Consentimento dos contratantes. O consentimento de ambos os contratantes deve ser livre e espontâneo, é o posicionamento de Xxxxxxxxx (2000), devendo recair sobre os outros dois elementos constitutivos: a coisa e o preço (e demais condições do negócio). Para que o consentimento seja livre e espontâneo, é necessário capacidade das partes (agente capaz). As incapacidades dos artigos terceiro e quarto do CC são supridas pela representação e assistência, assim, os absoluta e relativamente incapazes só poderão contratar se representados ou assistidos por seus representantes legais, sob pena de se tornarem nulos ou anuláveis os contratos. Além da capacidade para contratar na compra e venda, é necessário ainda ter legitimidade. Algumas pessoas sofrem limitações em razão de determinadas circunstâncias ou da situação em que se encontram, é a falta de legitimação ou restrições legais à liberdade de comprar e vender, que não se confundem com incapacidade. Vejamos as restrições legais à liberdade de comprar e vender, como descreve Xxxxx (2002):
a) Xxxxxx casada: não poderá alienar ou gravar de ônus os bens imóveis de seu domínio sem a autorização do outro cônjuge, exceto no regime de separação absoluta de xxxx (CC, art. 1.647, I). O juiz pode suprir judicialmente a outorga do cônjuge (CC, art. 1648).
b) Venda entre cônjuges: o art. 499 CC considera lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão. Se o regime for de comunhão universal, ter-se-á, segundo Diniz (2002), uma venda fictícia, pois os bens do casal são comuns e ninguém pode comprar o que já lhe pertence.
c) Xxxxx entre ascendentes e descendentes: O art. 496 do CC descreve que “é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.
d) Dever de ofício ou por profissão: há uma restrição legal à liberdade de contratar em razão da moralidade e estabilidade da ordem pública, que está assegurada no art. 497,I a IV do CC. Esta restrição diz respeito aos que têm, por dever de ofício ou profissão, a função de zelar pelos bens alheios, sendo-lhes vedada a possibilidade de adquiri-los, mesmo em hasta pública, sob pena de nulidade. É possível citar como exemplos do artigo supracitado os tutores, curadores, testamenteiros, administradores, servidores públicos, juízes, secretários de tribunais, arbitradores, perit...
