Common use of XXXXX, Xxxxxx Clause in Contracts

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral do negócio jurídico: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx Xxxxxxx. Coimbra: Coimbra, 1969. p. 107. Para Hans Kelsen15, a Autonomia Privada emana de uma norma criada contratualmente, norma essa que poderá instituir direitos e obrigações só e exclusivamente para as partes que a formaram. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da lei, as regras a que se hão de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17, o direito, quando decide a elevar os contratos sob palavras, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentido, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais na medida do que o ordenamento jurídico permite. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995.

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral do negócio jurídico: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx XxxxxxxCurso elementar de direito romano. Coimbra: Coimbra, 1969. p. 107. Para Hans Kelsen15, a Autonomia Privada emana de uma norma criada contratualmente, norma essa que poderá instituir direitos e obrigações só e exclusivamente para as partes que a formaram. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da lei, as regras a que se hão de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17, o direito, quando decide a elevar os contratos sob palavras, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentido, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais na medida do que o ordenamento jurídico permite. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 46. ed. São Paulo: Martins FontesSaraiva, 19951992. A res mancipi era uma espécie de troca imediata, ou seja, a troca da coisa pelo preço, havendo a simples transferência da propriedade, sem o nascimento de qualquer outra obrigação para as partes. A res mancipi não era, portanto, como diz XXXXX (1999, p. contratos consensuais: emptio venditio, locatio conductio, mandatum e societas são a grande novidade, sem ritualismo: o consenso basta, não há troca física das coisas, nem mesmo a troca fictícia, é a simples promessa. Em nosso direito, segundo xxxxxx 156) 5 venda contratual, geradora de XXXXX (1983, p. 30)8, o art. 1.088 do Código obrigações; é, sim, translatícia da propriedade da coisa e do preço, pertencendo, por isso, à teoria dos modos de aquisição do domínio – os autores modernos dão-lhe várias denominações, como, por exemplo, venda manual, venda real. As obrigações resultantes de tal venda seriam em virtude de culpa do vendedor. Portanto, em virtude de um delito, e não de um contrato. O compromisso, do latim compromissu, é uma promessa de trato a ser cumprido, tendo a boa-fé como princípio. O direito romano, conforme preceitua Xxxxxx Xxxx, embora reconhecesse eficácia jurídica mais ampla aos contratos, que obedeciam às formalidades legais, relegava os pactos para um plano inferior, uma vez que estes últimos criavam apenas obrigações ditas naturais. Admitia, entretanto, a aplicação de sanções às partes que descumprissem os pactos.6 É preciso notar, entretanto, que o contrato não é criação romana. No direito arcaico (ações da lei), em institutos como a sponsio – fórmula de promessa – a obrigação surgia com determinados gestos, ritos ou palavras. A palavra, como ocorria na sponsio, vinculava o proponente, mas esta, embora fosse obrigação verbal, segundo a classificação de Xxxx (século II d.C.), não poderia ser tomada como forma de contrato. Não se indaga sobre a vontade de contratar. A palavra, quando pronunciada perante a pessoa certa, no lugar certo, criava o vínculo. É nas obrigações consensuais, como xxxxxx XXXXX (2000, p.51)7 que a vontade de fazer o negócio se torna relevante. Abandona- se, pois, a fórmula simples. O núcleo do direito novo das “obrigações” serão quatro Civil foi, em nosso direito, o germe do contrato preliminar, porque possibilitava a prévia contratação depois convertida em negócio definitivo, sistema que remonta às Ordenações Filipinas (livro IV, Título XIX).

