XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Direito dos Seguros. São Paulo: Xxxxxxxx, 0000, p. 355.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Arbitragem, TCU e risco regulatório: se o TCU quiser contribuir para reduzir o risco regulatório precisa rever sua posição sobre arbitragem em contratos administrativos. Disponível em <xxxx://xx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxx/xxx-x-xxxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxx-xx-00000000>. Ocorre que, em vários trechos do Anteprojeto, em caso de dissenso entre as Partes sobre a identidade desses auditores e pareceristas, atribui-se ao Conselho do PPP Mais a decisão sobre a escolha do parecerista ou auditor que resolverá, no âmbito administrativo, a questão. O Conselho do PPP Mais será formado por 3 Ministros de Estado (da Casa Civil, da Fazenda e do Planejamento) e por 4 membros supostamente independentes. Em relação aos membros supostamente independentes, a única atividade conciliável com a participação no referido Conselho é a atividade acadêmica.12 O Anteprojeto supõe que o Conselho do PPP Mais – ao contrário das agências reguladoras – se manterá verdadeiramente independente das duas partes do contrato, da Administração Pública e do concessionário. Na minha opinião, essa é uma pretensão que não considera o que vem ocorrendo nos últimos anos, particularmente no âmbito do Governo Federal. O funcionamento das agências reguladoras nos últimos 10 anos traz lições relevantes sobre esse tema. Na sua origem, a suposição era de que os seus diretores, ou membros do conselho diretor seriam independentes. Mas, de pouco em pouco, os últimos Governos nomearam ou pessoas claramente vinculadas à sua base política, ou técnicos que se dispunham a seguir os comandos do Governo. Em vários casos, foram, inclusive, suprimidas as condições institucionais de independência política dos diretores, com a nomeação de “Diretores Interinos”, sem mandato em franco descumprimento das leis de criação das respectivas agências. A nossa história recente, portanto, na minha opinião, apoia a visão cética, de que os membros “independentes” indicados para o Conselho do PPP Mais serão provavelmente pessoas ligadas ao Governo (ainda que sua atividade principal seja apenas a acadêmica), que decidirão em relação a identidade de auditores e pareceristas conforme as visões do Governo. Nesse contexto, em primeiro lugar, eu sugiro que seja suprimido esse poder de decisão do Conselho do PPP Mais sobre pareceristas ou auditores a emitirem opiniões sobre questões relativas à execução do contrato. Poderia manter, entretanto, esse Conselho para a tomada de decisões sobre carteira de projetos a serem licitados no PPP Mais ...
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Novo pacote de infraestrutura do Governo Dilma: 15 erros que precisam ser corrigidos. Disponível em xxxx://xx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxx/x-xxx-xxxxxxx-xxxxx-xx-xxx-xxxxx-xxxxxxxxx- em?related=1.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Como lidar com o risco de financiamento de concessões e PPPs em períodos de normalidade e de crise. Disponível em xxxx://xx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxxx/xxxx-xxxxx-xxx-x-xxxxx-xx- financiamento-de-concesses-e-ppps-em-perodos-de-normalidade-e-de-crise?related=1 Diversas vezes eu já havia apontado o risco regulatório decorrente desses mecanismos. Fiz, particularmente, análise detalhada das péssimas consequências para o ambiente regulatório do uso do fluxo de caixa marginal com a estrutura mencionada acima. O artigo de minha autoria sobre isso pode ser encontrado neste link20. Note-se que ao prever nos contratos de concessão que a agência reguladora ou o Poder Concedente tinham o poder de determinar a taxa de desconto do fluxo de caixa marginal a posteriori ou o poder de determinar a posteriori a metodologia para aplicação do Fator X, a União e suas agências reguladoras, na minha opinião, estavam substancialmente descumprindo o artigo 58, §1°, da Lei 8.666/93, que estabelece que as condições econômico-financeiras dos contratos administrativos não podem ser alteradas senão por acordo entre as partes. Então, a rigor, do ponto