

Inicialmente, quem receberá as ligações deverá ser devidamente treinado e possuir uma espécie de checklist para usar no momento do atendimento, com a finalidade de extrair, daquele que está ligando, o máximo de informação

29 XXXXXXXXX, op. cit., p. 246.

30 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Melhores práticas para a criação de um canal de denúncias. 15 abr. 2015. Disponível em:<xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxx-xxxxxxx-xx-xx-xxxxx-xx- denuncia/>. Acesso em 06 de junho de 2017.

31 GIOVANINI, op. cit., p. 246.

possível. Quanto mais detalhes houver, mais focada será uma investigação, ou seja, indo direto ao ponto, a empresa estará poupando esforços e tempo, além de a investigação ter maior possibilidade de sucesso.

Caso seja possível, ter funcionários responsáveis por temas de Compliance à disposição dos empregados e parceiros, caso queiram realizar uma denúncia em uma reunião presencial também é recomendável.

Estes canais de comunicação devem auxiliar os funcionários e parceiros comerciais a alertar a empresa para potenciais violações ao Código de Conduta, e/ou outras políticas ou até mesmo condutas inadequadas de funcionários ou terceiros que agem em nome da empresa.

2.2.6 CUMPRIMENTO

O pilar denominado cumprimento seria a inserção de processos internos que permitam auditorias de rotina para verificar o cumprimento do código de conduta, bem como iniciar investigações para atender prontamente as denúncias de comportamentos ilícitos ou antiéticos. Tais processos definem as ações corretivas mais apropriadas e consistentes a serem aplicadas, sob as circunstâncias que as justifiquem, não importando o nível do agente, gerente ou funcionário que as causou.

Basicamente seria a medição dos pilares do Programa de Compliance. Em alguns deles foi mencionado a importância dos controles internos que, quando bem implementados acarretam na satisfação do pilar cumprimento.

Desta forma, quando há o registro de treinamentos, a conservação de documentos que comprovem a efetividade dos canais de comunicação, quando há o registro da leitura e compreensão do código de conduta pelos funcionários e terceiros, quando há a comprovação de que os altos executivos estão engajados no Programa de Compliance e que suas atitudes condizem com o que é esperado pela empresa, quando

há como comprovar que os processos internos existem e que mitigam os eventuais riscos, há como dizer que este pilar foi devidamente cumprido.

2.2.7 DUE DILIGENCE

O processo de due diligence de Compliance seria basicamente uma investigação prévia da empresa que, eventualmente, fará parte do seu ecossistema, verificando se este futuro parceiro: (i) já cometeu algum ilícito; (b) segue padrões de ética;

(c) foi ou está sendo investigado por ter cometido ou até mesmo se está envolvido em algum ato de corrupção, fraude, propina, suborno, lavagem de dinheiro ou em alguma violação de boas práticas comerciais.

Um robusto processo de Due Diligence faz-se necessário para esclarecer a estrutura societária, situação financeira, empresarial, bem como levantar o histórico legal sobre potenciais agentes e outros parceiros comerciais, de forma a verificar se estes têm histórico de práticas comerciais antiéticas ou que, poderá expor a empresa a um negócio inaceitável ou que envolva riscos legais.

2.2.8 TRANSPARÊNCIA

Por fim, o pilar transparência serve para incentivar a transparência dos negócios, ajuda a garantir que todos os envolvidos em uma transação estejam cientes sobre a capacidade das partes para honrar suas obrigações e compromissos livres de quaisquer influências concorrentes. Importante sempre questionar os parceiros/terceiros sobre quaisquer conflitos ou potenciais conflitos de interesse que possam surgir, quer pelos proprietários da empresa, diretores, administradores, gerentes ou empregados ou por agentes de uma empresa ou parceiros de negócios comerciais.

3. FORMAS DE MITIGAÇÃO DE RISCOS DE COMPLIANCE

Além da mitigação de riscos por meio de um programa de Compliance robusto com os pilares anteriormente mencionados, há também a preocupação em se proteger ao firmar contratos ou negociar contratos com terceiros. Existem algumas formas de prevenção destes riscos, tais como processos internos aplicados aos terceiros e inserção de cláusulas específicas de Compliance nas propostas comerciais e contratos a serem firmados. Estas cláusulas podem auxiliar na eventual discussão de responsabilidade por descumprimento contratual ou até mesmo em uma possível responsabilidade pré- contratual como será aventado a seguir.

3.1 DUE DILIGENCE DE COMPLIANCE E EVENTUAL RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL

Como mencionado no capítulo anterior, um dos pilares do programa de Compliance é a Due Diligence em companhias que desejam se relacionar com a sua companhia ou entrar de alguma forma em seu ecossistema.

Para mitigação de riscos, muitas empresas verificando previamente que o futuro ou atual parceiro de negócios tem algum processo transitado em julgado ou até mesmo está envolvido em uma investigação citada na mídia, que desabone a idoneidade e coloque em dúvida a ética e valores desta empresa, opta por cancelar ou não prosseguir com a sua contratação.

Entretanto, quando e como fazer uma comunicação ao parceiro ou terceiro para que não haja uma responsabilidade pré-contratual inserida em virtude da decisão de ruptura da relação contratual?

Não há como discursar sobre responsabilidade pré-contratual sem antes mencionar o princípio da boa-fé objetiva, que “consiste em concretização do valor

constitucional da solidariedade plasmado no art. 3º da Constituição Federal, formando um dos objetivos da sociedade republicana brasileira.”32

Para a ilustre doutora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx00:

Boa-fé objetiva é, portanto, lealdade de comportamento retidão de conduta que impõe aos partícipes do comércio jurídico um agir com honestidade e consideração aos interesses da contraparte. Por meio dela penetram no direito valores éticos e sociais, como precisamente coloca Xxxxxxxxxx, compatibilizando-se a ordem social e econômica com ética jurídica, com os interesses da coletividade e com a justiça.