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral do negócio jurídico: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx XxxxxxxLicitações e Contratos Públicos. Coimbra: Coimbra, 19696ª edição. Editora Saraiva. São Paulo – 2004. p. 107150. Para Hans Kelsen15Acerca da obrigatoriedade de a minuta do contrato integrar o ato de convocação, o Acórdão 1705/2003, do Plenário do Tribunal de Contas da União assim determina: Pois bem. Uma vez fixadas as regras do ato convocatório e de seus anexos, em especial da minuta do contrato, as exigências lá estatuídas deverão ser cumpridas rigorosamente, tanto pela Administração Pública, quanto pelos licitantes, em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, entre outros correlatos, e, em razão da aplicação da regra da imutabilidade do objeto previsto no edital de licitação. Assim, com a Autonomia Privada emana intenção de uma norma criada contratualmentefomentar a discussão sobre a necessidade do conteúdo e das cláusulas do contrato administrativo – decorrentes da licitação -, norma essa corresponder à minuta contratual anexada ao ato de convocação, gostaria de efetuar alguns breves comentários e apontamentos. Toda contratação administrativa é antecedida de um procedimento, que poderá instituir direitos se destina a avaliar a forma mais adequada de atendimento dos interesses públicos. O Professor Dr. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx disserta que: “(...) Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e obrigações só e exclusivamente para as partes à determinação das regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência “discricionária” correspondente”.3 Sempre que a formaram. Francisco José Cahali16 complementa queAdministração Pública, por intermédio da Autonomia Privadade seu gestor, as partes ditamresolve contratar com particulares, dentro dos limites da lei, as regras a que se hão de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente sua decisão precisa respeitar os procedimentos formais e legais - agir de acordo com a legislação -, além de estar pautada nos princípios constitucionais e naqueles que regem as licitações e contratos, os quais possuem o sistema normativocondão de controlar os atos administrativos. Isto porque, através inevitavelmente, a decisão de declaração contratar acaba atingindo um universo de pessoas, de forma a restringir direitos de uns e ampliar direitos de outros. Portanto, a Administração não pode alterar as regras do contrato firmado entre as partes, que já se encontravam disciplinadas em ato preliminar anterior, qual seja, na minuta contratual. Isto quer dizer que o contrato não pode destoar da minuta do contrato, que acompanhou o ato convocatório. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quando aborda o significado do contrato, assevera que: “(...) Sendo o contrato um acordo de vontades, é preciso identificar em que momento do processo de contratação ocorre tal acordo e como ele é informado. Não é difícil perceber que a vontade da Administração é integralmente manifestada no edital. Logo, o edital traduz a vontade da Administração na sua inteireza. (...) Portanto, com o edital a Administração está dizendo esta é a minha manifestação de vontade. E só quem pode fazer isso é quem tem competência ou poder para vincular a Administração contratualmente”.4 E, como melhor lhes convieruma vez que a minuta do contrato constitui anexo do edital, da mesma forma, traduz a disciplina vontade da Administração. Por essa razão, não se pode admitir que o contratado seja penalizado em decorrência de seus interesseserro, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídicodefeito ou omissão da Administração, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo na formulação da minuta do contrato. Em outras palavrasA Decisão nº 764/2000, inspiradas em Emílio Betti17do Tribunal de Contas da União, determinou que seja observado: Os termos do contrato estão, pois, vinculados ao contido na minuta contratual, integrante do instrumento convocatório. Não obstante o direitoque se disse acima, quando decide a elevar os contratos sob palavras, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (p.114) assinala que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentido, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais na medida do “não se pode exigir que o ordenamento jurídico permitetexto do futuro contrato seja exatamente igual à minuta que figurou no edital”. Paulo Nalin20 aduzE continua: Liberdade contratual“Na verdade, obrigatoriedade nada impede que se aumentem os encargos do particular e as vantagens ou garantias da Administração Pública. Isso não violaria direitos ou interesses de eventuais licitantes que não apresentaram propostas”. Excepcionalmente, existem situações em que a doutrina tem admitido a divergência entre o conteúdo da minuta do contrato e relatividade do contrato propriamente dito, quando, por exemplo, a modificação se fizer necessária para melhor atender aos interesses públicos, trouxer benefícios ou relatividade dos efeitos favorecer a Administração Pública, assim como quando dela não decorrer prejuízo (restrições) à competitividade, preservando-se, por conseguinte, o princípio da isonomia entre os licitantes. Observe-se, no entanto, que a essência ou a natureza do contrato formavamnão podem ser alteradas, no modelo sob pena de caracterizar a desnaturação do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995próprio objeto.

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral O Monopólio do negócio jurídico: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx Xxxxxxx. Coimbra: Coimbra, 1969. p. 107. Para Hans Kelsen15, a Autonomia Privada emana de uma norma criada contratualmente, norma essa que poderá instituir direitos e obrigações só e exclusivamente para as partes que a formaram. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da lei, as regras a que se hão de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada Sal no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo Estado do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17, o direito, quando decide a elevar os contratos sob palavras, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentido, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais na medida do que o ordenamento jurídico permite. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 4. edBrasil. São Paulo: Martins FontesFFCL, 19951955, p. 99. década de 1950, analisando a atuação dos “negociantes de grosso trato” no comércio colonial português, especialmente nos contratos do sal, tabaco e escravos, enfatizou a necessidade de se estudar esse ator social. Para a historiadora portuguesa, o estudo da sociedade luso-brasileira do século XVIII ficará incompleto se nele não inserirmos a contextura da vida profissional e particular dos mercadores de grosso trato que, no Brasil e em Portugal, arrematavam contratos, emprestavam a juros, negociavam em sal, tabaco, escravos, ouro, diamantes, e toda a espécie de mercadorias, interferindo assim na vida econômico-social da metrópole e dos seus domínios ultramarinos.7 Conhecidos como os comerciantes que negociam a grosso, os negociantes atacadistas ou negociantes capitalistas, nas palavras de Xxx Xxxxx e de Xxxxxxx Xxxxxxx,8 diferenciavam–se dos demais comerciantes, como os retalhistas ou lojistas, pois compreende a ocupação de um membro que remete para os países estrangeiros as produções da sua pátria, ou seja, com o fim de trocá-las por outras necessárias, ou por dinheiro este comércio feito por terra, ou por mar, na Europa, ou com outras partes do mundo, tem distinto nome de comércio em grosso, e os que se ocupam nele são chamados de homens de negócios.9 (grifo nosso) Tendo como principal atividade o comércio de longa distância, os homens de negócios tiveram uma grande mobilidade na sociedade imperial portuguesa setecentista. Seja em Lisboa, seja em outras regiões de diferentes centros mercantis do Império, como na Bahia, Rio de Janeiro e Minas Gerais, essa mobilidade, fruto do seu prestígio econômico e político, permitiu que muitos fossem habilitados na Ordem de Cristo, a principal Ordem Militar do Império Português, e recebessem mercês e sesmarias nas colônias. No início da década de 1980, retornando ao tema dos contratadores e negociantes,10 Xxxxxx 7 RAU, Virgínia. Um mercador luso-brasileiro do século XVIII. In: XXXXXX, Xxxx Xxxxxx (Org.) Estudos sobre História Econômica e Social do Antigo Regime. Lisboa: Ed. Presença, 1984, p. 19 (grifo nosso).