de vista estritamente jurídico – se fosse dado cumprimento às regras já existentes – seria desnecessário o artigo 22, inciso V, do Anteprojeto. Mas como o senso comum jurídico que impera nas agências reguladoras muitas vezes não atenta para as consequências de regras que impõem limites à sua atuação, o artigo 58, §1°, da Lei 8.666/93 tem sido simplesmente ignorado. Nesse contexto, o conteúdo do artigo 22, inciso V, do Anteprojeto é extremamente bem vindo e, certamente, contribuirá para reduzir o risco regulatório e assim melhorar o ambiente de negócios. Ele poderia, contudo, ir um pouco além e dizer que as regras sobre equilíbrio econômico-financeiro do contrato devem ter como objetivo assegurar que a parte afetada por evento que não é risco seu seja, por meio do processo de reequilíbrio do contrato, colocada na mesma condição econômica e financeira que tinha antes da ocorrência do aludido evento. O artigo 22, inciso VI, do Anteprojeto estabelece proibição da Administração Pública unilateralmente, por interesse público, impedir, adiar ou reduzir os pagamentos (de tarifas, contraprestações, aportes etc.) devidos ao concessionário, salvo por decisão arbitral, e mediante compensação. Duas intenções se manifestam claramente nesse dispositivo:
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Município de São Bento do Sapucaí PERMISSIONÁRIA xxxxxxx CNPJ. xx.xxx.xxx/xx TESTEMUNHAS: Nome RG nº CPF nº Nome RG nº CPF nº CONTRATANTE: Prefeitura de São Bento do Sapucaí CONTRATADO: TERMO DE PERMISSÃO DE ORIGEM: 0XX/2020 OBJETO: Permissão de Uso, a título precário, oneroso e intransferível, DE ÁREA PÚBLICA, constituída de quatro partes, em área específica do terreno de propriedade da Prefeitura Municipal, constante na matrícula nº 3.885 conforme registro no cartório de imóveis, para a manutenção e exploração, conforme especificações constantes no Anexo I – Termo de Referência. Pelo presente TERMO, nós, abaixo identificados:
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011.p. 105 e 106.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 78. 150 GUIMARÃES, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Concessão de serviço público. 2ªed. rev., atual., ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. pp.71 e 72 que este equilíbrio se dá através da manutenção, ao longo do contrato, da distribuição de encargos e benefícios nela previstos. Uma matriz de riscos bem elaborada faz com que mais investidores sejam atraídos para contratar com a Administração e façam melhores propostas. Aumenta-se assim, o número de participantes na licitação, e o aumento da concorrência e maior segurança quanto a distribuição de riscos, aumenta também a qualidade das propostas. Dessa forma, poder concedente e parceiro privado conseguem explorar os serviços com melhor qualidade e melhor preço, em benefício do usuário. A alocação de parte dos riscos é feita por lei, no entanto, os demais riscos, cuja alocação não está prevista em lei, poderão ser tratados no edital e no contrato de concessão, de acordo com as peculiaridades de cada setor e de cada contrato específico. Conforme veremos a seguir. é do poder concedente não podendo ser alocado ao parceiro privado. A Lei de Licitações, aplicável subsidiariamente às concessões, por sua vez, prevê não só que o risco tributário é do poder concedente, mas é mais abrangente que a Lei 8.987/95 ao alocar a ele também o risco de “superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados” (art. 65,
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 81 e ss. 154 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. A inviabilização da concessão de serviço público e o cabimento de sua extinção. In: Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, nº 26, v. 4, 2016. P. 96. repassá-lo a terceiro, gerando o incentivo para que ela de fato busque contornar os riscos identificados da maneira mais eficiente.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. PLURALISMO JURÍDICO NO BRASIL: DIÁLOGOS ENTRE DIREITO ESTATAL E DIREITO INDÍGENA. 2015. 257 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2015, p. 30.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011. 11 No Anexo II, consta detalhamento do SMDD.