Nesta linha, é esperado que haja uma boa conduta nas relações contratuais, que haja boa-fé. O artigo 422 do Código Civil34 dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Apesar do artigo não prever expressamente que a boa-fé está presente em todas as fases contratuais, esta deve ocorrer inclusive na fase pré-contratual, pois quaisquer relações contratuais devem ser pautadas na ética.

Para o autor Xxxxxx Xxxxx Júnior35 o princípio da boa fé no seu ponto vista

seria:

32LOTUFO, Xxxxx, XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx, et. al. Obrigações. 1. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A.. 2011. p.55.

00 XXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 2. ed. Curitiba: Editora Juruá. 2012. p.104-105.

34 CIVIL, Código, Constituição Federal e legislação complementar. 20. ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p.51.

35 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx, A responsabilidade civil pré-contratual, 1. ed., Salvador: Edições JusPodivm, 2006, p. 31.

Uma regra de conduta, pela qual se faz a fusão do cuidado e do espírito de colaboração, coadjuvada ao comportamento prudente, diligente, de modo a não lesar, nem frustrar os legítimos interesses alheios despertados pelas pré- negociações.

O autor menciona apenas a boa-fé nas relações pré-contratuais, pois sua obra foca na responsabilidade pré-contratual. Entretanto, pode-se verificar que outros autores mencionam o princípio da boa-fé permeando todas as fases do contrato, ou seja, estando presente tanto na fase de negociação, como execução e conclusão do contrato, como mencionam Xxxxxx Xxxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Nery36 que “as partes devem guardar a boa-fé tanto na fase pré-contratual, das tratativas preliminares, como durante a execução do contrato e, depois de executado o contrato.”

Xxxxx Xxxxx Xxxxxx00 ilustremente dispõe:

Se o contratante não age de boa-fé – nas negociações ou na execução do contrato –, ele descumpre uma obrigação imposta pela lei. Incorre, portanto, num ato ilícito. As consequências do descumprimento do dever geral de boa-fé objetiva, portanto, são as mesmas de qualquer ilicitude: o outro contratante tem direito à indenização pelos prejuízos que sofrer.

Quando uma das partes encerra sem nenhum motivo às negociações, na qual gerou uma expectativa à outra parte de firmar uma relação contratual, esta pode ser obrigada a ressarcir a outra parte pelos danos que incorreu. Portanto, caso haja uma violação do princípio da boa-fé objetiva, uma das consequências seria uma eventual responsabilidade da parte que o violou.

36 JUNIOR, Xxxxxx Xxxx e XXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Código Civil Comentado. 10. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2012, p.640

37 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Civil – Contratos 3. 7 ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2014, p.47

Neste sentido, versa o autor Xxxxxxxxx Xxxxxx00:

A responsabilidade pré-contratual é aquela que se configura no caso de ruptura das negociações preliminares do contrato. Embora sem força vinculante, essa atividade, muitas vezes concretizada em apontamentos ou minutas, cria para um dos interessados “a expectativa de contratar obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a realização do contrato”.

A eventual responsabilidade pré-contratual pode ocorrer quando é gerada uma expectativa em executar um contrato e sem motivos uma das partes opta por não prosseguir com a contração da outra parte. Faz-se necessário analisar e verificar até que momento a empresa pode desistir da relação contratual sem ter que indenizar a outra parte.

A negativa em contratar por uma das partes não gera obrigações e, consequentemente, responsabilidades, porém, quando esta negativa se dá após um longo período de negociações, tratativas iniciais, que levaram a despesas com consultas, levantamentos, atos preparatórios, se não exigidos, mas ao menos incentivados pela parte contrária, gera uma responsabilidade passível de indenização por quem a ela deu causa.39 (Grifo nosso)

Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx00 destaca que:

38 XXXXXX, Xxxxxxxxx. Direito Civil – Introdução. 8 ed. Rio de Janeiro: Editora Xxxxxxx, 0000, p.611

39 XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.486 (apud XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Responsabilidade Civil Pré-Contratual. 1. ed., Curitiba: Juruá, 2011, p. 63).

40 XXXXXXX, Xxxxxx xxx. De la culpa in contrahendo ou des dommages-intèrêts dans le conventions nulles ou restées imparfaites in Oeuvres choises. Trad, O. De Meleunaure. Paris> Marescq, t, II, 1893,

p. 16 apud XXXXXXX, Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Responsabilidade pela ruptura das negociações. 1 ed. São Paulo: Editora Xxxxxx xx Xxxxxxxx, 2005, p. 151-152.

A extensão do dano decorrente do ilícito pré-contratual foi abordada inicialmente por Xxxxxxx (...) a respeito da culpa in contrahendo no caso de celebração de contrato inválido. Neste sentido aquele que incorreu na culpa in contrahendo deveria efetuar o pagamento de uma indenização que pudesse colocar o outro em situação equivalente a que estaria se não tivesse concluído invalidamente o contrato.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx00 complementa citando a cautela necessária acerca da responsabilidade civil nas negociações preliminares:

Todavia, é preciso deixar bem claro que, apesar de faltar obrigatoriedade aos entendimentos preliminares, pode surgir, excepcionalmente, a responsabilidade civil para os que deles participam, não no campo da culpa contratual, mas no da aquiliana. Portanto, apenas na hipótese de um dos participantes criar no outro a expectativa de que o negócio será celebrado, levando-os as despesas, a não contratar com terceiro ou a alterar planos de sua atividade imediata, e depois desistir, injustificada e arbitrariamente, causando-lhe sérios prejuízos, terá, por isso, a obrigação de ressarcir todos os danos. Na verdade, há uma responsabilidade pré-contratual, que dá certa relevância jurídica aos acordos preparatórios, fundada não só no princípio de que os interessados na celebração de um contrato deverão comportar-se de boa-fé, prestando informações claras e adequadas as condições do negócio e os possíveis vícios (...).