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral Geral do negócio jurídico. Trad. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx. Campinas: tomo I. TraduçãoLZN Editora, 2003, p. 67. 101 XXXXX X XXXXX, Clóvis V. do. A obrigação como processo. 1. ed. 5. Reimpressão. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006, p. 96. Com efeito, os deveres anexos e a ordem de cooperação entre as partes tangenciam para a manutenção do vínculo obrigacional. E, de fato, é essencial para a cooperação que exista no vínculo a preservação das situações de confiança. Assim, de modo a servir de marco teórico para pontos de análise, faz-se necessário o delineamento acerca do princípio da boa-fé, uma vez que ramifica na noção de confiança, cuja proteção sobre os candidatos a contratante é um dos centros desta pesquisa. Em razão da revisão por que passou a teoria geral das obrigações e dos contratos e devido a novas posições doutrinárias e jurisprudenciais, os estudos envolvendo o princípio da boa-fé ganharam grande destaque, visto que foram motivados, em grande parte, por uma vigorosa reação às concepções do positivismo jurídico.102 O princípio da boa-fé objetiva é dentre os limites estabelecidos no artigo 187 do Código Civil, o que observa tratamento mais aprofundado na doutrina brasileira atual. Trata-se de um dos mais importantes limites para o exercício de direitos subjetivos. Para Clóvis do Couto e Xxxxx, a boa-fé e os deveres de lealdade e cuidado encontram-se vinculados a valores morais indispensáveis ao convívio social, sendo dependentes da convicção popular. E constituindo limite à autonomia da vontade no plano negocial, a boa-fé seria caracterizada pelo “agir concreto das partes em uma determinada relação jurídico-contratual”.103 O recurso à confiança ou ao princípio da boa-fé é visto de maneira crítica por conta da generalidade de seu conceito. A referida crítica pode ser então retratada, com ressalvas, por Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Isto é facilmente perceptível na jurisprudência onde a invocação da boa-fé deixou de ser um recurso genérico para “fazer justiça” no caso concreto. Longe de se estar querendo negar o valor da boa-fé. O uso deste princípio, porém, não pode degenerar em apanágio a todos os fatos e situações de relevância jurídica para os quais não se encontre, facilmente, outra explicação. Muitas vezes há outro fundamento jurídico, mas a boa-fé é invocada, quase com um caráter moral. Assim, o que se propugna é que o recurso ao princípio da boa- 102 XXXXX X XXXXX, Clóvis V. do. A obrigação como processo. 1. ed. 5. Reimpressão. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006, p. 23. 103 XXXXX X XXXXX, Clóvis V. do. A obrigação como processo. 1. ed. 5. Reimpressão. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006, pp. 32-33. fé seja feito quando for o caso e não como uma espécie de “reserva técnica” das motivações judiciais.104 De fato, estudar e entender se há certo dever de agir vinculado a valores morais entre as partes vinculadas nas negociações contribuirá para possíveis respostas acerca do problema de pesquisa. Ainda, segundo o doutrinador Xxxxxxxx Xxxxxxx, pode-se dizer que o princípio da boa-fé é norteado pelas palavras-chaves “confiança legítima”, ou “expectativas legítimas”105. Coimbra: CoimbraEscusado seria acrescentar que essa confiança e essas expectativas são aquelas depositadas na outra parte vinculante. A confiança também dialoga com o enquadramento dogmático da proibição do comportamento contraditório ou, 1969em outras palavras, do brocado do verine contra factum proprium106. p. 107. Para Hans Kelsen15Destaca Xxxxxx Xxxxx Xxxxx que parte da doutrina alça a boa-fé à fonte da confiança e que, de certa maneira, “considera boa-fé e confiança mera substituição de sinônimos, sem qualquer modificação ontológica, encontrando conforto à proibição do venire numa referência superficial à boa-fé e à confiança, como se fossem funcionalmente equivalentes ou complementares.107” Assim, a Autonomia Privada emana conferência da boa-fé como fundamento da proibição do comportamento contraditório vem da compreensão de uma norma criada contratualmenteque seu verdadeiro fundamento está ligado à proteção da confiança. Com efeito, norma essa que poderá instituir direitos o princípio da boa-fé é determinante quando se fala em vínculo obrigacional e obrigações só e exclusivamente para as partes que contratual. Segundo esse princípio, a formaram. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da lei, as regras a que se hão de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente parte deve agir de acordo com o sistema normativocertos padrões mínimos de conduta socialmente recomendados, através sempre observando os deveres de declaração lealdade, correção ou lisura, aos quais por isso correspondem expectativas legítimas de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina outras pessoas. Este dever de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, agir com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17, o direito, quando decide a elevar os contratos sob palavras, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentido, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais lisura impõe-se na medida do em que o ordenamento jurídico permiteas próprias relações obrigacionais não são possíveis sem um mínimo de confiança entre 104 BESSONE, Darcy. Paulo Nalin20 aduzDo Contrato: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxteoria geral. 4. ed. São Paulo: Martins FontesSaraiva, 19951997, p. 8. 104 XXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx da. Reciprocidade e contrato: a teoria da causa e sua aplicação nos contratos e nas relações “paracontratuais”. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 126. 105 XXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito das obrigações. 4. ed., ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 470.

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral Lições preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 159-160. construção jurídica em mãos de um legislador “nacional”41. Daquele momento em diante, a legislação reconheceria o costume, negando-lhe autonomia na construção jurídica42, tendência que acabou não sendo uma exclusividade brasileira43. No plano internacional, contudo, a inexistência de um legislador “universal” gerou a necessidade de criação jurídica a partir de outras fontes. Uma dessas fontes privilegiadas foi, justamente, o costume internacional. Na seara contratual internacional, por exemplo, o fenômeno da intensificação das relações comerciais internacionais (e consequentemente contratuais), a globalização, a construção de uma nova ordem mundial e a formação de blocos econômicos passaram a demandar uma maior preocupação com as chamadas “fontes do negócio jurídico: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx XxxxxxxDireito”. Eis que surgem iniciativas como aquelas da Câmara de Comércio Internacional (CCI)44, do Instituto Internacional de Unificação do Direito Privado(UNIDROIT)45 e da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional 41 XXXXX, X. Santos. Introdução ao Estudo do Direito. Coimbra: Coimbra, 19692001, p. 207. p. 107. Para Hans Kelsen1542 “Quando, a Autonomia Privada emana de uma norma criada contratualmente, norma essa que poderá instituir direitos e obrigações só e exclusivamente para as partes que a formaram. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da lei, as regras a que se hão de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17, o direito, quando decide a elevar os contratos sob palavrasporém, ao nível dos negócios jurídicoslado do direito costumeiro, reconhece um vínculo socialmente relevante direito de formação legislativa existe, precisa aquele, contudo, do reconhecimento direito ou indireto deste, para que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamentosua obrigatoriedade fique assegurada”. Nesse sentidoXXX, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais na medida do que o ordenamento jurídico permite. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 4O Direito e a Vida dos Direitos. 6. ed. São Paulo: Martins FontesXX, 19950000, p. 283-284. 43 XXXXX, X. Santos. Op. cit., p. 213. Para uma visão comparada da “monopolização” da produção normativa vide: XXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Poder Legislativo e Monopólio da Lei no Mundo Contemporâneo. In: Revista Brasileira de Estudos Políticos, p.07-28.

