Cláusulas contratuais gerais. Como vimos, uma porção significativa da contratação electrónica terá lugar na modalidade B2C (business-to-consumer), e no tipo de transacções que temos vindo a focar – aquelas realizadas através de uma página de Internet – aqueles contratos serão classificáveis como contratos de adesão21, “padronizados através de cláusulas contratuais gerais”22. De facto, na contratação via Internet o consumidor limitar-se-á a aceitar os termos e condições vertidos na página Web, sem qualquer possibilidade de influenciar o seu conteúdo, e muitas vezes através de um mero “clique”, concretizando os chamados “click-wrap agreements”23. Assim, seria de aplicar a esta modalidade de contratação o regime geral do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro, relativo às cláusulas contratuais gerais24. Particularmente relevantes no regime das cláusulas contratuais gerais são o dever de informação e o ónus de comunicação, previstos nos artigos 5º e 6º do DL n.º 446/85, que expressam uma preocupação de protecção do consumidor partilhada pelo DL do comércio electrónico, que no art. 31º/1 (que transpõe os 21 Para OLIVEIRA ASCENSÃO, nestes contratos “As cláusulas contratuais estão pré-fixadas e aos interessados só resta aderir ou não a tais cláusulas, sem terem poder para as modificar.” (Direito Civil Teoria Geral, vol. II, 2ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 215). Mais aprofundadamente v. ainda (Idem, p. 214-216) e XXXXXXXX XX XXXXXXX, Contratos I…, p. 192-200. Neste sentido, classificando os contratos electrónicos como contratos de adesão, do tipo que recorrem a cláusulas contratuais gerais, v. XXXXXX XXXXXXXX, Informatica e conclusione del contrato, Milão, Giuffré editore, 1985, p. 153-157; PUPO CORREIA, Direito Comercial…, p. 612- 613; XXXXXXXXX-XXXXX, “Aspectos Fundamentales…”, p. 283-284; XXXXXXXX XXXXX, La protección…, p. 366 ss.; XXXXXX XXXXXXXXX, Derecho-e …, p. 47-49; MATEU DE ROS, “El consentimiento electrónico xx xxx xxxxxxxxx…”, x. 00.
Cláusulas contratuais gerais. O regime das cláusulas contratuais gerais aplica-se aos aspetos essen- ciais do contrato de trabalho que não resultem de prévia negociação específica, mesmo na parte em que o seu conteúdo se determine por remissão para instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
Cláusulas contratuais gerais. Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 220/95, de 31 de Agosto (este rectificado pela Declaração de rectificação nº 114-B/95, de 31 de Agosto), 249/99, de 7 de Julho, e 323/2001, de 17 de Dezembro. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxx/xxxx/Xxxxxxxxxx/XX-000-00-xxxxxxxxxxxx.xxx>. Acesso em 10 Nov. 2013.
Cláusulas contratuais gerais. Esta matéria é regulada pelo Decreto Lei 446/85, sendo aplicável a quase todos os tipos de contrato e não apenas os de consumo. Mas em que consistem?
Cláusulas contratuais gerais. I. Dificilmente se poderia encontrar uma melhor ilustração da crise do referido princípio jusprivatístico geral, no mundo da contratação mercantil em massa dos nossos dias, do que os contratos de consumo. Com efeito, é hoje visível a olho nu que uma boa parte de tais contratos, antes que representar negócios jurídicos cujo conteúdo é livremente negociado e acordado entre as partes, corresponde a verdadeiros contratos de adesão (contrat d’adhésion, standard form contract, Standardvertrag) cujo conteúdo é determinado unilateralmente e de antemão por uma das partes (empresário ou profissional), consubstanciado-se em cláusulas contratuais uniformes ou padronizadas destinadas a uma massa indeterminada de destinatários, às quais a contraparte (consumidor) se limita pura e simplesmente a aderir ou a rejeitar em bloco30.
Cláusulas contratuais gerais. Incumprimento.