Desta forma, é essencial que as partes tenham conhecimento do que podem e do que não podem fazer quando estão negociando um contrato e que sejam extremamente cautelosos durante as negociações, pois dependendo da forma que uma das partes aborda a questão da contratação, a outra parte pode ter algum prejuízo, por exemplo, fazendo investimentos em decorrência da expectativa gerada em função das negociações.

41 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 49.

3.2 CLÁUSULAS DE COMPLIANCE NA PROPOSTA COMERCIAL

Caso a empresa faça um processo de Due Diligence no futuro parceiro que possa impedir a sua contratação, recomenda-se a inserção de uma cláusula na proposta do parceiro ou no documento que solicita a proposta aos terceiros request for proposal (RFP) dispondo que a execução do contrato está condicionada à aprovação do parceiro no processo de revisão interna da companhia ou no processo de Compliance não sendo necessária a justificativa do motivo do descredenciamento ou não aprovação do terceiro. Além disso, importante formalizar que tal decisão não acarreta em nenhuma responsabilidade para a empresa não sendo devido nenhum tipo de indenização.

Uma cláusula dispondo o seguinte: A proponente declara e garante que a aceitação da proposta e futura execução de contrato está condicionada à aprovação interna da proponente pelo departamento de Compliance. A não aprovação ou descredenciamento da proponente não acarreta em nenhuma responsabilidade ao oblato, não sendo este último obrigado a justificar o motivo da não aprovação ou descredenciamento da proponente.

Sabe-se que tais cláusulas não são uma garantia exata de que a empresa não entrará em juízo solicitando ou pleiteando algum tipo de indenização alegando que houve uma responsabilidade pré-contratual. Entretanto, ao inserir uma cláusula na proposta há como justificar tal decisão em juízo e, mencionar que a outra parte tinha ciência de que o contrato só poderia ser firmado se houvesse as devidas aprovações internas, especificamente da área de Compliance.

Importante mencionar que não se faz necessário informar a outra parte dos motivos pelos quais a empresa foi descredenciada de seu ecossistema ou porque ela não foi aprovada. Como anteriormente mencionado, muitas empresas não querem no seu ecossistema qualquer relação com uma empresa que está sendo investigação por problemas de Compliance e esta decisão depende tão somente da empresa. É difícil

justificar a não aprovação por uma investigação que ainda não houve trânsito em julgado ou decisão em nenhum grau de jurisdição. Por isso, não é recomendável informar os motivos do descredenciamento, se os fatos contra a empresa ainda não são concretos, pois a justificativa, dependendo da forma que for enviada ao parceiro pode inclusive gerar uma reparação de danos morais.

3.3 CLÁUSULAS DE COMPLIANCE NOS CONTRATOS

Após os escândalos e a promulgação da Lei anticorrupção brasileira 12.846 de 201342, as cláusulas de Compliance têm sido cada vez mais comuns nas negociações de contratos. Há algumas cláusulas que são de suma importância para mitigação de riscos de Compliance e que devem ser inseridas nos contratos, conforme mencionaremos a seguir.

De acordo com a pesquisa sobre corrupção na América Latina, “o uso de termos contratuais anticorrupção aumentou em sete por cento (59% em 2012; 66% em 2016). A inclusão de compromissos contratuais de compliance é um componente básico da gestão dos riscos indiretos de corrupção.”43

42 BRASIL. Lei nº 12846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 0x ago. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XXXXXX_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 18 jun. 2017.

43 Xxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxx. Mais empresas estão administrando os riscos de corrupção por terceiros na América Latina. 11 mar. 2016. Disponível em:< xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxx- empresas-estao-administrando-os-riscos-de-corrupcao-por-terceiros-na-america-latina/ >. Acesso em 15 de junho de 2017.

3.4 CLÁUSULA DE CUMPRIMENTO DA LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA E FCPA.

A lei 12.846 de 1º de agosto de 201344, entrou em vigor em 29 de janeiro de 2014 e é também conhecida como lei brasileira anticorrupção. Ela tem várias disposições similares à lei americana anticorrupção FCPA45, instituída em 1977, sendo que esta última basicamente tem por objeto “tornar ilegal o pagamento a funcionários no exterior para ajudar a obter ou manter negócios.”46

A FCPA47, como a lei 12.84648, tem aplicação extraterritorial, ou seja, além das empresas americanas estarem sujeitas a esta lei, ela também alcança empresas ou pessoas estrangeiras que tenham algum tipo de vínculo com o território estrangeiro.

A lei dispõe de temas relacionados a contabilidade e temas antissuborno, conforme menciona o autor Xxxxxx Xxxxxxxxx:49

44 BRASIL. Lei nº 12846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 0x ago. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XXXXXX_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 18 jun. 2017.

45 ESTADOS UNIDOS. The Foreign Corrupt Practices Act of 1977. Current through Pub. L. 105-366. 10 Nov. 1998. United States Code Title 15. Commerce and Trade Chapter. 2B-Securities Exchanges. Disponível em: < xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxx-xxxxx/xxxxxx/0000/00/00/xxxx- english.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.

46 GIOVANINI, op. cit., p. 24.

47 ESTADOS UNIDOS. The Foreign Corrupt Practices Act of 1977. Current through Pub. L. 105-366. 10 Nov. 1998. United States Code Title 15. Commerce and Trade Chapter. 2B-Securities Exchanges. Disponível em: < xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxx-xxxxx/xxxxxx/0000/00/00/xxxx- english.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.

48 BRASIL. Lei nº 12846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 0x ago. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XXXXXX_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 18 jun. 2017.

49 GIOVANINI, op. cit., p. 25.

As disposições antissuborno focalizam o oferecimento, promessa, pagamento, autorização ou concessão de qualquer coisa de valor a um representante governamental, com objetivo de corrompê-lo ou influenciá- lo a obter ou manter qualquer negócio ou qualquer outra vantagem indevida.