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral do negócio jurídico: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx XxxxxxxIntrodução à filosofia. Coimbra: Coimbra, 1969. p. 107. Para Hans Kelsen15, a Autonomia Privada emana de uma norma criada contratualmente, norma essa que poderá instituir direitos e obrigações só e exclusivamente para as partes que a formaram. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da lei, as regras a que se hão de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17, o direito, quando decide a elevar os contratos sob palavras, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentido, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais na medida do que o ordenamento jurídico permite. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 43. ed. São PauloPaulo : Martins FontesSaraiva, 19951994. p. 158. família a que hoje nos referimos não é mais e nem poderia ser aquela família típica do início do século passado. A compreensão jurídica da propriedade privada também passou por sérias transformações e hoje já não há mais negar a imperiosa ne- cessidade do uso adequado da propriedade em atendimento à sua fun- ção social. Interessa-nos, aqui, mais especificamente, a nova compreensão do contrato que, evidentemente, evoluiu e aprimorou-se de forma a aten- der às atuais demandas sociais. Na lição de XXXX XXXXX XXXXXX: “É o inegável envelhecimento do que já nasceu passado, pois foi parido de costas para o presente. Outro horizonte, inquietante e interrogativo, bate às portas cerradas do sistema. O medievo que emoldura os institutos do status quo se mostra em pânico pois, à medida que o civilismo pretensamente neutro se assimilou ao servi- lismo burocrata doutrinário e jurisprudencial, não conseguiu disfar- çar que não responde aos fatos e às situações que brotam da realidade contemporânea”2 Instituto jurídico já de há muito conhecido e de extrema relevância no desenvolvimento da humanidade, o contrato ocupa merecida posição de destaque no Direito privado pois possui relevante papel na troca, na circulação de riquezas e na movimentação da economia. Merece desta- que, ainda, a função civilizadora do contrato eis que a partir do momento em que o homem passou a contratar o desejo individual não mais foi satis- feito pela força mas sim pelo contrato que traz em si o respeito à palavra empenhada, o respeito entre os indivíduos e à vida em sociedade. Ao longo de toda a evolução do Direito, no entanto, o contrato pas- sou por inúmeras transformações até chegar à sua atual configuração. A partir da concepção de Estado Liberal oriundo da Revolução Francesa3, fixadas as máximas de igualdade, liberdade e fraternidade, 2 XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro : Xxxxxxx, 0000. p. 9 – negritos nossos. 3 Escapa à intenção do presente estudo a análise dos contratos no período histórico anterior à Revolução Francesa. tomou corpo a compreensão do contrato como o resultado do exercício da plena liberdade individual e autonomia da vontade dos contratantes. Ademais, pelo princípio da igualdade formal então vigente, todos os ho- mens eram considerados formalmente iguais em direitos e obrigações e, portanto, o contrato, uma vez firmado, deveria ser obrigatoriamente cum- prido pelos signatários independentemente das particulares condições em que nasceu o vínculo. Era o tempo do obrigatório cumprimento do avençado em respeito cego ao pacta sunt servanda. Assim estruturado, o Estado Liberal não intervencionista permitiu que uma série de abusos fossem cometidos eis que, evidentemente, a igualdade formal não equivalida à igualdade substancial entre os homens e tal situação apenas serviu para permitir o abuso da classe dominante sobre os menos favore- cidos que eram continuamente prejudicados por contratos formalmente igualitários mas que apenas acobertavam uma situação de manifesta ini- qüidade. O Estado Liberal, então, por não atender às demandas da socie- dade, cedeu lugar ao Estado Social que, como reação ao liberalismo exa- cerbado, passou a intervir diretamente na economia e deu origem ao inchaço do aparato estatal com as consequências da ineficiência e do travamento da economia. Por fim, chegamos ao atual Estado Democrático de Direito, tam- bém chamado Estado subsidiário em que o foco é a liberdade sem abu- sos: o Estado incentiva, estimula, regula e fiscaliza a economia mas só exerce as atividades econômicas quando os particulares não o fazem. É neste contexto evolutivo que se inserem os novos princípios contratuais positivados no Código Civil de 2002, a saber: boa-fé objetiva, equilíbrio econômico e função social do contrato. O desafio que se apre- senta ao atual operador do Direito, portanto, é justamente adequar os princípios clássicos do direito contratual – liberdade de contratar, força obrigatória do contrato e eficácia relativa da convenção - a estes novos princípios positivados na legislação.

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral Resolução do negócio jurídicocontrato por inadimplemento. São Paulo: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx XxxxxxxXX, 0000. Coimbra: Coimbrapag. 94. Outrossim, 1969é possível ainda que o maltrato a um dever lateral gere no credor um grau de desconfiança de tal ordem quanto ao cumprimento de prestações posteriores, que o legitime a pleitear a execução do contrato. p. 107Segundo entendimento do Tribunal do Rio Grande do Sul27, mostra-se possível que o descumprimento de um dever lateral pós-contratual afete substancialmente a prestação principal a ponto de ensejar a resolução do contrato. 3.1.2- Limite ao exercício de direitos. Para Hans Kelsen15A boa-fé responde ainda na relação contratual pelo controle no exercício dos direitos. O proponente, ao fazer valer sua posição de vantagem, não pode agir a Autonomia Privada emana seu talante, mas deve proceder com correção e lisura. Esse tema, assim delineado entronca com a figura do abuso de uma norma criada contratualmente, norma essa que poderá instituir direitos e obrigações só e exclusivamente para as partes direito. Entende-se como abusivo o exercício de um direito sempre que a formaramconduta do respectivo titular se revele, no caso concreto, gravemente chocante e reprovável para o sentimento ético-jurídico prevalecente na coletividade. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da lei, as regras a Não se admite que se hão o exercício de subordinar as relações a que dão vidaum direito contraste com o sentimento de justiça dominante na comunidade social. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas evolução do Estado Liberal para o poder Estado Social, implicou a relativização dos direitos. Dessa forma a boa-fé objetiva funciona, ao lado de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontadeoutros institutos, como melhor lhes convier, a disciplina critério para delimitação do exercício de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, um direito. A boa-fé é o mais importante limite para o gozo de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contratoum direito. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17a boa-fé, o direitocomo norma de conduta, quando decide a elevar os contratos sob palavrasexige que cada parte, ao nível dos negócios jurídicosfazer valer seus direitos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentidoaja com moderação, respeitando a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais na medida do que o ordenamento jurídico permitecontratante. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo O artigo 187 do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995.Brasileiro determina que:

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral do negócio jurídico: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx XxxxxxxLições Preliminares de Direito. Coimbra: CoimbraSão Paulo. Saraiva, 19691999. p. 10724ª ed.p. Para Hans Kelsen15143. jurídico costumeiro, a Autonomia Privada emana de porquanto as regras jurídicas se formam anonimamente no todo social, em confusão com outras regras não jurídicas. A cultura primitiva é como que uma norma criada contratualmentenebulosa da qual se desprenderam, norma essa que poderá instituir direitos e obrigações só e exclusivamente para as partes que a formaram. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da leipaulatinamente, as regras jurídicas, discriminadas e distintas das regras morais dentre outras. Tal período do Direito costumeiro é o mais longo da humanidade. Alguns calculam em dezenas e até mesmo em centenas de milhares de anos a fase em que as formas de vida religiosa, jurídica etc., ainda não se hão distinguiam uma das outras. Mesmo quando a espécie humana começou a ter vaga noção dessas distinções, o Direito foi, durante milênios, pura e simplesmente um amálgama de subordinar usos e costumes. Afirma Xxxxxxx Xxx0 que “o direito acompanha a natureza e as contingências da vida, pressupondo, portanto, a existência da lei natural de interdependência e de complementação existente entre os seres humanos;” Indica a doutrina que o sistema de troca nas relações mais primitivas pode ser caracterizado como precursor na forma de contratar. Entretanto, apenas na fase do Direito Romano o contrato começa a que dão vidatomar a forma dos dias atuais. A autonomia privada Conforme Xxxxx Xxxxxxxx, no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17romano, o direitocontrato baseava-se no formalismo e era de inspiração religiosa, quando decide a elevar os contratos sob palavrasfirmado no direito canônico, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentido, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais na medida do que o ordenamento jurídico permite. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem assegurando à vontade humana a possibilidade de mitigação interpretativa portantocriar direitos e obrigações. A formação de contratos, antecedidos pelos princípios gerais tanto no direito romano antigo, quanto no direito romano clássico, obedecia a forma requerida pela stipulatio, que era um processo geral de alguém contrair obrigação, e servia para dar forma a qualquer contrato. 6 Conclui o autor, citando o ilustre jurista Xxxxxxxx Xxxxxx: “Portanto, no direito romano, contrato era pacto + formas, sendo a fórmula aplicável ao acordo de vontades, para que surjam obrigações. 7”. O termo contractus (unir, contrair), no direito romano, tem significado diverso do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXXque se entende por contrato, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995o que não o excluía como um negócio.

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral O projeto do negócio jurídicocódigo civil. São Paulo: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx XxxxxxxSaraiva, 1986, p.10. Coimbra: Coimbra, 1969. p. 107. Para Hans Kelsen15, “A função social do contrato consiste em abordar a Autonomia Privada emana de uma norma criada contratualmente, norma essa que poderá instituir direitos liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade e obrigações só e exclusivamente para não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam”.58 Não mais basta que apenas movimente a formaram. Francisco José Cahali16 complementa queriqueza, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da lei, as regras a que se hão além de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas útil o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17, o direito, quando decide a elevar os contratos sob palavras, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamentocontrato deve ser justo. Nesse sentido, assinala Xxxxxxx Xxxx: O contrato continua, pois, sendo um instrumento de liberdade individual e de eficiência econômica. Mas a contratualização liberdade é qualificada, inspirando-se na lealdade e na confiança, que devem existir entre as partes, e a eficiência consiste na adaptação às necessidades do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casalmercado. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedadA função social abrange, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em sumapois, a autonomia privada é manutenção do equilíbrio entre as partes e o bom funcionamento do mercado, sem prejuízo da obediência aos princípios éticos, pois a regulação função do direito consiste em conciliar a economia com a moral, garantindo, assim, a segurança jurídica sem a qual nenhum país pode progredir.59 Consagra-se a idéia de interesses individuais na medida do que o ordenamento jurídico permitecontrato designa um importante instrumento para promoção da dignidade da pessoa humana e para melhoria do meio ambiente social. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratualEspera-se que na consecução de sua primordial finalidade econômica o contrato não prejudique a coletividade, obrigatoriedade por exemplo, evitando a degradação ambiental e a dominação de mercados, assim como não permita a exploração do ser humano, repudiando discriminações de qualquer espécie e proliferação da pobreza e da desigualdade material. Ao contrário, espera-se que o contrato contribua para busca do pleno emprego, melhoria da distribuição de renda, facilitação do acesso aos bens essenciais, promoção da livre concorrência, preservação do equilíbrio ecológico, proteção do patrimônio histórico e artístico, divulgação da cultura, desenvolvimento da nação entre outros. O contrato passa a ser visualizado como ponto de encontro de direitos fundamentais.60 58 XXXXXXXX XX, Xxxxxxxx. O contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavamsua função social. Rio de Janeiro: Forense, no modelo do Código Civil de 19162004, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995p.31.

