BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Cláusulas Exemplificativas

BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 545-546.
BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 30ª ed, ver, atual.. São Paulo: Malheiros, 2013. pp 628. contratos celebrados pela administração” 42, e esse entendimento se espalhou por diversos países da Europa.43 Por outro lado, nos Estados Unidos, onde impera um pensamento de igualdade, nenhuma distinção classificatória é feita entre contratos de direito público e direito privado, de forma que tal dicotomia é praticamente ignorada pelo ordenamento jurídico. Como explica Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, a Suprema Corte Americana firmou entendimento, no emblemático caso Xxxxx vs. Estados Unidos de 1934, no sentido de que “quando os Estados Unidos se envolvem em uma relação contratual, seus direitos e deveres são aí geralmente governados pelo Direito aplicável aos contratos entre indivíduos privados”44 A questão que se mostra através do estudo do histórico dos contratos concessões, e de como os diversos sistemas jurídicos o concebem, é que nem sempre se entendeu necessário que houvesse um desequilíbrio tão patente em desfavor do concessionário para que os serviços fossem prestados adequadamente. No Brasil, tradicionalmente, embora não haja mais dúvidas quanto à natureza pactual do contrato de concessão, entende-se que isso não diminui a supremacia da Administração e da função pública a ela atribuída.45, isto é, o fato de ser entendido como um contrato bilateral não afasta a necessidade de que a Administração se valha de cláusulas exorbitantes quando entender necessário para o atendimento do interesse público. Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx ressalta que há no contrato de concessão o estabelecimento de vínculos recíprocos, ainda que não seja em seu âmago um singelo sinalagma; há um caráter contratual, mas não uma natureza bilateral comutativa simples. Isto porque o contrato de concessão acarreta vínculos que alcançam terceiros, os usuários, de forma que “mais do que ter caráter contratual, a concessão constitui um vínculo negocial de emparceiramento entre os interesses privados e públicos.”46 42 Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx de Xxxxxxx ensina que “somente após a existência de posicionamento jurisprudencial a respeito é que a doutrina, a partir da obra de Xxxxxx Xxxx passa a discutir a teoria do contrato administrativo – esse sujeito a regras especiais, ao lado dos contratos de Direito privado na Administração, sujeitos ao regime do Código Civil.” (Teoria do contrato administrativo: uma abordagem histórico-evolutiva com foco no direito brasileiro. São Paulo, 2010. Tese de livre docênci...
BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Op. cit., p. 615. A título ilustrativo, cita-se decisão proferida pela Quinta Câmara Cível, na Apelação Cível n.º 0483929-4, relatoria do Desembargador Xxxx Xxxxxx xx Xxxx, j. 14/07/2009, cujos trechos da ementa e voto transcrevem-se: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. LICITAÇÃO. CELEBRAÇÃO DE CONTRA- TOS ADMINISTRATIVOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO. IMPOSSIBILIDA- DE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DE PREJUÍZOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Embora tenha restado demonstrado que houve aumento nos preços dos insumos e materiais utilizados na execução das obras, bem como que foram utilizados materiais em quantidade superior à prevista no certame licitatório, não ficou comprovado que tais fatos abalaram o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. (...) (Grifei) A requerente busca a revisão ou recomposição do preço do aço em diversas bitolas, dado os aumentos de preços ocasionados pela pandemia de Covid-19, que afetou a escala produtiva dos produtos e insumos minerais, o que vem implicando em oscilações abruptas e elevação acumulada dos preços praticados no mercado que, por fim, refletem na atuação das empresas que executam obras de construção civil. Assim, analisada a situação fática atualmente vivenciada e com base na demonstra- ção pela contratada do significativo aumento dos preços do mencionado produto, conforme cotações e Nota Fiscal anexas, mostra-se imperativa a adoção do procedimento de reequilí- brio econômico financeiro no intuito, também, de preservar os princípios constitucionais da isonomia e da eficiência.
BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Elementos do Direito Administrativo. São Paulo: ed. RT, p. 230. * Doutorando em Direito Internacional Privado pela Universitat de València - España (bolsista da Universidade) (2005-2008). Diplomado em Estudos Avançados (DEA) pela Universitat de València - España (bolsista da Universidade) (2007). Professor e Coordenador de Núcleo de Pesquisa. Professor visitante da Universitat de València – España (2008). Diretor Geral do Cathedra - Instituto de Ensino e Estudos Jurídicos, Políticos e Sociais para América Latina. Consultor jurídico. Advogado (inscrito na OAB/PE sob o nº 21.995) especialista nas áreas de Direito Empresarial e Internacional.
BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Op. cit., p. 597.
BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Elementos de direito administrativo. 1. ed., 3ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 230.
BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Curso de direito administrativo, op. cit., p. 556. R. bras. de Infraestrutura – RBINF | Belo Horizonte, ano 5, n. 10, p. 209-229, jul./dez. 2016 Explico a dispensa de licitação, por meio da teoria da ponderação. Há valores que são concretizados pela realização do certame licitatório – igualdade, busca da melhor proposta etc. —, valores esses, para facilitar o exame, que representarei por “P1”. Há valores contrariados pela realização do certame: não realização do interesse público no tempo exigido pela licitação, custos da licitação —, valores esses que representarei por “P2”. Três situações podem ocorrer:

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  • XXXXX, Xxxxxx O Projeto do Novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p, 71. 191 XXXXX, Xxxxx; XXXXXX, Xxxx. Da estrutura à função do contrato: dez anos de um direito construído. Revista do Instituto de Direito Brasileiro. n. 12, 2013. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx-xxxx.xxx> 192 XXXXXXX-XXXXX. Xxxxxx. Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: IDCLB, n. 29, 2007. p. 71. 193 XXXXX, Xxxxx; XXXXXX, Xxxx. Da estrutura à função do contrato: dez anos de um direito construído. Revista do Instituto de Direito Brasileiro. n. 12, 2013. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx-xxxx.xxx> 194 XXXXXX, Xxxxxx. Função Social dos Contratos – Interpretação à luz do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 234. Tais balizamentos não devem ser entendidos como um “muros formado por preocupações solidaristas”, uma vez que não há contrariedade entre a função social do contrato e a liberdade de contratar196. Nesse sentido, Gérson Branco expõe: “Os limites são estruturais da própria liberdade e atuam para impedir que o contrato seja desvirtuado em sua “finalidade econômico-social”, reprimindo condutas quando uma das partes exerce supremacia injustificada sobre a outra.”197 O mesmo autor indica alguns exemplos em que o contrato, com vistas a atender sua função social, se torna cogente: os contratos de câmbio entre importador e exportador pelo prazo determinado pelo Banco Central, vinculação do fornecedor à sua publicidade e a renovação obrigatória de locação comercial198. A função social do contrato dessa forma concebida é, em si mesma, uma revolução da óptica contratual, doravante prismada pela tão esperada efetivação da constitucionalização das relações civis, como aspirações à busca essencial da justiça social, por via da valorização da dignidade da pessoa humana, dentre outros direitos fundamentais inexoráveis às relações sociais. É importante, nesse sentido, averiguar os reflexos do instituto na segurança jurídica, analisando a preservação do sistema jurídico frente às inovações trazidas. Antes de discorrer sobre o que propõe o subtítulo acima, faz-se importante tecer alguns comentários a respeito do que vem a ser segurança jurídica.

  • XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx Op. cit. P. 338. “Trata a regra do art. 652, “a”, III, da CLT, do empreiteiro pessoa física que, como profissional autônomo, executa, só e pessoalmente (ou, no máximo com algum auxiliar), a empreitada, de valor econômico não elevado”. Não se insere nessa excetiva hipótese legal o empreiteiro pessoa jurídica, ou aquele que,, sendo pessoa física, leve a termo a obra mediante concurso de distintos auxiliares ou empregados - agindo como se empresário fosse. A intenção legal foi manifestamente protetiva, à luz de uma peculiar (embora recorrente) situação verificada com o trabalhador autônomo mais humilde”. Para Xxxx xx Xxxxxxx00 , “o que o reclamante pleiteia é baseado em um contrato civil de empreitada. O prestador de serviço não alega que é empregado do tomador, apenas quer a decisão da Justiça quanto ao litígio em torno da confecção da obra, do preço etc. Se essa empreitada é de tal vulto que exigiu o concurso de outras pessoas, que trabalharam como empregados ou não do empreiteiro, operário ou artífice, cessa a competência da Justiça do Trabalho. O feito deve ser proposto à Justiça Comum, pois já não se disposto no inciso consolidado em exame”. No nosso sentir, o conceito de pequena empreitada previsto no artigo 652, da CLT se refere ao trabalhador pessoa física. Esta modalidade contratual não se reporta ao vulto econômico da empreitada, pois o referido inciso III não vincula a empreitada ao valor do serviço, tampouco à sua duração, e sim, ao fato do empreiteiro ser operário ou artífice. Ora, operário ou artífice é aquele trabalhador autônomo, podendo ser especializado ou não em um determinado serviço, que vive do seu próprio trabalho e que tem suas próprias ferramentas ou instrumentos de trabalho, prestando serviços com pessoalidade. Mostra-se perigosa a interpretação no sentido de que o empreiteiro pode estar acompanhado de outros trabalhadores e até constituir pessoa jurídica, sob conseqüência de se aplicar por analogia o conceito de pequena empreitada para outras espécies de prestação de serviços por pessoa jurídica ou até para microempresas. Além disso, a pequena empreitada é espécie do gênero relação de trabalho e, portanto, somente é admissível a pequena empreitada se o empreiteiro prestar serviços de forma pessoal. Não importa, a nosso ver, se o contrato de empreitada tem elevado vulto financeiro16, ou se perdurará meses ou