As disposições sobre contabilidade e controles internos impõem a obrigatoriedade de práticas de contabilização, controles internos e registros de todas as operações da empresa de capital aberto, no sentido de manter livros e registros precisos e documentar o processo de decisão, descrevendo fielmente as despesas e serviços prestados por terceiros.

A lei 12.84650 tem por objeto regular a responsabilidade objetiva e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos de corrupção contra a administração pública nacional ou estrangeira. A lei brasileira anticorrupção prevê que violações aos seus dispositivos submeterão a empresa violadora a multas que variam de 0,1 a 20% do seu faturamento bruto no ano anterior à instauração do processo administrativo contra esta empresa.51

O Promotor de Justiça, Xxxxxxx Xxxxxxx00, ao fazer uma análise da referida lei,

destaca:

A Lei Anticorrupção adota sistema de responsabilização objetiva, exigindo-se a comprovação do ela da pessoa jurídica com a prática apontada não exigindo qualquer espécie de demonstração de culpabilidade concreta de pessoas no plano individual.

50 BRASIL. Lei nº 12846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, XX, 0x ago. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XXXXXX_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 18 jun. 2017.

51 XXXXX, Xxxxx. Estruturando o seu Programa de Compliance à Luz do FCPA e da Lei Brasileira Anticorrupção. 28 abr. 2015. Disponível em:<xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx-xxx- programa-de-compliance-a-luz-fcpa-da-lei-brasileira-anticorrupcao/>. Acesso em 15 de junho de 2017.

52 XXXXXXX, Xxxxxxx. Corrupção – Incluindo a Lei Anticorrupção. 2 ed. São Paulo, Editora Quartier Latin, 2014, p.185

Em razão da responsabilidade objetiva prevista na Lei, há um dever, uma obrigação com as empresas que estão agindo em seu nome. Se a empresa subcontrata um terceiro para que este faça parte dos serviços e este, em seu nome, para “agilizar” o processo realiza um pagamento impróprio para um funcionário público, a empresa será responsabilizada de acordo com a lei, pois a responsabilidade independe de dolo ou culpa. Por isso, a importância de treinamentos aos terceiros ou empresas do seu ecossistema.

Neste sentido, uma cláusula que auxilia na mitigação de riscos e, em uma eventual responsabilidade é a sujeição da empresa contratada às leis anticorrupção como, por exemplo, uma declaração que esta não violou e não violará as referidas leis.

Apesar de todos serem obrigados a cumprir a lei anticorrupção, há uma maior segurança, se colocada como uma obrigação contratual que, quando descumprida, pode gerar uma resolução e até mesmo uma indenização.

Um bom exemplo de uma cláusula anticorrupção razoável para ambas as partes seria a mencionada pelo professor e coordenador do curso Legal, Ethics and Compliance (LEC)53. Por ser uma cláusula bilateral é importante verificar se a outra parte consegue se comprometer com o mencionado abaixo, que há controles internos efetivos para cumprir tais obrigações.

As Partes declaram conhecer as normas de prevenção à corrupção previstas na legislação brasileira, dentre elas, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) e a Lei nº 12.846/2013 e seus regulamentos (em conjunto, “Leis Anticorrupção”) e se comprometem a cumpri-las fielmente, por si e por seus sócios, administradores e colaboradores, bem como exigir o seu cumprimento

53 XXXXXXX, Xxxxxx. Cláusulas anticorrupção. 25 mai. 2016. Disponível em:<xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx/>. Acesso em 10 de junho de 2017.

pelos terceiros por elas contratados. Adicionalmente, cada uma das Partes declara que tem e manterá até o final da vigência deste contrato um código de ética e conduta próprio, cujas regras se obriga a cumprir fielmente. Sem prejuízo da obrigação de cumprimento das disposições de seus respectivos código de ética e conduta, ambas as Partes desde já se obrigam a, no exercício dos direitos e obrigações previstos neste Contrato e no cumprimento de qualquer uma de suas disposições: (i) não dar, oferecer ou prometer qualquer bem de valor ou vantagem de qualquer natureza a agentes públicos ou a pessoas a eles relacionadas ou ainda quaisquer outras pessoas, empresas e/ou entidades privadas, com o objetivo de obter vantagem indevida, influenciar ato ou decisão ou direcionar negócios ilicitamente e (ii) adotar as melhores práticas de monitoramento e verificação do cumprimento das leis anticorrupção, com o objetivo de prevenir atos de corrupção, fraude, práticas ilícitas ou lavagem de dinheiro por seus sócios, administradores, colaboradores e/ou terceiros por elas contratados. A comprovada violação de qualquer das obrigações previstas nesta cláusula é causa para a rescisão unilateral deste Contrato, sem prejuízo da cobrança das perdas e danos causados à parte inocente.

Outra cláusula importante para as empresas subsidiárias de empresas norte- americanas é a previsão expressa do cumprimento à legislação americana anticorrupção (FCPA)54.

A Contratada declara e garante que está familiarizada com a Lei de Práticas de Corrupção Estrangeira dos Estados Unidos da América (United States Foreign Corrupt Practices Act) (o “FCPA”) e cumpre integralmente com a FCPA, como se estivesse sujeita à FCPA e às leis anticorrupção locais, e não tomará qualquer ação que resulte em violação da FCPA ou das leis anticorrupção locais aplicáveis.

54 ESTADOS UNIDOS. The Foreign Corrupt Practices Act of 1977. Current through Pub. L. 105-366. 10 Nov. 1998. United States Code Title 15. Commerce and Trade Chapter. 2B-Securities Exchanges. Disponível em: < xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxx-xxxxx/xxxxxx/0000/00/00/xxxx- english.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.