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral O Projeto do negócio jurídico: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx XxxxxxxNovo Código Civil. Coimbra: Coimbra, 1969. p. 107. Para Hans Kelsen15, a Autonomia Privada emana de uma norma criada contratualmente, norma essa que poderá instituir direitos e obrigações só e exclusivamente para as partes que a formaram. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da lei, as regras a que se hão de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17, o direito, quando decide a elevar os contratos sob palavras, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentido, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais na medida do que o ordenamento jurídico permite. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 42. ed. São Paulo: Martins FontesSaraiva, 19951999. p, 71. 191 XXXXX, Xxxxx; XXXXXX, Xxxx. Da estrutura à função do contrato: dez anos de um direito construído. Revista do Instituto de Direito Brasileiro. n. 12, 2013. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx-xxxx.xxx> 192 XXXXXXX-XXXXX. Xxxxxx. Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: IDCLB, n. 29, 2007. p. 71. 193 XXXXX, Xxxxx; XXXXXX, Xxxx. Da estrutura à função do contrato: dez anos de um direito construído. Revista do Instituto de Direito Brasileiro. n. 12, 2013. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx-xxxx.xxx> 194 XXXXXX, Xxxxxx. Função Social dos Contratos – Interpretação à luz do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 234. Tais balizamentos não devem ser entendidos como um “muros formado por preocupações solidaristas”, uma vez que não há contrariedade entre a função social do contrato e a liberdade de contratar196. Nesse sentido, Gérson Branco expõe: “Os limites são estruturais da própria liberdade e atuam para impedir que o contrato seja desvirtuado em sua “finalidade econômico-social”, reprimindo condutas quando uma das partes exerce supremacia injustificada sobre a outra.”197 O mesmo autor indica alguns exemplos em que o contrato, com vistas a atender sua função social, se torna cogente: os contratos de câmbio entre importador e exportador pelo prazo determinado pelo Banco Central, vinculação do fornecedor à sua publicidade e a renovação obrigatória de locação comercial198. A função social do contrato dessa forma concebida é, em si mesma, uma revolução da óptica contratual, doravante prismada pela tão esperada efetivação da constitucionalização das relações civis, como aspirações à busca essencial da justiça social, por via da valorização da dignidade da pessoa humana, dentre outros direitos fundamentais inexoráveis às relações sociais. É importante, nesse sentido, averiguar os reflexos do instituto na segurança jurídica, analisando a preservação do sistema jurídico frente às inovações trazidas.

XXXXX, Xxxxxx. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução de Editora Servanda. São Paulo: tomo I. TraduçãoServanda, 2008, p. 95. 36 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: Xxxxxxxx xx Xxxxxxx. Coimbra: Coimbraexistência, 1969. p. 107. Para Hans Kelsen15, a Autonomia Privada emana de uma norma criada contratualmente, norma essa que poderá instituir direitos validade e obrigações só e exclusivamente para as partes que a formaram. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites da lei, as regras a que se hão de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17, o direito, quando decide a elevar os contratos sob palavras, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentido, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação de interesses individuais na medida do que o ordenamento jurídico permite. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxeficácia. 4. ed. São Paulo: Martins FontesSaraiva, 19952002, p. 18. dos tratadistas teóricos e não conseguiu penetrar no uso vivo da língua – já nos vem dos pandectistas alemães do século XIX, adeptos do dogma da vontade (desde Savigny a Windscheid)34 e é resultado de uma elaboração, de certo modo arbitrária, das fontes romanas, efetuada, segundo a tendência e no sentido daquele dogma, no terreno do direito comum35. Não deixa de ter interesse, para a história do conceito e do dogma, observar que no corpus iuris xxxxxxxxxx a expressão “declarare voluntatem”, frequentemente interpolada, não indica nunca uma declaração que valha só por si e seja, em relação ao conteúdo, constitutiva e insubstituível, mas antes é usada, precisamente, para indicar uma revelação ou manifestação de uma voluntas, fato psicológico, que pode ser observável e demonstrável também por outra forma37. A Willenstheorie defendia a vontade interna e a Erklärungstheorie defendia a vontade declarada como fonte legitimadora do contrato. Apesar da grande influência de Xxxxxxx, primando pela preeminência da vontade, os códigos se dividiram, especialmente o Código Civil alemão (BGB) de 1900, acatando a figura do erro, por um lado, e prestigiando a segurança, a estabilidade das relações e a boa-fé de terceiros, em sentido contrário, confirmando o conteúdo do que foi efetivamente declarado, conforme destaca Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx00. A teoria da vontade em seu raciocínio básico é impertinente para alicerçar o fenômeno de contratação massiva, cuja necessidade de segurança nas relações que se processam em grandes volumes é patente. Em regra, não se pode admitir vontades internas prevalecendo sobre manifestações claras de oferta e aceitação, em desacordo com o declarado. não da mera ou simples declaração, mas da declaração como fator preponderante para a formação da relação contratual. 1.2.3.1.2 Concepção objetiva ou funcional