Cláusulas contratuais gerais. Não existindo, em regra, possibilidade de negociação das cláusulas por parte dos destinatários, aplica-se o regime das cláusulas contratuais gerais (DL 446/8532). Embora o regime não se aplique apenas a relações de consumo, é um dos principais diplomas de proteção do consumidor nos contra- tos celebrados através da Internet. Os arts. 4.º a 9.º do DL 446/85 tratam da inclusão de cláusulas contratuais gerais em contratos singulares, sendo especialmente exigente nesta matéria, em comparação com ordenamentos jurídicos mais próximos33. A inserção de uma cláusula contratual geral num contrato individualizado implica a superação de três obstáculos sucessivos, não sendo sequer necessário analisar o obstáculo seguinte se o anterior não estiver ultrapassado. O primeiro obstáculo é a conexão com o contrato. Se a cláusula não tiver qualquer conexão com o contrato, não vale a pena analisar qualquer outro elemento, ficando excluída do contrato. Verificada a conexão com o contrato34, a cláusula tem de passar pelo crivo da comunica- ção nos termos previstos no diploma. Concluída a tarefa com uma resposta afirmativa, é ainda neces- sário verificar se foi cumprido o dever de esclarecimento. Note-se que, ultrapassados estes três obstáculos, a cláusula se considera inserida no contrato. Há, ainda, no entanto, outra barreira a transpor, no sentido da sua aplicabilidade: a do conteúdo da cláusula, pela verificação do seu eventual caráter abusivo. No que respeita à conexão, nota-se que, em alguns casos, a relação entre as cláusulas e o con- trato não é direta, resultando a inclusão de uma remissão, expressa ou tácita, para declarações isola- das, do declarante ou de um terceiro que vincule o declarante. É o caso dos designados browse-wrap contracts, celebrados através da Internet, em que o predisponente inclui as cláusulas numa hiperliga- ção, normalmente designada “termos e condições” ou equivalente35. Apesar de a remissão poder ser tácita, é sempre necessário um ato de comunicação36. Não existindo remissão, a cláusula não passa pelo crivo da conexão com o contrato. Apesar de haver conexão com o contrato, os browse-wrap contracts não cumprem, em princí- pio, as regras relativas à comunicação. Já no que respeita aos click-wrap contracts, em que o aderente 32 Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 220/95, de 31 de agosto (retificado pela Declaração de Retificação n.º 114-B/95, de 31 de agosto), 249/99, de 7 de julho, e 323/2001, de 17 de dezem...
Cláusulas contratuais gerais. O domínio da estruturação do Direito em codificações civis aca- ba por retratar um modelo social anterior a sua vigência. Por ser produto histórico de uma sociedade passada, não acompanha os avanços práticos das relações negociais, pois o mercado, com o pas- sar dos anos foi desenvolvendo tipos contratuais não previstos na legislação. Nessa linha de raciocínio, pondera Cordeiro: Com razão o autor, pois efetivamente a autonomia da vontade aliada às novas demandas faz surgir tipos diferenciados de contra- tos, os quais não estão previstos expressamente pela norma civil, mas que não perdem a sua validade e eficácia, uma vez que as partes contratantes precisam solucionar seus pontuais problemas sem ter que esperar que o legislador lhes diga como agir para tanto. A importância das cláusulas gerais já pode começar a ser com- preendida, pois como dito acima, elas acompanham e evitam as lacunas causadas no decorrer da evolução da sociedade e de suas formas de negociação. Em relação ao novo Código Civil brasileiro, Xxxxxxxx tece sua análise crítica quanto ao fato de o projeto ser da década de 70 e por reproduzir a mesma técnica legislativa do século passado: 7 A atualidade demonstra o surgimento de um aumento extra- ordinário de negócios jurídicos de massas, instantâneos, necessi- tando ser assim concretizados pela rapidez exigida pelo desenvol- vimento econômico, tecnológico e social.