A Contratada declara e garante que não autorizou, ofereceu ou realizou quaisquer pagamentos em dinheiro ou em qualquer meio de valor, direta ou indiretamente, a qualquer representante do governo (conforme definido na FCPA), partido político, representante de partido político, candidato a cargo público, ou funcionário de um cliente comercial ou fornecedor do setor privado com o propósito de (a) influenciar quaisquer atos, omissões, decisões ou descumprimento por parte de representante do governo, cliente comercial ou fornecedor em sua capacidade oficial; (b) induzir tal representante do governo, cliente comercial ou fornecedor a usar sua influência para alterar qualquer ato ou decisão de um governo, cliente comercial ou fornecedor; ou (c) garantir vantagem imprópria de forma a obter, reter ou direcionar negócios, ou outros benefícios, e não participará de tais ações.

A Contratada concorda a documentar detalhadamente todas as transações relacionadas a qualquer contrato existente entre a Contratada e a Contratante em seus livros, registros, declarações e em relatórios ou demais documentos apresentados à Contratante. Nenhum fundo ou ativo não divulgado ou registrado relacionado a qualquer transação com a Contratada será estabelecido ou mantido por qualquer propósito pela Contratada.

O Conselho de Administração e/ou a Diretoria da Empresa terão o poder de tomar as medidas necessárias e apropriadas de forma a garantir o cumprimento pela Contratada com a FCPA e as leis locais de anticorrupção aplicáveis.

A Contratada concorda que qualquer violação destas declarações constitui justa causa para a rescisão imediata pela Contratante, sem qualquer responsabilidade para a Contratante, de qualquer relação contratual existente entre a Contratada e a Contratante.

3.5 CLÁUSULA DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DE SUBCONTRATAÇÃO E INTERAÇÃO COM ÓRGÃOS PÚBLICOS.

Como já mencionado, uma das maiores preocupações dos responsáveis pelas áreas de Compliance são os terceiros, pois ao representarem sua companhia

geram uma responsabilidade legal a sua empresa. Por não trabalharem sob sua gestão e muitas vezes deter uma cultura e costumes diferentes, geram uma preocupação no sentido de não conhecerem ou não terem incentivos suficientes para cumprir as regras da companhia que estão representando.

Pesquisas comprovam o risco de intermediários nas transações e negócios, conforme mencionado no artigo abaixo55:

Na América Latina, terceiros têm representado mais de 75% dos casos de práticas de corrupção no exterior que envolvem pagamentos na Argentina, praticamente 60% dos casos que envolvem pagamentos no Brasil, e mais de 65% dos casos que envolvem pagamentos no México. De acordo com o Relatório sobre Corrupção no Exterior da OCDE de 2014, dos 427 casos de corrupção no exterior analisados globalmente desde 1999, três em cada quatro casos envolveram intermediários.

É de suma importância ressaltar que o dever da empresa perante este terceiro começa no momento que esta última o contrata. Por isso, a necessidade de ter controles internos aos terceiros como já citado no capítulo anterior para que não ocorra uma responsabilidade da empresa por atos ilícitos cometidos pelo terceiro56.

De acordo com a FCPA, a responsabilidade pode ser estabelecida quando as empresas ou seus funcionários fazem pagamentos indiretamente a autoridades estrangeiras por meio de agentes, consultores, distribuidores, advogados, contadores, despachantes aduaneiros, ou qualquer outro intermediário. A responsabilidade surge quando a empresa ou indivíduo sabe que o terceiro irá fazer o pagamento, autoriza o terceiro a fazê-lo, conscientemente ignora red flags ou sinais de alerta sugerindo a possibilidade de pagamentos corruptos, ou (para empresas de capital aberto nos Estados Unidos) não aciona controles destinados a evitar propinas de terceiros.

55 XXXXX, Xxxxxx, XXXXXXX, Xxxx. Mais empresas estão administrando os riscos de corrupção por terceiros na América Latina. 11 mar. 2016. Disponível em:< xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxx- empresas-estao-administrando-os-riscos-de-corrupcao-por-terceiros-na-america-latina/ >. Acesso em 15 de junho de 2017.

56 XXXXX, Xxxxxxxxx. Como posso controlar meus terceiros?. 26 fev. 2014. Disponível em:< xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxx-xxxxx-xxxxxxxxx-xxxx-xxxxxxxxx/>. Acesso em 18 de junho de 2017.

Desta forma, faz-se essencial entender quem é este terceiro e qual o risco que ele representa para a empresa, usando alguns requisitos como entender se o país que ele está presente é um país corrupto, qual seu histórico ético. Xxxxxxxxx Xxxxx00 em um artigo sobre os riscos de terceiros faz uma lista de pontos a ser considerada antes de se relacionar com uma empresa:

A transação é realizada ou o terceiro está em um país conhecido pela corrupção generalizada, como medido pelo Índice de Percepção de Corrupção, da organização Transparência Internacional (Transparency International), ou por outros índices semelhantes.

O terceiro tem uma história de práticas de pagamentos indevidos, tais como investigações formais ou informais, prévias ou em curso, por parte de autoridades responsáveis pela aplicação da lei, ou condenações anteriores.

O terceiro tem sido alvo de ações de aplicação penais ou ações civis por atos sugerindo conduta ilegal, imprópria ou antiética.

O terceiro tem uma reputação comercial fraca.

Alegações de que o terceiro realizou ou tem propensão para realizar pagamentos proibidos ou pagamentos de facilitação a autoridades.

Alegações relacionadas com a integridade, como uma reputação de conduta ilegal, imprópria ou antiética.

O terceiro não tem em prática um programa de compliance ou código de conduta adequado ou se recusa a adotar um.

Outras empresas rescindiram com o terceiro por conduta imprópria.

As informações fornecidas sobre o terceiro ou seus serviços principais não são verificáveis por dados, apenas informalmente.