XXXXX, Xxxxxx. Teoria Interpretación de la ley y de los atos jurídicos. Madrid: Edersa, 1971, p. 367. 4. A BOA-FÉ COMO DEVER GERAL DE CONDUTA De cada princípio jurídico, por ser espécie de norma ju- rídica, promanam deveres jurídicos gerais. Denominamo-nos deveres gerais de conduta porque são aplicáveis a todos os su- jeitos que estejam em posição jurídica similar. São gerais porque não se confundem com os deveres de prestação derivados da au- tonomia privada, sendo a esta externos e hierarquicamente supe- riores. São gerais porque são dotados de cogência. São gerais porque se aplicam a todas as espécies de obrigações, sejam elas negociais ou extranegociais, perpassando-as e conformando-as. São gerais porque alcançam tanto o devedor quanto o credor. São gerais porque conformam, limitam e orientam o dever de prestação. São múltiplas as denominações doutrinárias atribuídas a esses deveres, ditos secundário, ou complementares, ou acessó- rios, ou conexos, ou anexos, ou laterais. Entendemos que essas denominações restringem o alcance desses deveres gerais, pois tendem a referir ao dever de prestação, tida como dever princi- pal, além de focar no devedor. Porém, tanto o dever particular ou negocial de prestação quanto o dever geral de conduta inte- gram o todo da obrigação, com supremacia do segundo sobre o primeiro. Os deveres gerais de conduta não se restringem ao de- ver de prestação negocial, pois também alcançam as obrigações extranegociais. O termo “acessórios” é de maior equivocidade, pois assim devem ser entendidas apenas as obrigações não autô- nomas, que existem em função da obrigação principal, como a fiança ou o dever de garantia de evicção. Os deveres gerais de conduta integram, independente- mente das manifestações de vontade dos figurantes, quaisquer das espécies de negócios jurídicos unilaterais, bilaterais ou plu- rilaterais. O inadimplemento desses deveres gera a mesma con- sequência do inadimplemento do dever de prestação negocial, notadamente quanto à reparação por danos, ou à resolução. A teoria tradicional do inadimplemento cinge-se à violação do de- ver de prestação objeto do negócio jurídico: tomo I. Tradução: Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, que o singulariza, derivado das manifestações de vontades concordes. Coimbra: CoimbraOs deveres gerais de conduta independem destas, 1969. p. 107. Para Hans Kelsen15, a Autonomia Privada emana de uma norma criada contratualmente, norma essa que poderá instituir direitos e obrigações só e exclusivamente para as partes que a formaram. Francisco José Cahali16 complementa que, por intermédio da Autonomia Privada, as partes ditam, dentro dos limites pois decorrem direta- mente da lei. Quaisquer cláusulas ou condições incompatíveis com os deveres gerais de conduta são tidas como inválidas, as regras a es- pecialmente no seu grau mais elevado que se hão de subordinar as relações a que dão vida. A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato. Em outras palavras, inspiradas em Emílio Betti17, o direito, quando decide a elevar os contratos sob palavras, ao nível dos negócios jurídicos, reconhece um vínculo socialmente relevante que os próprios particulares já admitiam existir no relacionamento. Nesse sentido, a contratualização do namoro concretizará algo que já é praticado pelo casal. Pelas lições de Karl Larenz18: El individuo solo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida or los demás no solo su esfera de la personalidad y de la propriedad, sino cuando, además, pueda em principio reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con caráter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente estabelecido.19 Para Betti, em suma, a autonomia privada é a regulação nulidade. Os deveres gerais de interesses individuais na medida conduta igualmente incidem sobre as obrigações extranegociais. Exemplo é o dever geral de não agravar o dano que é imputado ao credor em face do devedor da reparação (duty to mitigate the loss). Assim, uma pessoa que afirma ter sido ferida por um motorista deve procurar ajuda mé- dica e não deixar que o ordenamento jurídico permite. Paulo Nalin20 aduz: Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo da liberdade e da igualdade 15 XXXXXX, Xxxx. Teoria pura do direito. Tradução: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995problema se agrave.