Além dos treinamentos e Due Diligence já abordados, uma forma de se prevenir destes riscos seria a inserção nos contratos de cláusula de comunicação prévia quando ocorrer uma subcontratação para executar o serviço ou parte do serviço previsto em contrato e, que esta seja aprovada pela outra parte, pois assim, a empresa pode realizar um processo de Due Diligence neste terceiro para verificar se há algum risco reputacional iminente. E, caso esta obrigação não seja cumprida que a contratante possa rescindir o contrato sem quaisquer ônus. Uma sugestão de cláusula abordando este tema seria:

57 XXXXX, Xxxxxxxxx. Lista Geral de Red Flags de Corrupção de Terceiros. 2 abr. 2014. Disponível em:< xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxx-xxxxx-xx-xxx-xxxxx-xx-xxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxx/>. Acesso em 18 de junho de 2017.

A Contratada concorda em solicitar previamente a aprovação da Contratante caso utilize terceiros para realizar quaisquer atividades do serviço contratado. A Contratada também declara que qualquer violação desta cláusula constitui justa causa para a rescisão imediata pela Contratante, sem qualquer responsabilidade para a Contratante, de qualquer relação contratual existente entre a Contratada e a Contratante.

Além disso, ao autorizar a subcontratação é importante solicitar por escrito (a) as atividades detalhadas a serem realizadas pelo terceiro; (b) justificativa do uso de subcontratado no contrato; (c) qualificações e experiência técnicas ou profissionais do terceiro; (d) motivos da escolha do terceiro em comparação com outros concorrentes; (e) acordo financeiro entre a empresa e o terceiro. Com relação ao último item é de suma importância saber como este terceiro será remunerado para verificar se o valor a ser pago ao terceiro está em conformidade com o mercado. Desta forma, há como evitar um possível repasse de valores para fins ilícitos.

Ainda, há também a preocupação com a interação do terceiro com órgãos públicos. Diante disto, recomendamos a inserção de uma outra cláusula específica no contrato declarando que o terceiro, por exemplo, não tem como influenciar na decisão de negócios do setor público, que a interação com o funcionário público não tem nenhum conflito de interesses, ou seja, que não há nenhum tipo de vínculo entre o terceiro e o funcionário público que pode violar a transparência dos negócios.

O conflito de interesses pode ocorrer “caso o funcionário possua um interesse próprio, contrapondo-se aos interesses da instituição.”58 Se o funcionário coloca seus interesses acima dos interesses da companhia, temos um conflito.

Muitos órgãos públicos hoje em dia tem solicitado uma declaração de conflito de interesses para que não haja dúvida sobre a licitude dos negócios, apesar de no Brasil existir regulamentação para contratação com os órgãos públicos denominada lei das

58 GIOVANINI, op. cit., p. 138.

licitações (Lei n. 8.666 de 21 de junho de 1993)59 que já prevê uma série de princípios que dizem respeito à ética e valores para contratação:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Como no Brasil os riscos de violações tais como corrupção e pagamento de propina são maiores quando há o envolvimento de órgãos públicos, a transparência é um fator relevante ao fechar negócios com governo.

3.6 CLÁUSULA DE AUDITORIA NOS TERCEIROS.

Ademais, é relevante inserir uma cláusula de direito de auditoria nos contratos firmados com terceiros. Além disso, caso a empresa seja subsidiária de um empresa norte-americana, os órgãos reguladores americanos podem questionar o fato de não ser realizada auditoria nos terceiros, como menciona o ilustre advogado Xxxxxx Xxxxx00:

O DOJ e a SEC podem não ver com bons olhos uma situação em que um terceiro preste serviços significativos a longo prazo para uma empresa em uma jurisdição de alto risco nunca ter sido auditada, especialmente se um problema de compliance relacionado a esse terceiro surgir em algum momento. As empresas também devem considerar o exercício dos direitos de auditoria sobre

59BRASIL. Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Adiministração Pública e dá outras providências. Palácio do Planalto Presidência da República, Brasília, DF, 21 jun. Disponível em: <xxxx://xxx. xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/XXXX/X0000xxxx.xxx>. Acesso em: 18 jun. 2017.

60 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Exercendo os direitos de auditoria da FCPA: Dicas para os profissionais. 13 mar. 2014. Disponível em:< xxxx://xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxx-xx-xxxxxxxx- de-auditoria-da-fcpa-dicas-para-os-profissionais/>. Acesso em 18 de junho de 2017.

terceiros no caso de alegações (publicamente ou não) de conduta inadequada por terceiros.

O ideal é mencionar no contrato o prazo que perdurará a auditoria. O recomendável é que seja durante o prazo do contrato e por cinco anos posteriores, mediante comunicado por escrito estipulando um prazo de antecedência para que o terceiro consiga se organizar. Sem a estipulação de um prazo, muitas companhias acabam sendo resistentes a colocar a cláusula de auditoria, pois temem que tal obrigação possa atrapalhar o dia-a-dia da empresa.

O terceiro deve concordar que a contratante tenha acesso a todos os documentos e informações considerados necessários por esta última, com o objetivo de verificar a conformidade da empresa com as obrigações previstas em contrato. A concordância na cooperação integral com a auditoria e o aceite no fornecimento imediato de assistência e acesso irrestritos a todas as informações solicitadas pela contratante são pontos necessários a serem inseridos na cláusula de auditoria.

Alguns documentos podem ser mencionados na cláusula - informando que se trata de um rol exemplificativo e não taxativo - tais como: (i) informativos indicando os nomes empregados, sejam eles dos atuais e antigos, e suas posições; (ii) listas de agentes, subcontratados, terceiros e outros profissionais envolvidos em cada um dos contratos que envolvam produtos ou serviços da contratante; (iii) documentos fiscais mencionando a entrada e a saída de produtos relacionados aos contratos firmados com a contratante; (iv) registros contábeis e fiscais, relacionados aos produtos e serviços da contratante; (v) documentos e registros relacionados a atuais e antigas ações judiciais, processos administrativos, investigações policiais, notificações, citações e outros processos, que nomeiem o terceiro (bem como as empresas coligadas deste último), os conselheiros, acionistas, gerentes ou diretores e empregados do terceiro envolvidos nos produtos ou serviços da contratante; (vi) recibos de despesas relacionados à realização de qualquer uma das atividades do terceiro de acordo com o contrato firmado com a contratante; (vii) certificados emitidos pelos departamentos relevantes dos tribunais civis

e criminais Federais e Estaduais nos locais em que o terceiro possua instalações e escritórios ou operações comerciais, recebidos durante um determinado período antes da auditoria; (viii) registros físicos ou eletrônicos relacionados aos contratos firmados com a contratante.

A empresa deve solicitar expressamente a concordância do terceiro em realizar cópias de todos os documentos e informações objeto da auditoria e que cabe a empresa optar pela contratação de uma auditoria externa ou pela utilização de seus próprios funcionários.

Como muitos documentos acessados são confidenciais, muitos terceiros solicitam também uma cláusula de confidencialidade a empresa que pede a cláusula de auditoria.

3.7 EXECUÇÃO DE UM CONTRATO COM UMA EMPRESA COM PROBLEMAS DE COMPLIANCE

Há empresas que trabalham melhor com riscos e assumem mais riscos do que outras. E, para estas o simples fato de seu futuro parceiro estar sendo investigado não seria suficiente para descredenciá-lo ou até mesmo negar sua aprovação interna.

Nestes casos, se a empresa optar por continuar fazendo negócios com a empresa investigada recomenda-se que a empresa, objeto de investigação, faça uma declaração formal se comprometendo a notificar a outra parte sobre o status da investigação ou processo e que autoriza a outra parte a realizar auditorias internas para verificar se a empresa tomou as medidas necessárias para evitar exposições de Compliance, se há um programa de Compliance e controles internos efetivos.

Caso a empresa não tenha um programa de Compliance e controles internos implementados, uma outra opção seria inserir na declaração mencionada acima que a

empresa se compromete a criar um programa de Compliance em um determinado prazo sob pena de rescisão contratual.

3.8 RESPONSABILIDADE POR DESCUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS DE COMPLIANCE

No capítulo anterior, foi mencionada a importância da inclusão de cláusulas de Compliance no contrato para fins de mitigação de riscos vinculados a reputação e eventual prejuízo da imagem da empresa que podem acarretar em danos financeiros, por exemplo.

Desta forma, vale a pena discutir o que seria recomendável inserir no contrato caso a parte descumpra as referidas cláusulas acima.

A responsabilidade civil nasce da infração de um dever tutelado pelo ordenamento jurídico61. Quando há um descumprimento, uma violação de algo que havia sido prometido.

Há diversas divisões dentro da responsabilidade civil, dentre elas a que mencionaremos aqui é a responsabilidade contratual.

A reponsabilidade contratual que surge quando ocorre a transgressão de uma obrigação originada, em regra, por um contrato, mas, para que essa obrigação surja, forçosamente, houve uma relação obrigacional precedente. Assim, o que tem é o descumprimento de uma obrigação assumida contratualmente.62

No caso em tela, o inadimplemento relacionado ao não cumprimento das cláusulas de Compliance na maior parte das vezes será um inadimplemento absoluto, ou

61 LOTUFO, op. cit., p. 558.

62 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Responsabilidade Civil Pré-Contratual. 1. ed., Curitiba: Juruá, 2011, p. 26.

seja, “quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo”63. Isto, porque uma vez descumprida não há volta, a prestação se torna impossível, não há mais como ser cumprida.

De acordo com Xxxxxxx e Nanni64:

O inadimplemento absoluto ocorre em três situações bem delimitadas (i) impossibilidade de cumprimento da obrigação, (ii) inviabilidade do cumprimento ante a alteração das circunstâncias e, (iii) apesar da possibilidade de cumprimento, não é mais interessante ao credor.

As obrigações de Compliance estão vinculados à ética nas relações e, como só existem empresas éticas ou antiéticas, não há como termos, regra geral, um inadimplemento parcial destas obrigações. No momento que a empresa não age com ética nas relações e ocorrem consequências negativas em virtude deste descumprimento, não há como voltar ao status quo. Normalmente, os danos são de caráter moral, que é o que decorre da lesão do bem jurídico não patrimonial, compreendendo os bens objeto dos direitos da personalidade65.

De acordo com a Súmula 227, do STJ66 as pessoas jurídicas também podem sofrer danos morais. O dano moral não afeta, a priori, o patrimônio do lesado, embora nele possa vir a repercutir67.

63 ALVIN, Xxxxxxxxx, Comentários ao Código Civil, Rio de Janeiro, 1968. XXXXX, Xxxxx Xxxxxx, Curso de Direito Civil. São Paulo,1982/1983 (apud ASSIS, Araken de Assis, Resolução do Contrato por Inadimplemento, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 101.

64 XXXXXX, op. cit., p.551.

65 AMARAL, op. cit., p. 611

66 BRASIL. Súmula 227, Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: xxxxx://xx0.xxx.xxx.xx/xxxx_xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxx-xxxxxxx-xxxxxxx0000_00_xxxXxxxxx000.xxx>. Acesso em: 18 junho de 2017.

67 AMARAL, op. cit., p.590

A transcrição do voto do Min. Xxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, proferido no Recurso Especial nº 60-033-2/MG: “Quando se trata de pessoa jurídica, o tema da ofensa à honra propõe distinção inicial: a honra subjetiva, inerente à pessoa física, que está no psiquismo de cada um e pode ser ofendida com os atos que atinjam a sua dignidade, respeito próprio, auto-estima etc., causadores de dor, humilhação, vexame;a honra objetiva, que consiste no respeito, admiração, apreço, consideração que os outros dispensam à pessoa. Por isso se diz ser a injúria um ataque à honra subjetiva, à dignidade da pessoa, enquanto a difamação é ofensa à reputação que o ofendido goza no âmbito social onde vive. A pessoa jurídica, criação da ordem legal, não tem capacidade de sentir emoção e dor, ataque à honra objetiva, pois goza de uma reputação junto a terceiros, passível de ficar abalado por atos que afetam o seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua.68

Se um parceiro de uma empresa descumpre a Lei Anticorrupção brasileira e sem o conhecimento do contratante, paga propina para um ente público para que o alvará da loja deste último seja concedido antes do prazo, este parceiro não só destrói a sua reputação como a reputação da empresa, dona da loja. O dano que esta empresa sofreu foi um dano moral, muitas vezes, irreparável.

Assim sendo, é recomendável inserir uma cláusula de resolução contratual vinculada ao descumprimento de questões de Compliance, que seria a “dissolução do contrato ocasionada pela inexecução das obrigações. Nessa espécie de dissolução, não é a vontade das partes ou de uma delas que desconstitui o vínculo contratual, mas o descumprimento do contrato.69”, cumulada com perdas e danos e lucros cessantes.

68 Recurso Especial nº 58.660.7/MG apud. XXXXXXXX, Xxxxxxx. Direito das obrigações. Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.501

69 XXXXXX, op. cit., p.131

O artigo 402, do Código Civil brasileiro70 dispõe sobre perdas e danos mencionando que:

Salvo exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que ele razoavelmente deixou de lucrar.

De acordo com Xxxxxx Xxxxxxxxx, “a ideia que se encontra na lei é a de impor ao culpado pelo inadimplemento o dever de indenizar.71 Aquele que descumpriu deve ressarcir o outro compensando os danos sofridos por aquele descumprimento. A indenização representa direito autônomo72, ou seja é independente.

O ilustríssimo autor Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx00 entende que:

Para que o ocorra a responsabilidade do devedor não basta que deixe culposamente de cumprir a obrigação. Deve existir um prejuízo. Em sede de dano exclusivamente moral a matéria exige digressão maior que será feita no tomo destinado exclusivamente à responsabilidade civil: no dano moral pode ocorrer um cunho exclusivamente punitivo à indenização. O montante do prejuízo será examinado no caso concreto.

Desta forma, o recomendável é incluir uma cláusula de saída em virtude de descumprimento contratual e acrescentar perdas e danos, em virtude das consequências que aquela violação acarretou, bem como lucros cessantes, ou seja, o que a empresa deixou de lucrar em razão daquele descumprimento.

70 CIVIL, Código, Constituição Federal e legislação complementar. 20. ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p.50.

71 XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito Civil – Parte geral das obrigações vol 2. 30 ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2007, p.253

72 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p.207

73 XXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxx, Código Civil Interpretado, São Paulo: Atlas S.A., 2010, p 407

Lembrando que o objetivo dos lucros cessantes não é o enriquecimento da outra parte. Não deve proporcionar uma vantagem ao credor atribuindo-lhe algo além do dano, nem minimizae a indenização a ponto de lhe tornar inócua.74

A sugestão seria de inserir tais dispositivos para eventual prejuízo que possa ocorrer pelo inadimplemento do terceiro. Entretanto, a indenização só ocorrerá se houver realmente um dano a outra parte.

74 Ibidem

4. CONCLUSÃO

Atualmente as maiores empresas brasileiras com ações na bolsa de valores viram suas ações despencarem por estarem envolvidas em atos de corrupção. Empresas que nunca pensaram na forma ideal de fazer negócios e simplesmente utilizavam do mesmo mecanismo ilícito para firmarem contratos viram necessidade de mudanças, vislumbraram que este tipo de negócios não está sendo mais tolerado e aceito pelo sociedade. Temos um caminho longo a prosseguir no que diz respeito a ética, valores e moral.

O principal aspecto que tentamos abordar aqui é como se adequar a esta nova realidade, quais ajustes contratuais são necessários para que estes riscos de Compliance sejam reduzidos e que a empresa e seus funcionários consigam prosperar em uma economia devastada por escândalos.

E estes riscos não serão mitigados apenas com inserções de cláusulas contratuais e sim, com uma mudança de mentalidade da organização, com todos os pilares anteriormente mencionados conjuntamente com instrumentos contratuais robustos.

Notavelmente essas cláusulas de Compliance têm sido cada vez mais mencionadas em contratos nacionais e, muitas empresas têm exigido este comprometimento ético de seus parceiros. Nenhuma empresa quer perder sua reputação que foi conquistada por anos de trabalho por conta de uma má parceria, por ter escolhido um fornecedor desonesto. Ninguém quer abrir o jornal e ver o nome de sua empresa divulgado por conta de um funcionário ter feitos escolhas erradas ou deixar de contratar com o poder público por ter fraudado uma licitação.

A lei brasileira anticorrupção veio para ficar. Não será apenas mais uma legislação sem efeitos práticos. Ela já está sendo citada nos sentenças envolvendo temas de corrupção e este é apenas um começo.

Diante da importância do assunto devemos ser extremamente claros em nossos negócios, demonstrando desde o início o que esperamos daquele parceiro, qual seu comprometimento com a governança da empresa e, quais as consequências da falta de respeito às regras e processos da companhia. O parceiro, funcionário é uma extensão da empresa no momento que estes a representam e eles devem ter consciência disto.

A responsabilidade tanto pré-contratual como contratual só existirá quando houver um prejuízo para outra parte. Desta forma, é importante demonstrar como evitá- la. E, ter mente como não criá-la diante de nossas atitudes.

A transparência previne os riscos de Compliance. E, não adianta apenas ser transparente devemos também aparentar a transparência para que não haja nenhum tipo de questionamento.

5. REFERÊNCIAS

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Súmula 227 – Superior Tribunal de Justiça – Segunda Seção em 08/09/1999. DJ 20.10.1999.

Legislação

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Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Institui o Código Civil.

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